Sentencia Social Nº 1090/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2892/2007 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01090/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102971, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002892 /2007

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: I.N.S.S, T.G.S.S

Recurrido/s: Pedro Miguel , ARAMARK SERVICIOS DE CATERING S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000118 /2007

SENTENCIA Nº: 1090/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciséis de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002892 /2007, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y

representación del I.N.S.S, y de la T.G.S.S, contra la sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil siete, dictada por el JDO.

DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000118 /2007, seguidos a instancia de Pedro Miguel frente al I.N.S.S, a la T.G.S.S Y a ARAMARK SERVICIOS DE CATERING S.L., en reclamación de JUBILACION,

siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones

habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- La parte demandante, Pedro Miguel , figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 dentro del Régimen General, presta servicios por cuenta y orden de la empresa ARAMARK SERVICIOS DE CATERING S.L., con la categoría profesional de jefe de comedor, con una antigüedad de 23.12.65.

2º- El actor solicitó el 20-10-06 pensión de jubilación parcial (85%) al acogerse su empresa al contrato de relevo. Y le fue reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación-parcial con efectos económicos del 18-10-06, en cuantía del 85% de una base reguladora de 1587,89 euros.

Formulada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de fecha 1 de febrero de 2007.

3º- En fecha 1 de abril de 2004 el actor y la empresa ARAMARK suscribieron un contrato en el que acuerdan:

"1. Que Sr. Pedro Miguel , además de sus funciones habituales se responsabilizará del buen funcionamiento de la cafetería, realizar los cuadrantes del personal, efectuar los pedidos, recepcionar la materia prima, realizar inventarios, etc.

2. Que como contraprestación por la mencionada responsabilidad, Pedro Miguel percibirá 480.-€ brutos mensuales como "Plus Disponibilidad".

3. Se acuerda que el precitado "Plus Disponibilidad", se percibirá por el trabajador en tanto se exija esta contraprestación por parte de la Empresa, pudiendo eliminarse en caso de que no se exija dicha prestación o que no pueda ser prestada por el trabajador por cualquier otra causa."

Como consecuencia de lo anterior el actor empezó a cobrar 480 euros más al mes, al ver aumentadas sus funciones y disponibilidad para con la empresa.

4º- El Instituto Nacional de la Seguridad Social para el cálculo de la base reguladora tomó el período comprendido entre el 1 de octubre de 1991 y el 30 de septiembre de 2006, reduciendo las bases de cotización desde abril de 2004 a septiembre de 2006 tal y como se recogen en la hoja de cálculo incluida en el expediente administrativo.

Las bases por las que se cotizó desde abril de 2004 hasta septiembre de 2006 son las que constan en la hoja de cálculo obrante en el ramo de prueba del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que se dan por reproducidas y De haberse efectuado el cálculo por las bases efectivamente cotizadas la base de la pensión sería de 1649,08 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La entidad gestora codemandada interpone recurso contra la sentencia de instancia que estimando la demanda del actor declara su derecho a que sean tenidas en cuenta para el calculo de la base reguladora de la pensión de jubilación que tiene reconocida, todas las cotizaciones realmente efectuadas en el periodo comprendido entre el 1-4-04 y el 30-9-06, mes anterior al de la solicitud de dicha pensión.

El recurso contiene un único motivo en el que a través del artículo 191 c) Ley de Procedimiento Laboral se denuncia la infracción de lo dispuesto en el artículo 162 Ley General de la Seguridad Social alegando en síntesis que se ha producido un aumento de las bases de cotización del actor no amparado en disposición legal ni convenio colectivo, invocando al efecto la doctrina jurisprudencial conforme a la cual salvo que resulten de premios de antigüedad, ascensos reglamentarios u otros conceptos aplicados con carácter general, no se computan para determinar la base reguladora de la pensión de jubilación los aumentos de base de cotización que resulten de aumentos salariales producidos en los dos años anteriores a la fecha de la jubilación, que sean superiores al aumento medio anual de los salarios respectivos y en este caso los incrementos de la base de cotización se produjeron cuando el actor estaba cercano a la jubilación y en el periodo de tiempo necesario para el calculo de la base reguladora de la pensión y el actor tuvo siempre la misma categoría profesional.

Al respecto hay que decir con el recurso que aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio, y que entró en vigor el día 1 de septiembre de 1994 -derogando en su Disposición Derogatoria Única, letra f) el Real Decreto-Ley 13/1981, de 20 agosto , sobre determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación en la Seguridad Social, si bien el contenido de su artículo 1 es idéntico al ahora estudiado artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social - dispone que "sin perjuicio de lo establecido en el número 2 del artículo 120 , para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el Convenio Colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector". Añadiéndose en el número 3 que «se exceptúan de la norma general establecida en el número anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposición legales y Convenios Colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional». Para, finalmente, introducir una excepción a la excepción, al señalar que «no obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas».

De lo expuesto se deduce que el artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social tiene naturaleza objetiva y es de aplicación siempre que se de el supuesto de hecho allí descrito, sin necesidad de analizar si concurre o no la figura del abuso de derecho del artículo 7.2 del Código Civil . Por tanto las elevaciones de bases de cotización en los dos años últimos anteriores al hecho causante han de ser excluidas del cómputo de la base reguladora en los términos allí expuestos.

