Sentencia Social Nº 1090/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2522/2005 de 25 de Abril de 2008

Encabezamiento

2522/05-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veinticinco de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002522 /2005 interpuesto por LUIS GARRIDO S.L. contra la sentencia del JDO. DE

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Antonio en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandado LUIS GARRIDO S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000545 /2003 sentencia con fecha veintidós de Febrero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Luis Antonio , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la entidad demandada Luis Garrido S. L. desde el 1 de diciembre de 1982, con la categoría profesional de oficial de 2ª y salario base de 702,77 ? según el Convenio colectivo provincial de Mármoles y Piedras. SEGUNDO .- El demandante presentó demanda contra la entidad demandada en reconocimiento de derecho y reclamación de cantidades ante el Juzgado de lo Social 2 de Pontevedra (autos 149/2003 ) y en la conciliación previa al juicio, se logró el siguiente acuerdo entre las partes: "Por la demandada se ofrece abonar diferencias salarios del Convenio al por menor de materiales de Construcción del 2002, en virtud de revisión salarial de 8 de Abril de 2003 del B.O.P., aplicar a partir de la fecha de mutuo acuerdo el Convenio Colectivo de Mármoles y Piedras y Comercio al por Menor de Materiales de la Provincia de Pontevedra en la Categoría de Oficial 2a y por concepto salarial de mejora específica y únicas diferencias salariales existentes entre el Convenio Colectivo Mármoles y Piedras y Comercio al por Menor de Materiales de Construcción, entre Enero del 2003 , hasta la fecha. Dichas cantidades serán abonadas en la nómina de este mes de Mayo". TERCERO.- La demandada no ha abonado al demandante las siguientes cantidades: -Año 2002: 58,18 ?-. Enero 2003: 306,92 ? (130,65 de sueldo base, 11,74 de antigüedad, 5,21 de prorrata de pagas, 32,50 de plus transporte, 41,57 de complemento asistencia y 85,24 de incentivo) -Febrero 2003: 222,66 ? (60,75 de sueldo base, 3,71 de antigüedad, 6,06 de prorrata de pagas, 28,73 de plus de transporte, 41,57 de complemento asistencia y 81,84 de incentivo) - Marzo 2003: 3 12,48 ? (130,65 ? de sueldo base, 11,74 de antigüedad, 6,06 de prorrata de pagas, 33,80 de plus transporte, 41,57 de complemento asistencia y 88,66 de incentivo) -Abril 2003: 264,57 ? (99,52 de sueldo base, 4,37 de antigüedad, 6,07 de prorrata de pagas, 31,20 de plus de transporte, 41,57 de complemento asistencia y 81,84 de incentivo) -Mayo 2003: 342,67 ? (42,20 de sueldo base, 159,65 de antigüedad 72,25 de prorrata de pagas, 14,88 de plus de transporte, 41,57 de complemento asistencia y 12,12 de incentivo) Al total correspondiente al período de enero a mayo 2003 (1.449,3 ?) han de descontarse 600 ? ya abonados por la demandada. - Junio 2003: 280,59 ? (42,20 de sueldo base, 159, 65 de antigüedad, 77,61 de prorrata de pagas y 1,13 de complemento asistencia).- Julio 2003: 281,16 ? (42,20 ? de sueldo base, 154,50 de antigüedad, 77,61 de prorrata de pagas, 1,13 de complemento asistencia, 1,98 de incentivo y 3,74 de plus transporte) -Agosto 2003: 275,44 ? (42,20 de sueldo base, 154,50 de antigüedad, 77,61 de prorrata de pagas, y 1,13 de complemento asistencia) - Septiembre 2003: 252,14 ? (18,90 de sueldo base, 154,50 de antigüedad, 77,61 de prorrata de pagas y 1,13 de complemento asistencia)- Octubre 2003: 281,42 ? (42,20 de sueldo base, 154,50 de antigüedad, 77,61 de prorrata de pagas, 1,13 de complemento asistencia, 2,07 de incentivo y 3, 91 de plus de transporte) -Noviembre 2003: 257,34 ? (18,90 ? de sueldo base, 154,50 de antigüedad, 77,61 de prorrata de pagas, 1,13 de complemento asistencia, 1,89 de incentivo y 3,40 de plus de transporte)- Diciembre 2003: 227,69 ? (154,50 de antigüedad y 73,19 de prorrata de pagas) TOTAL ...2.763,26 ? s.e.u.o. CUARTO.- Se intentó sin efecto la conciliación obligatoria ante el SMAC".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda presentada por D. Luis Antonio contra la empresa LUIS GARRIDO S.L., debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar al demandante la cantidad de 2.763,26 ?, con el interés moratorio del 10 %".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima en parte la demanda, condenando a la empresa "LUIS GARRIDO S. L." a abonar al trabajador la cantidad de 2.763,26 ?, con el interés moratorio del 10 %. Esta decisión es impugnada por la representación letrada de la empresa demanda, al objeto de que se revoque dicha resolución y se desestime la demanda, invoca al efecto por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL, tres motivos de Suplicación, dedicados al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

