Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
CARTAGENA
SENTENCIA: 00109/2019
C/ CARLOS III, 17 - BAJO ESQUINA WSELL DE GUIMBARDA- 30201
Tfno:968504722
Fax:968506105
Correo Electrónico:.
Equipo/usuario: EST
NIG:30016 44 4 2018 0002388
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000785 /2018
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Federico
ABOGADO/A:LUIS ALBERTO PRIETO MARTIN
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:RESIDENCIA NOVA SANTA ANA SL, FOGASA , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A:JACINTO FRANCISCO GARCIA CAPEL, LETRADO DE FOGASA ,
PROCURADOR:, ,
GRADUADO/A SOCIAL:, ,
SENTENCIA
En Cartagena a treinta y uno de mayo de 2019.
Vistos por D.ª Carmen Torres Buitrago ,Magistrado Juez stta del Juzgado de lo Social número Tres de esta ciudad, los presentes autos seguidos bajo el nº785/2018 de DESPIDO CON VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y RECLAMACION DE CANTIDAD a instancia de D Federico asistido por el letrado D Luis Alberto Prieto Marín, frente a la empresa RESIDENCIA NOVA SANTA ANA S.LCIF N B30752315 ,asistida por el letrado D Jacinto Francisco García Capel , siendo parte MINISTERIO FISCAL no comparecido y FOGASA , no comparecido ,ha dictado en nombre de S. M. EL REY, la presente resolución en base a los siguientes.
Antecedentes
PRIMERO.-En este Juzgado tuvo entrada demanda suscrita por el demandante frente a la empresa demandada, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase Sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de su demanda.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de despido con vulneración de derechos y reclamación de cantidad se señaló día y hora para la celebración de los oportunos actos de conciliación y juicio, que tuvo lugar el día 13 de marzo de 2019 . Llegado el día compareció la parte actora, asistida por letrado y empresa demandada asistida de letrado, no compareciendo Ministerio Fiscal ni FOGASA .
TERCERO.- En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda,y la demandada formulo alegaciones e intereso la desestimación de la demanda, se declare procedente y solicito el recibimiento del juicio a prueba, proponiendo documental , testifical y pericial .Formulando alegaciones la actora y proponiendo interrogatorio , documental y testifical .
Tras la práctica de prueba, con el resultado que es de ver en autos, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, sosteniendo sus alegaciones y solicitando de este Juzgado dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, tras lo cual quedaron los autos vistos y conclusos para dictar la oportuna sentencia.
CUARTO.- En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones y formalidades legales, excepto el plazo para dictar sentencia debido al cumulo de asuntos pendiente de estudio y resolución.
Hechos
PRIMERO.-El demandante D Federico con DNI nº NUM000 cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios para la empresa demandada RESIDENCIA NOVA SANTA ANA S.L ,con C.I.F.N B 30752315 con una antigüedad de 10/11/2010 con contrato indefinido a jornada completa , con categoría profesional de gerente y salario mensual de 4014,41euros mensuales .(doc nº1 y 2 actora )
SEGUNDO.-La mercantil demandada estaba formada por D Isidro y esposa y D Jeronimo y esposa al 50% cada parte y tras estar inmersa en un procedimiento de disolución judicial por paralización de los órganos sociales en el juzgado de lo Mercantil n2 de Murcia , finalizando por sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de fecha 13 de octubre de 2016 , se nombro liquidador judicial .En fecha 14 de septiembre de 2018 se nombra a D Lázaro como administrador único de la sociedad , hijo de D Isidro socio que continua con la empresa y desaparece como socio D Jeronimo , cesando el liquidador y reactivándose la sociedad.
TERCERO.- El demandante con contrato de alta dirección le fueron otorgados poderes en fecha 20 de octubre de 2010 para sin límite alguno representar a la sociedad , renunciar a derechos , extinguir garantías, reglamentar y dirigir el funcionamiento de la sociedad organizando los medios y recursos necesarios , acordar el ejercicio de acciones judiciales , contratar y despedir trabajadores , llevarla contabilidad ,otorgar poderes , ejercitar acciones y excepciones de toda índole y realizar cualesquiera operaciones relacionadas con la práctica bancaria hasta un limite de 90000 euros mensuales .Poderes que le fueron mantenidos por el Juzgado de lo Mercantil durante el periodo de disolución judicial para asegurar el funcionamiento de la empresa . Los referidos poderes le fueron revocados en fecha 14 de septiembre de 2018.
