Sentencia Social Nº 1091/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1987/2007 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01091/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0102029, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001987 /2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Romeo

Recurrido/s: IMOCARD S.L., INSS , TGSS , CLINER S.A. , ASEPEYO , FREMAP

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000913 /2006

SENTENCIA Nº: 1091/08

ILTMOS. SRES.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN

En OVIEDO a dieciséis de Mayo de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala

de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001987/2007, formalizado por el Letrado ELOY FERNANDEZ SCHMITZ, en nombre y

representación de Romeo , contra la sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil siete,

dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000913/2006, seguidos a instancia de

Romeo frente a IMOCARD S.L., INSS, TGSS, CLINER S.A., ASEPEYO, FREMAP, parte

demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintiocho de mayo de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, Romeo , nacido el 1 de agosto de 1974, con D.N.I. número NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el núm. NUM001 , siendo su profesión habitual limpiador, actualmente en situación de desempleo.

2º.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 20/04/95, cuando prestaba servicios como peón metalúrgico para la empresa Imocard, S.L., quien tiene cubiertas las contingencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua Asepeyo, con fractura de cabeza de radio en codo derecho, heridas incisocontusas en cara y rotura de piezas dentarias. El 19/07/95 fue intervenido quirúrgicamente, con resección de cúpula radial, siendo dado de alta por los servicios médicos de la Mutua el 22/01/96, con una limitación de movilidad del codo derecho superior al 50%. En el mes de junio de 1996 fue declarado afectado por lesiones permanentes no invalidantes al presentar la limitación en el porcentaje indicado y cicatrices.

3º.- Por sentencia de 20 de diciembre de 1996 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, en autos número 868/96 , fue desestimada la demanda del actor por la que reclamaba el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo. Esta sentencia fue confirmada por la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de fecha 27 de septiembre de 1997 .

4º.- En el año 1999 se le practicó resección cubital por probable rotura ligamentosa de la muñeca derecha, sin relación con el accidente anterior. En el año 2000 se inició a su instancia expediente de invalidez, solicitando declaración de incapacidad permanente total con el siguiente cuadro clínico: extirpación quirúrgica cabeza radio 1995. Diagnosticado de posible rotura del ligamento semiluno-piramidal. Rotura del ligamento fibrocartílago triangular del carpo. Intervención quirúrgica en 1999: extirpación cubital de la muñeca derecha". Por resolución de 12/12/00 el INSS le denegó la prestación, siendo desestimada tal pretensión por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 en autos número 309/01, de fecha 23/07/01 , a su vez confirmada por sentencia de 11/10/02 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia .

5º.- El 19/11/05 el demandante sufrió un nuevo accidente laboral, esta vez, cuando prestaba servicios como peón de limpieza para la empresa Cliner, S.A., quien tiene cubiertas las contigencias profesionales de sus trabajadores con la Mutua Fremap. Inició a consecuencia del mismo proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico de "contusión de codo derecho", siendo dado de alta médica por curación el 24/01/06, previo tratamiento médico conservador y rehabilitador. En el mismo año con anterioridad a este accidente, fue intervenido con liberación del nervio cubital del codo derecho.

6º.- Iniciadas a su instancia actuaciones administrativas en materia de invalidez, tras dictamen-propuesta del EVI de 07/07/06, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 10/07/06 por la que se le denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

7º.- Formulada reclamación previa el 28/07/06, fue desestimada por resolución de 30/10/06.

8º.- El demandante presenta:

- Contusión en codo derecho (AT 11/05).

- RX resección de cúpula radial D y cúbito distal. Artrosis radio-cúbito-humeral con calcificaciones periarticulares.

- EMG 01/06: leve neuropatía desmielinizante de N. cubital D. Rotura del ligamento fibrocartílago triangular del carpo y probable rotura del ligamento semiluno-piramidal.

9º.- La base reguladora mensual de las prestaciones reclamadas de la que respondería la Mutua Asepeyo según certificado de salarios obrante en autos, es de 847,73 euros para la incapacidad permanente parcial y de 808,95 euros para la total. La base reguladora mensual de la que respondería la Mutua Fremap para la incapacidad permanente total sería de 534,59 euros mensuales y para la parcial de 559,24 euros (18,04.- euros diarios).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, subsidiariamente de una invalidez parcial por la misma contingencia y en todo caso de lesiones permanentes no invalidantes articula el actor de 32 años de edad, un primer motivo de suplicación, tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 191,b) de la Ley de Procedimiento Laboral , a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal cuarto de los hechos declarados probados, a fin de añadir allí que la resección cubital por probable rotura ligamentosa de la muñeca derecha que se le practicó en 1999 deriva del accidente anterior que tuvo lugar en 1995, censura fáctica que se basa en los informes médicos que cita al efecto en el recurso y que no resulta atendible por cuanto aun cuando pudiera ser cierto el dato en cuestión, como quiera que no es relevante para variar el sentido del fallo como luego se dirá, es innecesaria la adición postulada.

