Sentencia Social Nº 1091/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 765/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01091/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33004 44 4 2015 0001026

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000765 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000507 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Torcuato

ABOGADO/A:OSMAN MIRANDA ALVAREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 1091/16

En OVIEDO, a dieciocho de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000765/2016, formalizado por el Letrado D. OSMAN MIRANDA ALVAREZ, en nombre y representación de Torcuato , contra la sentencia número 45/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000507/2015, seguidos a instancia de Torcuato frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Torcuato presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 46/2016, de fecha tres de febrero de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) D. Torcuato , provisto de NIF nº NUM000 y nacido el NUM001 -1971, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 . Se fija una base reguladora para la invalidez permanente total de 1.640,53 euros mensuales, con fecha de efectos a partir del cese en el trabajo, y una base reguladora para la incapacidad permanente parcial de 3.549,86 euros mensuales (incontrovertido).

2º) Por resolución del INSS de fecha 6-4-2015 se declaró que las lesiones, derivadas de enfermedad común, que afectan a D. Torcuato no constituyen situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, basándose en el dictamen-propuesta del EVI de fecha 27-3-2015, en el que se fija como cuadro residual ARTROSESIS L5-S1 POR HDL. LUMBALGIA RESIDUAL REDIVIANTE. Presentada reclamación previa, fue desestimada (incontrovertido).

3º) El cuadro residual de D. Torcuato es el contenido en el dictamen-propuesta. La artrodesis se efectuó en el año 2013. Tiene una leve fibrosis perineural con afectación radicular S1 izquierda (informe de síntesis, folios 59-61; informes médicos, folios 48-56, 62-69 y 97-111; informe pericial Dr. Elias , folios 112-114).

4º) La profesión habitual de D. Torcuato es la de sopletero especialista, debiendo cortar con soplete piezas de metal (folio 129; testifical Sr. Justino ).

5º) D. Torcuato había sido declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes por accidente de trabajo indemnizables en 690 euros bajo el baremo 071 por resolución del INSS de fecha 12-7-2011, fijándose como cuadro residual LUXACION ACROMIOCLAVICULAR IZQUIERDA (folios 47 y 57).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Torcuato , absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS) de las pretensiones habidas en su contra'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Torcuato formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de marzo de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda por él deducida frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en solicitud de ser declarado afectado de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, y con carácter subsidiario de una Incapacidad Permanente Parcial derivada de dicha contingencia. En el recurso interpuesto, que no ha sido impugnado de contrario, se formulan dos motivos, uno encaminado a la revisión de hechos probados y el otro destinado al examen del derecho aplicado.

Por el cauce que habilita el apartado b) del artículo 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , formula el recurrente el primer motivo de suplicación, en el que interesa la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida, que es el relativo a su situación patológica actual, proponiendo, a través de cuatro modificaciones distintas, su sustitución por el contenido que indica en el escrito de formalización del recurso.

Como es sabido toda revisión fáctica para que pueda prosperar ha de ser trascendente, es decir con la relevancia suficiente como para alterar el sentido del fallo y además ha de poner de manifiesto de forma clara y evidente la comisión de error por el juez de instancia, debiendo de tenerse en cuenta que fuera de las rectificaciones suficientemente fundadas en prueba documental o pericial idónea y concretamente identificada, no cabe cuestionar la utilización por el Juez de lo Social de las facultades que en orden a la valoración de las pruebas le reconocen el artículo 97.2 de la LRJS , ni puede aceptarse por consiguiente que la parte haga un juicio de evaluación de la prueba de carácter personal y el mismo sustituya al más objetivo realizado por el Juzgador de instancia. Nuestro ordenamiento jurídico no configura el recurso de suplicación como un remedio para que el Tribunal pueda examinar con libertad de criterio el modo en que el Magistrado de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre los hechos controvertidos entre los litigantes, sino que ha limitado su capacidad de revisar su relato a aquéllos extremos que resulten evidenciados con base exclusiva en prueba documental o pericial válidamente practicada en el proceso y sean trascendentes en orden a cambiar el pronunciamiento final del litigio. Es decir, la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del juzgador, que ha de ser irrefutable, indiscutible, sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el del propio recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas. Es doctrina reiterada la que concede al juzgador de instancia libertad para apreciar las pericias y los documentos probatorios, llegando a una conclusión que debe prevalecer sobre la opinión interesada del recurrente mientras no aparezca desvirtuada por otra irrefutable, no siendo posible admitir la revisión fáctica con base a las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador de instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y debiendo de tenerse en cuenta que en el supuesto de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juzgador de instancia en el ejercicio de la función que en exclusiva a él corresponde de apreciación de la prueba.

