Sentencia SOCIAL Nº 1091/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3301/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 1091/2017

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a Veintisiete de abril de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.3301/2016, interpuesto por FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 30 de Junio de 2016 y que fue aclarada por Auto de 18 de agosto del mismo año, en Autos núm. 891/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Celestina en reclamación sobre DESPIDO, contra GRUPO CAMPO 2020 SL Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de Junio de 2016 , por la que estimando íntegramente la demanda, y declarando extinguida la relación laboral entre las partes a fecha 17/7/15, declara la improcedencia del despido de que fue objeto la actora condenando a la mercantil demandada a optar por readmitir a la trabajadora demandante con abono de los salarios dejados de percibir o bien, abonar a la trabajadora la cantidad de 2.804,76 euros por el concepto de indemnización por el despido. E igualmente condena a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 7074,99 euros por impago de salarios de agosto, septiembre y octubre de 2014, junio y julio de 2015 y las mejoras hasta el 100% de la base de IT, incrementado en un 10% de interés anual por mora.

Ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, para el caso de impago y dentro de los límites legales, pudiera corresponder al codemandado Fondo de Garantía Salarial. La misma fue aclarada en el sentido que consta en el Auto de 18 de agosto de 2016 que se da aquí por reproducido.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dª. Celestina , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos, trabajó para la demandada, desde el día 3 de marzo de 2.014 a jornada completa e ininterrumpidamente, con la categoría laboral de Jefe de Administración, con centro de trabajo sito en Avda. Del Perú 70 de Almería y debiendo percibir un salario de 61,97 euros diarios, con la inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias, conforme al Convenio Colectivo Provincial de Oficinas y Despachos de Almería.

SEGUNDO.- La actora fue despedida verbalmente por la demandada el 17 de julio de 2015 sin causa legal, cuando estando en su puesto de trabajo recibió un SMS de la Tesorería General de la Seguridad Social informándole de de su baja en fecha 10/7/15. La gerente de la empresa rehusó explicarle el motivo.

TERCERO.- A fecha del despido, la demandada debía a la actora la cantidad de 7.074,99 derivada del impago de salarios de agosto, septiembre y octubre de 2014, junio y julio de 2015, las mejoras hasta el 100% de la base de IT, descontando las cantidades percibidas y las prescritas.

CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

QUINTO.- Se intentó el 10/8/15 la preceptiva conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, celebrándose la misma con el resultado de sin efecto.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por FOGASA, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por Dª. Celestina . Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-En la Sentencia de instancia dictada por el Juzgado de procedencia el 30 de junio de 2016 y que fue aclarada por Auto de 18 de agosto del mismo año, se estimó la demanda por despido y cantidad interpuesta por la actora frente a Grupo Campo 2020 SL y el Fondo de Garantía Salarial, declarando extinguida la relación entre las partes a fecha 17 de julio de 2015, así como la improcedencia del despido del que fue objeto la actora, condenando a la empresa a optar por readmitir a la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir, o bien a abonarle la suma de 2804,76 € por el concepto de indemnización, así como a pagarle la suma de 8134,12 € por impago de salarios de julio, agosto, septiembre y octubre de 2014, junio y julio de 2015 y las mejoras hasta el 100% de la base de IT incrementado en un 10% de interés anual por mora, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial para el caso de impago y dentro de los límites legales. Y contra la misma se alza en suplicación el Letrado del Organismo Autónomo, habiendo sido el recurso impugnado de contrario por la trabajadora.

El primer motivo está destinado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS a la revisión de los hechos probados en tres extremos:

1º) Para que se sustituya el último inciso del hecho probado primero, por el siguiente texto: '(...) y debiendo percibir un salario de 41,30 euros, con la inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias, conforme al Convenio Colectivo Provincial de Dependencia Mercantil de Almería', para lo que invoca el folio 61 en el que consta el contrato de trabajo que suscribió la actora el 3 de marzo de 2014 con la empresa Grupo Campo 2020 SL, figurando en el apartado de actividad de la empresa, el de la venta de automóviles, y no constando ninguna referencia en el contrato de trabajo cual es el Convenio aplicable, así como el folio 80 en el que dentro de la Consulta de Empresas -Entidades Externas, consta que la actividad económica de la cuenta de cotización NUM000 en la que fue dada de alta la actora es la venta de automóviles y vehículos de motor. Por ello cita en su apoyo el art. 3 del Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de Dependencia Mercantil de Almería y su Provincia que regula el ámbito funcional, así como que conforme a la Tabla Salarial del mismo, el salario para los Jefes Administrativos es de 1256,04 € mes o 41,30 € día con inclusión de la prorrata de pagas extras, así como el articulo 23.3 de la LRJS , que se estima que ha sido infringido en la Sentencia de instancia, al no haber aceptado las alegaciones del FOGASA sobre el salario del trabajador al considerar que la empresa al no haber comparecido al acto del juicio ni haber aportado documento alguno que justifique la aplicación del Convenio alegado por el FOGASA, no puede beneficiarse de la aplicación de dicho Convenio Colectivo. Por último señala que las bases de cotización que obran al folio 83 en las que figura una base mensual de 1216,80 €, revelan que el salario real de la actora no podía ser el de 1859,13 € mes.