Por la misma vía procesal interesa la revisión del ordinal quinto donde consta que el actor sufrió un nuevo accidente de trabajo el 19-11-05 y ello para que se haga constar allí que a consecuencia del mismo presentaba dolor y molestias que ocasionaban dolor e impotencia funcional sobre codo y mano derecha, motivo que debe correr igual suerte desestimatoria que el anterior habida cuenta de que el dato que figura en el informe de la Mutua Fremap (folio 282) esta referido al momento del accidente y no a la fecha del hecho causante, ocho meses después, o que le hace inhábil a efectos revisorios, de ahí que en definitiva y en razón a lo expuesto proceda mantener inalterado el relato fáctico respetando la valoración de la prueba realizada en la instancia, al no existir razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, tendente por el cauce procesal igualmente adecuado al examen del derecho aplicado en la instancia se denuncia en primer lugar la infracción del artículo 137-4 de la Ley General de la Seguridad Social y demás invocados por el recurrente, censura jurídica esta que no debe ser acogida, y ello porque dicho precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiterada y constante jurisprudencia en el sentido de que la situación invalidante objeto de impugnación se caracteriza, por un doble elemento: primero, por su carácter profesional, lo que implica que para su calificación jurídica habrán de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, es decir, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia, que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido de que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo, es decir, que la posibilidad de recuperación clínica del estado residual, se estime médicamente como incierta o a largo plazo.

Aplicando tal doctrina jurisprudencial, al caso que nos ocupa ha de concluirse, coincidiendo con la juez de instancia, la no concurrencia en el trabajador de los requisitos legalmente exigibles, de acuerdo con la misma, para la subsunción de su estado patológico residual en el precepto invocado como infringido y ello porque, partiendo de la descripción del mismo que se contiene en el ordinal octavo de la sentencia de instancia y así como los datos que con valor de hecho probado constan en el segundo fundamento de derecho, vemos que el demandante sufrió una contusión en el codo derecho en noviembre de 2005 y anteriormente una fractura de cabeza de radio y reseccion cubital quedándole como secuela en el codo una flexión de 120º (normal 150º) y una extensión de -15º (normal 0º) y de otro lado en el informe de síntesis que ha servido a la juez para formar su convicción consta que en la muñeca derecha el balance articular esta conservado, que la fuerza de prehension es 5 /-5 y dinamometría de 25 kg en mano derecha y en izquierda 33 kg por lo que no puede estimarse que dicho cuadro clínico afecte a su aptitud laboral hasta el punto de imposibilitarle la realización de las actividades propias de su profesión habitual, al estar contraindicados esfuerzos físicos intensos en el miembro superior derecho (folio 170), circunstancia que no concurre en su actividad laboral de limpiador en la que maneja un aspirador (folio 34) y al estimarlo así la sentencia de instancia, la misma es conforme a derecho, procediendo en consecuencia la desestimación de este motivo del recurso

TERCERO.- En cuanto a la invalidez permanente parcial solicitada de forma subsidiaria cabe indicar que al igual que la invalidez permanente total el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador, señalando el art. 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto ,la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (sentencia de 13-12-76 ) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad " lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (sentencias de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) y es lo cierto que aquí las lesiones residuales descritas no tienen entidad bastante para merecer una calificación constitutiva de una invalidez permanente parcial por lo que la declaración denegatoria que se hace en la sentencia es jurídicamente correcta, debiendo tenerse en cuenta al efecto que tal como se comprueba con la lectura de las sentencias firmes de la sala de 27-9-97 (folio 238) y 11-10-02 (folio 234 ) no constan otras patologías y limitaciones distintas a las que ya fueron valoradas entonces dado que las lesiones del accidente laboral de 2005 consistente en una contusión en el codo no han tenido una incidencia significativa sobre las secuelas anteriores en el brazo derecho y, por la misma razón, es decir, por no objetivarse secuelas distintas a las ya valoradas en su día como lesiones permanentes no invalidantes, no procede la indemnización reclamada con carácter subsidiario dando todo ello lugar a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia por sus propios y acertados fundamentos.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Romeo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las Mutuas Asepeyo y Fremap y las empresas Imocard, S.L. y Cliner, S.A. sobre invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.