En el caso de autos la pretensión del recurrente que basa su petición revisora haciendo referencia a los documentos de los folios que indica de las actuaciones -folios 51, 110 y 111, 113, 102, 113 y 114- consistentes en un informe médico, así como una RM de columna lumbar, una EMG y el informe pericial, no resulta atendible puesto que tal documental, y visto el contenido del propio hecho probado tercero y los informes médicos en él referidos, es la misma que ha servido de apoyo a la Magistrada de instancia para formar su convicción. Además, a través de los mismos, no resulta evidenciado de forma clara, directa y patente, la comisión de error alguno por parte de la Juzgadora de instancia en la convicción que expresa en el hecho cuya modificación postula, al venir la misma plenamente avalada por el informe médico de síntesis suscrito por el facultativo del EVI -en el que se apoya el dictamen propuesta del EVI- y en el que se recoge tanto los resultados de la exploración realizada (a los que hace referencia la Magistrada de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia), como el historial médico aportado al expediente (en el que ya se hace referencia precisamente a una EMG privada que aporta el paciente con estudio cualitativo y cuantitativo normal para su edad en fase motora y con apreciación de pérdida de amplitud en potencial sensitivo en CPE izquierdo, y con respecto a la cual se concluye por el facultativo del EVI que no muestra la misma radiculopatía clara y si una afectación sensitiva y no motora), y en el que también se recogen los diagnósticos de artrodesis L5-S1 por HDL y lumbalgia residual recidivante (que son los expresados en el dictamen propuesta), y el cual en realidad viene a confirmar plenamente la convicción que es expresada por la Juzgadora a quo en el hecho cuyo modificación se pretende, la cual añade dentro del cuadro que afecta al actor, y ello con base a la RM que le fue realizada al demandante en el mes de mayo de 2015 (folio 111), el padecimiento de leve fibrosis perineural con afectación radicular S1 izquierdo que se le diagnostica a nivel lumbar, careciendo en realidad de cualquier relevancia decisiva que se añada al relato fáctico el resto del contenido del apartado de impresión diagnóstica de la RM realizada, pues lo relevante y decisivo no son las dolencias diagnosticadas sino las repercusiones o limitaciones funcionales que las mismas ocasionan, y cuando además del contenido de la RM resulta que a nivel de L4-L5 la protusión existente es pequeña, que no se observan recidivas herniarias, que no hay áreas de edema óseo y tampoco inestabilidades, y que tano el cono medular como las raíces de cola de caballo no presentan alteraciones.

En consecuencia el contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia debe permanecer invariable, y es que el esfuerzo que por la parte recurrente se hace para tratar de desvirtuar la realidad reflejada por la Magistrada de instancia y que, en su lugar, la Sala acoja las valoraciones y consideraciones de la parte, olvida por completo que la valoración de la prueba corresponde en exclusiva al Juzgador de instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LRJS , y que la suplicación no es una apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de naturaleza extraordinaria y objeto limitado en el que no tiene cabida ningún intento de obtener una nueva valoración de la prueba.

SEGUNDO.-Ya por la vía del examen del derecho, al amparo procesal del apartado c) del artículo 193 de al Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , articula el recurrente el segundo motivo de suplicación, en el que denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad alegando que su estado se subsume en la incapacidad permanente total al no poder realizar la las tareas de su profesión habitual. Subsidiariamente a ello, y ya sin cita de precepto alguno infringido, sostiene que las patología y limitaciones conducen a que no pueda realizar las principales tareas de su profesión sin sufrir gran penosidad y con menoscabo constante de su salud física y psíquica, por lo que debe ser declarado afecto de incapacidad permanente parcial.

Se trata por lo tanto de determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente que por él se reclama con carácter principal o subsidiario.