2º) Que se le dé la siguiente redacción alternativa al hecho probado tercero:

'A fecha del despido, la demandada debía a la actora la cantidad de 2659,01 € derivada del impago de salarios de julio, agosto, septiembre y octubre de 2014, junio y julio de 2015, y 2587,27 € por las mejoras hasta la el 100% de la base de IT, descontando las cantidades percibidas y las prescritas'. A través del motivo se pretende fijar que la deuda salarial por los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2014 y junio y julio de 2105 partiendo de que se ha devengado un salario mensual de 1256,04 € conforme al Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de Dependencia Mercantil de Almería y su Provincia, y de lo qe se reconoce haber percibido es de 2659,01 €.

3º) Se cierra la censura de hecho solicitando que se adicione un nuevo hecho probado, que enumera como tercero bis y para el que propone la siguiente redacción: 'La GRUPO CAMPO 2020 SL (CIF B04778700) se encuentra en situación de Baja y sin trabajadores en la Seguridad Social desde el 31/08/2015', lo que funda en el folio 80 de las actuaciones en el que constan las cuatro cuentas de cotización por las distintas actividades que tenía la empresa, con una situación de baja y con un número de trabajadores de 0 para las dos últimas producidas en 31 de agosto de 2015 (ya estaba de baja y sin trabajadores en las otras dos desde el 14 de febrero de 2014 y desde el 10 de julio de 2015), lo que pone en conexión con que la empresa fue citada por edictos y no compareció al acto del juicio oral.

Pues bien la revisión fáctica pretendida que se regula en el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y la aplicación de la doctrina anterior hace que sólo pueda prosperar la revisión que se propone en tercer lugar al desprenderse los extremos fácticos que se proponen que pasen a formar parte del relato de hechos probados de la documental que se invoca de forma evidente, sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos. Pero no los demás extremos, pues la propuesta alternativa que se hace para el último inciso del hecho probado primero, supone sustituir un concepto jurídico por otra valoración jurídica, debiendo haber mostrado su disconformidad la parte recurrente, pidiendo la introducción en el relato de hechos probados de los extremos fácticos necesarios, para en un motivo posterior formulado al amparo del artículo 193 c) de la LRJS denunciar la infracción de las normas sustantivas, incluyendo los convenios colectivos o la jurisprudencia que conduzcan al pronunciamiento jurídico correcto. Y la que se hace en relación con el hecho probado tercero, debe correr la misma suerte desestimatoria al tener como presupuesto el que hubiera prosperado la del hecho probado primero. Pero es que además, no resulta cierto como pone de manifiesto la trabajadora recurrida, que el Magistrado de instancia se haya basado para concluir en que a la relación laboral le es aplicable el Convenio Colectivo Provincial de Trabajo de Almería, de Oficinas y Despachos en General, exclusivamente en la ficta confessio y ficta probatio, ya que de la propia documental obrante al invocado folio 80 se revela que la empresa demandada tenía cuando fue contratada la actora en marzo de 2014 como Jefa de Administración hasta tres actividades, ( esto es junto a la de venta de automóviles y vehículos de motor, las del comercio al por mayor de chatarra y la de reciclaje de productos no peligrosos ), relevando los datos de información del Registro Mercantil de Almería que figuran al folio 64 dentro del ramo de prueba de la actora un objeto social con muchas más actividades que la de solamente venta de automóviles y vehículos de motor.