En el primero de dichos motivos, se alega por la empresa recurrente que se ha vulnerado la aplicación del principio de compensación y absorción reconocido en sentencias tales como TS 26 enero 1996, (RJ 1996/203 ) así como vulneración de lo establecido en el Convenio Colectivo de Mármoles y Piedras, que estableció en el año 1.996 , la consolidación de la antigüedad. Para la no aplicación del referido Convenio Colectivo en materia de antigüedad, se alega que en autos consta acreditado que el salario base que percibía el trabajador en Diciembre de 2.002, era de 600,52 euros, en aplicación del convenio de Comercio al Por Menor de Materiales de Construcción, mientras que por aplicación del Convenio de Mármoles y Piedras, el salario base es de 702,77 euros. Citando la STS de 10-11-98 EDJ 1998/25262 , sobre absorción y compensación salarial. Añadiendo que la consolidación de la antigüedad, es un concepto salarial únicamente aplicable a los trabajadores que durante el periodo de tiempo a computar como antigüedad, hayan estado regulados en su actividad por dicho Convenio Colectivo, pero no a aquellos trabajadores que como en el caso que nos ocupa su actividad de trabajo estuviera regulado por un Convenio Colectivo distinto, en este caso el Convenio Colectivo de Comercio Por Menor de Materiales de Construcción.

Partiendo del incombatido relato probatorio de la sentencia recurrida, singularmente de las funciones que viene desarrollando el actor que, si bien en lugar inadecuado, se describen -con evidente valor fáctico- en el Fundamento de Derecho Tercero, al hacer alusión al informe de la Inspección de Trabajo, dichas funciones consisten en: "cortar y pulir piedra, hacer encimeras, en definitiva, trabajar la piedra. La maquinaria que usaba era la propia de un taller de cantería: pulidora, máquina de cortar mármol, rebarbadora, fresadora y taladro", siendo ello así, este motivo del recurso no puede prosperar, porque el Convenio Colectivo de Mármoles y Piedras es el que resulta de aplicación, porque es el que realmente abarca y comprende el trabajo desarrollado por el demandante, sin que el hecho de que la empresa tenga otra actividad -venta de materiales de construcción- que encaje mejor en el Convenio Colectivo del Comercio al por menor de Materiales de Construcción pueda servir de amparo para rechazar la pretensión del trabajador, por cuanto en los casos en que, en una misma empresa se desarrollen actividades distintas, según doctrina judicial consolidada, la «actividad» determina la adscripción a un convenio colectivo en concreto siendo, por tanto, de aplicación a cada una de ellas los convenios respectivos. Estos supuestos conllevan la posibilidad de coexistencia dentro de una empresa de varios convenios colectivos (STSJ Andalucía/Málaga de 8 noviembre 1993, AS 1993/4967) y en ellos ni es de aplicación el principio de unidad de empresa, ni tampoco el principio de unidad del convenio, que «no puede oponerse a que él o los trabajadores de una misma empresa que se dedican a actividades diversas puedan regularse por distintos convenios como sostiene la Jurisprudencia contenida en las SSTS 1 junio 1978 (RJ 1978/2247), 6 mayo 1981 (RJ 1981/2103), 21 febrero 1985, 26 noviembre 1990 , etc.».

Además, la empresa no puede ir contra sus propios actos, y según consta al folio 65 de las actuaciones, en acta extendida en fecha 12 de mayo de 2.003 ante el Juzgado de lo Social núm. 2 de Pontevedra, empresa y trabajador alcanzaron acuerdo conciliatorio, comprometiéndose la empleadora a abonar al trabajador diferencias salariales resultantes de la aplicación del Convenio Colectivo de Mármoles y Piedras y el Convenido del Comercio al Por Menor de Materiales de Construcción. Así pues, parece incuestionable que la relación de las partes se rige por el Convenio Colectivo de Mármoles y Piedras, y este Convenio rige en su integridad y hay que aplicarlo en toda su extensión y consecuencias a dicha relación laboral, y en el artículo 14 del referido convenio, se establece un plus en concepto de antigüedad consolidada con fecha del 21 de noviembre de 1.996 para cada categoría, en las cuantías que se determinan en el Anexo del Convenio. En el caso del actor, oficial de segunda y con una antigüedad en la empresa en el momento de dictarse la sentencia de instancia de 13 años, le correspondía la cantidad de 63,27 euros, por cada cinco años, y 10,55 euros por cada año más, cantidad correctamente calculada por la sentencia recurrida.