El demandante estuvo en baja médica desde el 30 de mayo al 15 de octubre de 2018 .( doc 2 bis demandada )
El demandante , divorciado en 2014 de la hija de D Jeronimo , ex socio de la referida empresa desde 2018, contrajo matrimonio con la Sra. Virtudes , directora de la Residencia, el 23 de junio de 2018 .(doc 8 actora )
El día 6 de noviembre de 2018 se comunica al actor la apertura de expediente disciplinario por hechos que posteriormente determinaron su despido .
Con fecha 16 de noviembre de 2018 le comunicaron el despido mediante carta de despido disciplinario que obra aportada junto a la demanda y cuyo contenido se da aquí por reproducido. Con sello de la empresa y firma por poderes realizada por persona que carecía de poderes para despedir .
CUARTO.- El demandante, gerente y apoderado de la empresa demandada inició proceso judicial frente a esta reclamando incentivos correspondientes a ejercicios 2016/2017 , procedimiento judicial 857/2017 del Juzgado Social 1 de Cartagena que concluyó con sentencia desestimatoria de su pretensión .
El demandante interpuso igualmente demanda por vacaciones a la empresa demandada siendo estimatoria su pretensión, y notificada a la demandada dos días antes del despido . (doc 4 actora )
QUINTO- Al informático de la empresa, D Patricio , se le indicó por la empresa cambiar las claves de los ordenadores poniendo otras nuevas, pudiendo acceder a los correos de trabajo del gerente y de la anterior directora de la residencia , también despedida .
SEXTO.- El demandante siendo gerente de la Residencia Nova Santa Ana junto a su actual esposa , y siendo esta directora de la Residencia constituyo el 21 de octubre de 2014 una mercantil SERVICIOS RESIDENCIALES GSR, S.L siendo administradora única la Sra. Virtudes , y dueño el actor en un 50% cuyo objeto social es la prestación de todo tipo de servicios sociales o socio sanitarios , de trabajo o de educación en centros propios o de terceros , mediante personal cualificado orientados al diagnostico , prevención atención e inserción y promoción de la autonomía de las personas y en su caso de las unidades de convivencia y de grupos , en función de sus necesidades sociales , ya se trate de personas mayores , personas con discapacidad , niños , personas en riesgo de exclusión social , o cualquier otro colectivo de personas objeto de la prestación de servicios sociales (doc 15 demandada)
En fecha 7 de mayo de 2018 GSR presentó oferta para la adquisición de la empresa demandada por importe de 2.200.000 euros.(doc 16 demandada)
Fue la mercantil PLENUM INVERSIONES quien se hizo con las participaciones de la sociedad , siendo nombrado D Lázaro administrador único de la misma
SÉPTIMO .-El demandante,siendo gerente de la Residencia Nova Santa Ana , participó como directivo en la ASOCIACION ARISTOTELES ( doc. 20 y 21 demandada ) entidad de naturaleza asociativa y sin ánimo de lucro ,cuyo objeto se encuentra recogido en el art. 6 de sus estatutos y entre los que se incluye la prestación de todo tipo de servicios sociales o socio- sanitarios en centros propios o de terceros y fue adjudicataria de un contrato de Servicio Integral a personas inmigrantes por valor de 2.313.789,75 euros tramitado por la Consejería de Familia e Igualdad si bien la adjudicación terminó siéndole retirada.(doc. 23,24 y 25 demandada)
OCTAVO.-En la Residencia Nova Santa Ana hay instaladas máquinas expendedoras de productos y de la recaudación mensual se hacía entrega a la directora Sra. Virtudes y esposa del demandante de una cantidad en efectivo correspondiente al 30% de lo recaudado , cantidad que oscilaba entre 40 o 50 euros mensuales y no se reflejaba en la contabilidad ni en el arqueo de caja durante años, teniendo conocimiento de ello el demandante de conformidad con el correo electrónico que la Sra. Virtudes le envía indicándole que ha dejado la recaudación de las máquinas de vending sobre su mesa (doc. 29 bis demandada) .