Tal como declara la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 28-5-03 , el artículo 162 en sus números dos y tres viene a refundir una norma contraria al fraude prestacional que objetiva en los dos últimos años la congelación de los efectos de las subidas salariales favorables al trabajador, al estar en ese momento abocado a la jubilación, con objeto de evitar una alteración artificialmente beneficiosa de la cuantía de la pensión, como un subfenómeno del conocido como compra de prestaciones. Tal norma tenía pleno sentido bajo la vigencia de la norma recogida en el artículo 5 de la Orden de 18 de enero de 1967 , según la cual a efectos de determinar la cuantía de la pensión de vejez, la base reguladora era el cociente que resultase de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del trabajador durante un período ininterrumpido de veinticuatro meses naturales elegido por el interesado dentro de los siete años inmediatamente anteriores al hecho causante. Con ello se posibilitaba que un aumento de las bases de cotización del trabajador en los dos años anteriores produjese una pensión desproporcionada con lo que habían sido sus cotizaciones durante el resto de su vida laboral, rompiendo el equilibrio y la contributividad del sistema.

Se planteó la cuestión sobre si ante este cambio normativo la aplicación del Real Decreto Ley 13/1981 debía responder a la literalidad de la norma, suprimiendo exclusivamente las elevaciones de bases de cotización producidas en los dos últimos años, o, por el contrario, debía interpretarse que había que extender la supresión de subidas salariales a todo el nuevo período de referencia de ocho años. La doctrina unificada por las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 y 22 de abril de 1998 ha venido a interpretar que no se debe entender ampliado el plazo de dos años, después de la Ley 26/1985 , a un período de tiempo superior, so pretexto de un vacío legal, inexistente, pero ello no impide sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el Real Decreto Ley 13/1981, mediante la aplicación de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil de modo que no se trata de que la refundición llevada a cabo por el Real Decreto Legislativo 1/1994 extendiera el período del Real Decreto Ley 13/1981 a ocho años, sino que lo ha mantenido en dos , lo que no excluye, por supuesto, la aplicación de las normas del Código Civil que sancionan el fraude de Ley y el abuso de Derecho respecto a posibles alteraciones indebidas de las bases en períodos anteriores.

Pues bien en el presente caso en virtud de una decisión de la empresa, que tuvo lugar en abril de 2004 -dos años y medio antes de la jubilación de trabajador-, el actor pasó a desempeñar funciones de encargado constando en el ordinal tercero del relato fáctico que además de las funciones hasta entonces realizadas se añadían otras como las de hacer pedidos, inventario y recepción de mercancías, así como la de estar a disposición de la empresa las 24 horas del día y como contraprestación por estas nueva responsabilidades pasó a percibir un plus de disponibilidad, con un aumento de salario en 480 euros mensuales y de las correspondientes bases de cotización.

La conclusión es que la norma del artículo 162.2 de la Ley General de la Seguridad Social , al menos desde la reforma de 1997 no puede aplicarse de forma extensiva más allá de la literalidad del texto legal, sin perjuicio de que los fenómenos de fraude de Ley o de abuso de derecho hayan de tener su sanción jurídica, conforme a los artículos 6 y 7 del Código Civil y la doctrina citada del Tribunal Supremo. Ahora bien, para que fuera del marco temporal de esos dos años se pueda considerar fraudulenta una subida salarial más allá de las exigencias del convenio colectivo, con la correspondiente elevación de las bases de cotización, es preciso que además de la mera subida salarial aparezcan otros elementos que permitan sostener la existencia de fraude. por consiguiente no basta con los meros datos objetivos del artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que éstos sólo cobran su virtualidad en el seno de las previsiones de dicho artículo, dentro de los dos años inmediatamente anteriores al hecho causante, lo que aquí no concurre y por tanto es necesario acreditar el móvil fraudulento y partiendo del principio de que el fraude no se presume, habrá de acudir a la doctrina general concerniente a quién debe soportar la carga de la prueba y en este sentido puede afirmarse que es a la entidad gestora a quien corresponde la carga de la prueba del fraude de ley o ejercicio abusivo o antisocial del derecho del beneficiario para que sea posible la minoración de sus bases de cotización de los últimos años, desde que se produjo el incremento pues en el supuesto que se enjuicia, el incremento de las bases de cotización no se produce en los dos últimos años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, sino previamente.

En definitiva, ha quedado acreditada la realidad del aumento retributivo, como queda dicho mas arriba al serle asignadas al demandante otras funciones, extremo no combatido, no existiendo prueba, ni siquiera indiciaria, de que los citados incrementos se produjeron con la única finalidad de elevar, de forma desmesurada, las bases de cotización del interesado a los efectos de obtener una superior pensión de jubilación. Por ello, al no constar acreditado el móvil fraudulento, debe confirmarse la Sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de Avilés en autos seguidos a instancia de D. Pedro Miguel contra DICHOS RECURRENTES Y LA EMPRESA ARAMARK SERVICIOS DE CATERING, S.L. sobre jubilación, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.