La empresa recurrente alega la aplicación del principio de compensación y absorción. La aplicación de este principio previsto en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , solo es procedente cuando los salarios que viniera percibiendo el actor en su conjunto, sean más favorables que los previstos en el Convenio Colectivo, quedando la subida salarial absorbida o compensada, y cuando exista homogeneidad en los conceptos compensables, pero dichas exigencias legales no concurren en el presente caso, dado que el actor no viene percibiendo retribuciones superiores a las previstas en el Convenio de aplicación. Por todo ello, este motivo del recurso no resulta acogible.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos, la empresa recurrente denuncia infracción del artículo 17 Convenio Colectivo de Marmoles y Piedras, respecto de los incentivos. Se argumenta por la parte recurrente que el incentivo pagado al trabajador en este periodo es correcto dado que en el propio informe elaborado por la inspección de Trabajo y aportado como prueba documental por la actora, se manifiesta que el trabajador cortaba y pulía piedra, hacía encimeras, en definitiva, trabajaba la piedra y la maquinaria era la propia de un taller de cantería, sin que en dicho informe se referencie la existencia de telares ni de máquinas cortabloques, por ello los cálculos establecidas en sentencia ahora recurrida por el concepto de incentivo deben reducirse a la cuantía de 0,93 euros por día de trabajo efectivo.

El Convenio Colectivo del sector Mármoles y piedras en su art. 17 establece dos tipos de incentivos en función de si la fábrica o taller cuenta con telares o máquinas cortabloques. Textualmente dice: "Las empresas afectadas por este convenio, con exclusión de los talleres de mármoles que no tengan telares ni máquinas cortabloques, abonarán a sus trabajadores de fábrica o taller un incentivo por cada día de trabajo efectivo de 8 horas o proporcional de 3,27 euros por día de trabajo efectivo o proporcional. En los talleres de mármoles indicados el incentivo será de 0,93 euros, por día de trabajo efectivo o proporcional"

Y teniendo en cuenta el informe de la Inspección de Trabajo -que obra al folio 66 de las actuaciones-, en el que se hace constar que en la parte posterior de la nave hay un pequeño taller de piedra, y que entre la maquinaria que el actor emplea en su cometido laboral existe una pulidora, una máquina de cortar mármol, rebarbadora, fresadora y taladro, parece evidente que se cumplen las previsiones de la norma Convencional, en el sentido de que al emplear el actor en su trabajo una máquina para cortar el mármol, el trabajo con dicha maquinaria le da derecho a cobrar el incentivo en la cantidad reclamada de 3,27 euros/día trabajado. Por ello, este motivo tampoco puede ser acogido.

TERCERO.- Finalmente, en el tercero y último motivo del recurso, la empresa denuncia la infracción del artículo 29 ET , y de la jurisprudencia aplicable al concepto de condena al interés moratorio del 10%, dada la discrepancia entre las partes en conceptos salariales determinadas y específicos, citando las sentencias de la Sala IV del TS de 15-6-1999, rec. 1938/1998 que transcribe.

La Sala acoge esta censura jurídica, procediendo la desestimación de la pretensión actora en el particular relativo al incremento del 10% de mora, por cuanto según reiterada jurisprudencia, entre otras, STS de 16 de mayo de 2.007 (rec. 1715/2006 ) al tratarse de la reclamación de una cantidad correspondiente a un derecho que fue discutido en el presente litigio, incluso algunos conceptos reclamados -como las medias dietas-, fueron desestimados por la sentencia de instancia, al no constar de modo pacífico y controvertido, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que el interés por mora "cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses" (por todas, sentencia de 6 de noviembre de 2006, recurso 1990/05 ).

Por todo cuanto se deja expuesto, procede rechazar la censura jurídica que se dirige frente a la sentencia recurrida, salvo en el particular relativo al incremento del 10% de mora, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido en todo lo demás. Sin costas y con devolución del depósito constituido por la empresa para recurrir conforme a lo dispuesto en el artículo 201.2 de la LPL . Por todo ello:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la empresa LUIS GARRIDO S. L., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Pontevedra, de fecha 22 de febrero de 2.005, en los presentes autos promovidos por el actor DON Luis Antonio , sobre reclamación de salarios, frente a la referida recurrente, revocamos la misma solamente en el particular relativo al incremento del 10% del interés por mora, confirmándola en los restantes pronunciamientos. Dese a los depósitos constituidos para recurrir el destino legal. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.