NOVENO.-Dos de los cuatro equipos informáticos que no se encuentran en la Residencia y de los que no constan más datos , han sido devueltos por el demandante al tiempo de la conciliación (doc nº12 actora ) , si bien el disco duro de estos,con toda la información que contenían , ha sido sustituido por otro .(doc 38 demandada)
DÉCIMO.-La valoración de los residentes psicogeriátricos es realizada por personal sanitario .
DECIMOPRIMERO.-No consta que en fecha 8 de agosto de 2018 el demandante consumiese alcohol .
DECIMOSEGUNDO.- La demandada acredita el pago de las cantidades reclamadas no adeudando cantidad alguna la demandada (doc 45 demandada )
DECIMOTERCERO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal de los trabajadores, ni consta su afiliación a sindicato alguno.
DECIMOCUARTO.-El demandante presentó papeleta de acta de conciliación habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado que consta en autos .
Fundamentos
PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 de la LRJS , debe hacerse constar que, los anteriores hechos probados lo están en función de la libre y conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en autos, atendida especialmente a la documental, interrogatorio de empresa y testifical .
SEGUNDO.-Pretende la actora en su demanda, que se dicte sentencia estimando la demanda en su totalidad y se declare nulo el despido indemnizando al actor en la cantidad de 48.172,92 euros por daños morales y subsidiariamente improcedente con los efectos legales condenando a la demandada al abono de la cantidad de 7.677,54 euros más el 10% de interés legal .
La parte demandada se opone en los términos que constan en el acta grabada a tal efecto , reconoce antigüedad , jornada , categoría y salario alegando pago de las cantidades reclamadas y oponiéndose a la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales e interesando se declare la procedencia del despido
TERCERO.-El demandante alega que la carta de despido ha sido firmada por persona que carecía de poderes para ello , y si bien es cierto que la carta de despido debe ir firmada por empresario o persona en que este delegue o debidamente apoderada no es menos cierto que aun en el supuesto de que el firmante de la carta no tuviera facultades para despedir si la empresa ratifica o convalida tal acto no cabe cuestionar la validez del mismo . Como dice la Sentencia del TSJ de Cataluña 22-6-1993 constituyendo el despido una decisión de la empresa es indiferente quien sea la persona que firme la carta cuando no se discute que la decisión ha sido tomada por el empresario , siendo lo esencial que la empresa efectivamente sea la que haya tomado como tal la decisión de despedir y no cuestione la certeza de la misma . Podría ser relevante esta circunstancia si el empresario desautoriza al firmante de la carta de despido o niega que se haya adoptado tal decisión; pero cuando la empresa ha sido quien realmente ha decido el despido, las mayores o menores facultades de la persona que firme la comunicación no desnaturaliza el hecho esencial del despido , siendo en el caso que nos ocupa entregada y defendida por la empresa y existiendo además un expediente disciplinario con los hechos que finalmente determinarían el despido .
Alega el demandante que la carta de despido manifiesta por un lado que el actor es personal de alta dirección refiriendo el RD 1382/85 y por otro se reconoce que no es personal de alta dirección al recoger en la fundamentación jurídica el Convenio Colectivo y el Estatuto de los Trabajadores y además no menciona cual es el Convenio Colectivo que aplica la empresa lo que le genera indefensión debiendo ser declarado improcedente ;pretensión que no puede prosperar , pese a constatarse la realidad de lo alegado pues ciertamente el actor conocía el Convenio toda vez que en nombre de la empresa realizó despidos de trabajadores identificando el Convenio Colectivo de Atención a Personas Dependientes aplicable (doc 13 demandada ) y además es accesorio a las causas principales , exponer los hechos que lo originan y la fecha de extinción sin que sea exigible en ningún caso hacer referencia al derecho sustantivo . No generando indefensión alguna al consignar la causa del despido, el incumplimiento grave y culpable en los términos del RD 1382/85 que regula la relación laboral especial de alta dirección , relación que mantenía el demandante hasta que le fueron revocados los poderes en septiembre de 2018 , estableciendo su correspondencia en el ET y Convenio
CUARTO .-No procede acoger la pretensión de declaración de nulidad del despido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.5. del Estatuto de los Trabajadores , al no haberse acreditado la existencia de indicio alguno de que el despido tenga en su base un móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales. Como viene declarando la Jurisprudencia, para que pueda prosperar la pretensión de nulidad del despido basada en una posible vulneración de derechos fundamentales no basta con la mera alegación de que tal vulneración se ha producido, sino que es necesario aportar indicios de que el despido tiene en su base un móvil discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales, sin que la parte actora haya acreditado la existencia de tales indicios, pues todas las afirmaciones referentes a que el despido tiene como causa la reclamación judicial del actor no pasan de ser meras manifestaciones de la parte actora.No consta que la actuación reprobada de la empresa fuese posterior en el tiempo a la reclamación judicial del actor y la apertura del expediente disciplinario y su comunicación al actor se produce el 6 de noviembre , la notificación de la demanda de vacaciones es posterior a fecha 7 de noviembre 2018 y el despido es de fecha 16 de noviembre y no consta a esa fecha notificación de la sentencia y además como bien alega la empresa el expediente disciplinario requiere de un tiempo . De igual manera no consta relación alguna con persona perteneciente a la empresa habida cuenta que el que fuese su suegro , padre de su anterior mujer , de la que se divorcio en 2014, dejo de ser socio de la empresa en septiembre de 2018 antes del despido .