Para resolver el tema planteado ha de tenerse en cuenta que conforme a lo que se establece por el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , se ha de considerar la incapacidad permanente total, como el grado de incapacidad permanente caracterizado porque el trabajador presenta reducciones orgánicas o funcionales, susceptibles de ser determinadas de forma objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabiliten para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. Es necesario para la apreciación jurídica de la incapacidad permanente total, fijar los menoscabos orgánicos y funcionales previsiblemente definitivos que el trabajador presenta, conocer las características de su trabajo o profesión habitual, atendiendo tanto a los requerimientos físicos y psíquicos que la misma precisa y especialmente a los riesgos que para el trabajador y para otros conlleva su realización, debiendo establecerse finalmente una correlación entre aquellos menoscabos y estas características para determinar si la capacidad residual le permite el desempeño eficaz ,regular y con rendimiento de ese trabajo o profesión. Por su parte, la incapacidad permanente parcial es un grado de invalidez permanente que, conforme con el artículo 137.3 de la LGSS , se caracteriza porque el trabajador presenta lesiones presumiblemente definitivas, las cuales ocasionan una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Aún sin merma de su rendimiento, la doctrina y la jurisprudencia sostienen que se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial si, para mantener el rendimiento normal, el trabajador tiene que emplear un esfuerzo físico-psíquico superior, de forma que su trabajo le resulte sensiblemente más penoso o peligroso.

Pues bien, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, no cabe estimar que se haya producido en el caso de autos ninguna de las infracciones normativas denunciadas, pues la alegada incapacidad sostenida por el recurrente carece de una constatación fáctica y objetiva que permita apreciar que los padecimientos que presenta le ocasionen actualmente una limitación tan relevante en su capacidad laboral que le impidan llevar a cabo los cometidos de su profesión habitual de sopletero especialista en condiciones adecuadas de eficiencia y rendimiento, como tampoco que le generen una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni que inciden en una mayor gravosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional.

En efecto el demandante cuya profesión habitual es la de sopletero especialista presenta las dolencias que se indican en el relato fáctico de la sentencia de instancia en el que consta un cuadro que afecta a su columna lumbar, con artrodesis realizada en el año 2013 en L5-S1 por hernia discal, lumbalgia residual recidivante y una leve fibrosis perineural con afectación radicular S1 izquierda. Y partiendo de tal cuadro con las repercusiones y limitaciones funcionales que las mismas ocasionan, y que es lo relevante y decisivo a efectos de una declaración de incapacidad permanente más allá de los meros padecimientos diagnosticados, y constando en tal sentido reflejado en informe médico de síntesis que es el que ha servido a la Juzgadora de instancia para formar su convicción, el resultado de la exploración del actor llevada a cabo por el facultativo del EVI, y que demuestra que el mismo presenta buen estado general, un hábito atlético, una estática vertebral normal, molestias a la palpación en dorsales medio-bajas y lumbares, cicatriz de artrodesis en buen estado, una dinámica cervical completa, la lumbar con limitación leve, una DDS de 30 cm, Lassegue negativo, fuerza normal, ROT ++ (derechos algo más vivos con +++), sensibilidad normal, que tiene una marcha normal, al igual que la marcha de punteras/talones, es por lo que no cabe sino confirmar la conclusión alcanzada por la Magistrada de instancia, ya que puestas tales limitaciones en relación con las labores que ha de realizar el actor en el desempeño su profesión habitual, y que según resulta del incombatido hecho probado cuarto consiste en cortar con soplete piezas de metal, ha de estimarse que el mismo, por las limitaciones derivadas de las lesiones padecidas, no se encuentra impedido en el momento actual para la realización de las que son las fundamentales tareas de su profesión habitual de sopletero especialista, pues dada la funcionalidad que conserva tiene una capacidad funcional suficiente para seguir desarrollando en condiciones adecuadas las labores propias de su cometido profesional.

Por lo tanto el cuadro que actualmente presenta el demandante no es subsumible en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , y partiendo del propio relato fáctico de la sentencia recurrida, tampoco es posible apreciar que tal cuadro tenga la entidad suficiente para ocasionar al actor una disminución en su rendimiento en el porcentaje exigido en el artículo 137.3 para ser tributario de una incapacidad permanente parcial, pues tales dolencias, por mucho que insista el recurrente y dada la movilidad y funcionalidad que conserva, no vienen a generarle una disminución en su rendimiento laboral que permita calificarla de notable, ni inciden en su eficacia y en una mayor gravosidad o peligrosidad en la realización de las tareas que integran su cometido profesional, por lo que no concurriendo los requisitos legalmente exigidos para acceder al grado de invalidez permanente total o parcial por él postulados, ha de desestimarse el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de instancia y confirmarse la misma en su integridad.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Torcuato contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.