Segundo.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 56 del ET y del artículo 23.3 del ET , al entender de un lado que el salario a efectos de despido debe ser fijado en la suma de 46,75 € día, lo que totaliza una indemnización de 1930, 77 € y que los salarios adeudados ascienden a la cantidad de 2659,01 y a 2587, 27 € por las mejoras hasta el 100% de la base de IT, y no la suma de 8134,12 € que se establecen en la sentencia. Y en este particular el motivo es evidente que no puede prosperar, al no haberse justificado que resulte de aplicación el Convenio Colectivo de Dependencia Mercantil de Almería y su provincia. Por el contrario, debe prosperar la segunda parte del motivo, en la que se invoca además la infracción del artículo 110.1 a) en relación con el artículo 23.3 y 5 de la LRJS , al haber prosperado la introducción del nuevo hecho probado, según el cual la empresa GRUPO CAMPO 2020 SL se encuentra en situación de baja y sin trabajadores en la Seguridad Social desde el 31/08/2015, razón por la que en el acto del juicio según se comprueba en el acta videograbada en el correspondiente soporte, se solicitó por el Letrado del Organismo Autónomo al resultar imposible la readmisión la opción por la indemnización con la consiguiente extinción de la relación laboral a la fecha de efectos del despido, no existiendo ninguna manifestación por la parte contraria, lo que tiene también su apoyo en las sentencias de suplicación que se citan al final del motivo. Así en la Sentencia de 29 de abril de 2015 de la Sala de lo Social de Valladolid del TSJ de Castilla-León se dice en el fundamento de derecho tercero:

'Si bien el artículo 56.1 del ET , para el caso de declaración de improcedencia del despido establece el derecho del empresario a optar entre la readmisión del trabajador y la extinción del contrato con el pago de una indemnización, el artículo 110.1b) de la LJS admite que, 'en el acto del juicio, la parte titular de la opción podrá anticipar su opción mediante expresa manifestación en tal sentido'.

La cuestión que se plantea en el presente recurso se centra en determinar si el Fogasa puede llevar a cabo tal manifestación a favor de la extinción indemnizada, concurriendo la circunstancia de que la empresa no compareció a juicio, y si bien fue citada se encuentra de baja en seguridad social desde tiempo antes a la celebración del juicio.

Si bien de la literal redacción del artículo 110.1.b) de la LJS se desprende que la posibilidad de anticipar la opción en el acto del juicio corresponde a la parte titular del derecho a optar entre la readmisión o la extinción indemnizada, esta sala coincidiendo con el criterio del recurso, entiende que tal facultad le asiste también al Fogasa, en los casos en los que el empresario no comparece a juicio y existen datos de los que cabe concluir la imposibilidad de la readmisión, como es el presente. Ello porque la nueva redacción dada por la L 36/2011 al artículo 23 de la LJS que regula la intervención del Fondo de Garantía Salarial, ha ampliado las facultades que le reconocía el anterior artículo 23 de la LPL , al afirmar la posibilidad de comparecer del Fogasa como parte en defensa de los intereses públicos que gestiona, siendo su llamada al proceso obligatoria en el caso de empresas desaparecidas (artículo 23.2), estableciendo expresamente el apartado 3 del citado precepto que 'El Fondo de Garantía Salarial dispondrá de plenas facultades de actuación en el proceso como parte, pudiendo oponer toda clase de excepciones y medios de defensa, aun los personales del demandado y cuantos hechos obstativos, impeditivos o modificativos puedan dar lugar a la desestimación total o parcial de la demanda.

A lo anterior como bien se alega en el recurso ha de añadirse que la actuación del FOGASA no es sino la de un fiador subsidiario y según el artículo 1826 del código civil el fiador no puede obligarse a más ni de manera más onerosa que el deudor principal'.

Procede pues estimar el recurso en este particular y declarar extinguido el contrato a la fecha de efectos del despido recalculando la indemnización a tal fecha.

El cálculo de la indemnización es del siguiente tenor: trabajados 1 años y 5 meses desde el 3 de marzo de 2014 hasta el 17 de julio de 2015 se devengan 46,75 días que multiplicado por un salario día de 61,97 euros, arroja una indemnización total de 2058,76. euros s.e.u.o.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por FONDO DE GARANTIA SALARIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 30 de Junio de 2016 y que fue aclarada por Auto de 18 de agosto del mismo año, en Autos núm. 891/2015, seguidos a instancia de Dª. Celestina , en reclamación sobre despido y cantidad, contra el mencionado recurrente y la empresa GRUPO CAMPO 2020 SL, la revocamos en el solo sentido de declarar extinguida la relación laboral a fecha 17 de julio de 2015, condenándose a la empresa demandada a abonar una indemnización de 2058,76 euros por la extinción del contrato, manteniéndose el resto de los pronunciamientos.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3301.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3301.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.