Careciendo de todo soporte probatorio las alegaciones en las que el demandante intenta basar la pretensión de declaración de nulidad del despido, es claro que no cabe acoger tal pretensión, siendo de destacar que ante la referida ausencia del más mínimo elemento probatorio al respecto, ni siquiera puede considerarse producido el desplazamiento de la carga probatoria que resultaría de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley de Procedimiento Laboral y Jurisprudencia que lo interpreta, por ser necesario, para que se produzca tal desplazamiento en contra de la empresa, que la parte actora acredite la existencia de indicios de la vulneración que se alega, sin que, en el presente pleito, hayan sido aportados tales indicios.
QUINTO.-Entrando en el análisis del despido disciplinario efectuado por la empresa demandada en fecha 16 de noviembre de 2018 , es de indicar que de conformidad con lo previsto en el art. 105 de la L.P.L ., corresponde al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo. Así, para que un despido sea calificado de procedente se requiere un incumplimiento grave y culpable por parte del trabajador
La demandada deja sin efecto el hecho n-8 de la carta de despido
En relación al hecho 1 relativo a la concurrencia de actividad de la mercantil SERVICIOS RESIDENCIALES GSR S.L y hecho 2 de la carta de despido relativo a la Asociación ARISTOTELES de la que el demandante es directivo , el demandante alega que no tiene pacto de no concurrencia o exclusividad con la demandada ni le pagan nada por ello , además la mercantil no ha tenido nunca actividad alegando prescripción y que la asociación tampoco ha tenido actividad alguna .
Prescripción que debe ser desestimada por cuanto el dies a quo no es la constitución de la misma habida cuenta que no se puede pretender que la empresa esté pendiente de los datos consultables sino el dia en que la empresa demandada tuvo conocimiento ; que en el caso que nos ocupa se sitúa en el dia en el que la mercantil representada por el demandante presenta su oferta , 7 de mayo de 2018 fecha en la que SERVICIOS RESIDENCIALES GSR, de la que el demandante es dueño en un 50%presentó oferta para la adquisición de la demandada, Residencia Nova Santa Ana , siendo el demandante gerente de la misma , por importe de 2.200.000 euros , resultando indiferente que la sociedad haya tenido actividad o no pues ya su propia constitución y vigencia en el Registro ponen de manifiesto una voluntad de competir . Además resulta paradójico que una empresa que se dice inactiva haga una oferta por 2.200.000 euros y en documental consta certificado de Triodos Bank que reconoce a GSR como una empresa con la que ha mantenido relaciones satisfactorias desde mediados de 2017 y que puede asumir el pago de la referida cantidad.
Respecto al hecho 2 de la carta de despido relativo a la Asociación ARISTÓTELES de la que el demandante es directivo, así lo reconoce , y de la que refiere que no ha tenido actividad , queda acreditado de la documental que ha licitado y ha sido adjudicataria de un contrato de servicio integral a personas inmigrantes por valor de 2.313.789,75 euros aunque le fue retirada ; resultando, a los efectos del ilícito laboral , indiferente si tiene o no ánimo de lucro ; ambas actividades ponen de manifiesto un ánimo competencial y concurrente con la empresa demandada afectando cuanto menos de forma potencial a la misma .
El demandante , gerente y apoderado de la empresa demandada , en cuanto que desarrollaba una labor de confianza de la empresa , al ser titular y representante de dos entidades que en su objeto social cuentan con actividades claramente competitivas y que constan activas ha realizado cuanto le está prohibido por RD 1382/85 como alto directivo que era, y en ET ya que con su comportamiento ha transgredido la buena fe contractual ,principio informador de la relación laboral ( art.5 ET ) haciéndolo merecedor de la sanción de despido art 54.2d) ET )
SEXTO.Existe igualmente transgresión de la buena fe contractual en las tareas propias al cargo de gerente y de control de la caja de la sociedad al no recibir la Residencia los ingresos por ventas de productos de las máquinas expendedoras que le corresponden , siendo recibidos por la directora de la Residencia y esposa del demandante ( como se acredita por las testificales practicadas en D Agustín , propietario de las máquinas expendedoras y D Inmaculada , empleada de maquinas expendedoras y encargada de realizar la recaudación ), con el consentimiento del gerente lo que queda acreditado en virtud de los correos cruzados entre gerente / directora . Hechos sobre los que no cabe apreciar prescripción al tener la empresa conocimiento de los mismos con el nombramiento del nuevo administrador 14 de septiembre 2018 y no haber transcurrido el plazo previsto de dos meses para ese tipo de faltas art.60.2ET desde que la empresa tuvo conocimiento hasta la incoación de expediente disciplinario 6 de noviembre de 2018.
SÉPTIMO.-Respecto al punto 3 de la carta de despido no ha quedado probado que el 8 de agosto de 2018 consumiese bebidas alcohólicas .
Y respecto al punto 6 ha quedado acreditado que la calificación/ catalogación de los residentes no es competencia del demandante ni de la directora , sino de médicos y sanitarios no quedando acreditado que haya falseado datos .
Respecto al punto 8 relativo a los 4 equipos informáticos que faltan y de los que no consta autorización de salida , y falta concreción de estos , ciertamente el demandante al tiempo de la conciliación devolvió dos equipos pero sin el disco duro por lo que hay que convenir con la empresa demandada que no se puede considerar que han sido entregados al extraer el disco duro de los mismos con toda la información y ser sustituirlo por otro.
En atención a lo expuesto los hechos son susceptibles de despido procedente .
OCTAVO.- En relación a la cantidad reclamada , habiendo acreditado la demandada el pago de la referida cantidad , en virtud de documental ( doc 45 ), no procede condena alguna .
NOVENO .-Contra la presente resolución cabe interponer recurso de Suplicación para ante la Sala de lo Social del TSJ de la Región de Murcia a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 3 apartado a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimo la demanda interpuesta por D Federico contra la empresa RESIDENCIANOVA SANTA ANA S.L y en consecuencia declaro PROCEDENTE el despido acordado con convalidación del acto extintivo absolviendo a la demandada, no procediendo abono de cantidad alguna.
Incorpórese la presente Sentencia al libro correspondiente, expídase testimonio para su unión a los autos, y hágase saber a las partes que contra ella cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia. Este recurso, en su caso, habrá de anunciarse ante este Juzgado en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo señalarse un domicilio en Murcia a efectos de notificaciones.
Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
Se acuerda notificar esta sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra ella podrán interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, del modo siguiente:
ANUNCIO DEL RECURSO artículo 194 LRJS
Dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
DEPÓSITO Art. 229 LRJS
Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, consignará como depósito trescientos euros.
También estarán exentas de depositar y realizar consignación de condena las entidades públicas referidas en el art. 229.4 LRJS .
DATOS ENTIDAD BANCARIA DONDE REALIZAR DEPÓSITO
Cuenta abierta en la entidad banco SANTANDER : ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y
Concepto: 5054 0000 69 0785 18.
CONSIGNACIÓN DE CONDENA Art. 230 LRJS
Cuando la sentencia impugnada hubiere condenado al pago de cantidad, será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la oportuna entidad de crédito y en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.
En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.
DATOS ENTIDAD BANCARIA DONDE REALIZAR CONSIGNACIÓN
Cuenta abierta en la entidad banco SANTANDER: ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y
Concepto: 5054 0000 65 0785 18.
