Sentencia SOCIAL Nº 1091/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 370/2020 de 01 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906734420201000038

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 370/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MELILLA

Procedimiento origen: Conflicto colectivo 258/2019

Recurrente: EULEN S.A.

Representante: ALBERTO JOSE REQUENA POU

Recurrido: SINDICATO COMISIONES OBRERAS (CC.OO.)

Representante:EDUARDO ALARCON ALARCON

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a uno de julio de dos mil veinte.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1091/20

En el recurso de Suplicación interpuesto por Eulen S.A contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Comisiones Obreras sobre conflicto colectivo siendo demandado Eulen S.A habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de noviembre de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Las trabajadoras del servicio de teleoperadores para el centro coordinador de urgencias y . emergencias sanitarias del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) de Melilla prestan sus. servicios- para la empresa 'EULEN, S.A.' (adjudicataria del servicio- de teleoperadores para el centro coordinador de urgencias, y emergencias del ÍNGESA de Melilla) a través de contratos de trabajo indefinidos a jornada completa.

SEGUNDO. La. organización del trabajo - se realizaba en régimen de trabajo a tumos, en tres tumos, en el tumo de mañana: de 8:00 a 15:00 horas, tumo de tarde: de 15:00 a 22:00 horas y turno de noche: de. 22:00 a .8:00 horas. Igualmente existía, un servicio (denominado por la empresa 'imaginaria', o denominado . de 'localización' o 'disponibilidad', o también según el pliego del contrato 'turno de guardia') y que consistía en guardias de 24 horas que realizaban las trabajadoras de- forma puntual varias veces al mes y que se incluían en la organización de turnos de toda la plantilla para atender el servicio telefónico de urgencias de INGESA

TERCERO.A dicha actividad le es de aplicación, el II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact- center (antes telemarketing).

Además,, existen dos Acuerdos entre la empresa y las trabajadoras que se encuentran vigentes:.

1º Acuerdo firmado el 27 de abril de 2007. entre EULEN SA y UGT.en el que acuerdan, en concreto, en el punto 'Sexto.- Los teleoperadóres suplirán dentro del cómputo de horas excedentes de su jornada anual, los permisos y licencias del resto dé teleoperadores. Si de forma excepcional, Una vez finalizado el año, se superara la jornada anual vigente, sé, abonará el exceso de jornada conforme al convenio en vigor. Si, por el contrario, una vez finalizado el año, no se alcanzara la jornada anual' vigente, ésta se .considerará a todos los efectos como cumplida.'

2o Acuerdo firmado en fecha 15 de diciembre de 2008 entré CLECE SA y CCOO en el que acuerda, en concreto, en el punto 'Segundo.'' - Con objeto de garantizar las coberturas del servicio ocasionadas por una Incapacidad Temporal se establece. Un servicio de localización,' que realizarán cada uno' de los' componentes del Servicio de Teleoperadores del 061, en número de cinco días' al. mes, por., cada uno de ellos'' en el punto 'Tercero.- El servicio de localización anteriormente citado,, supondrá un cómputo, de seis horas efectivas de jornada de trabajo por. cada día que preste el citado servicio, sin menoscabo de computar las horas efectivamente trabajadas, caso de Ser requerido para realizar la cobertura del servicio, por IT.' '

CUARTO.- Desde el pasado mes de junio de 2019, a raíz de Acta de Infracción n° NUM000 de' la Inspección de Trabajo, por la que se imponía a' la empresa, una' .sanción por infracción grave (ppr contravención del art. 34.3 ET al elaborar los cuadrantes, pues no respetaban el descanso mínimo diario entre jornadas de trabajo de 12 horas de la. totalidad de la plantilla, del ..servicio).,' 'EULEN, S.A.' de forma unilateral procedió .a suprimir la .asignación a la totalidad de la plantilla del. servicio de 'disponibilidad' (nominado por la 'empresa 'imaginaria', o denominado de 'localización' o también según .el pliego del contrato 'tumo de guarida', .sin comunicación escrita alguna a las trabajadoras, sin un plazo previo de 15 días, y sin dar traslado a los representantes légales de los trabajadores ni iniciar período . alguno 1 de consultas. Dicho servicio pasó a prestarse- por una única trabajadora.

QUINTO.- Consta' informe de. la -Inspección de Trabajo de fecha 30 de septiembre de 2019 (el cual se tiene por

íntegramente .reproducido) .

SEXTO.- El sindicato CCOQ interpuso demanda el día 5 de julio de- 2019.

OCTAVO.- Es de aplicación el Convenio ' Colectivo del personal - adscrito a la recogida y limpieza viaria de la Ciudad Autónoma de Melilla de la empresa 'VALORIZA SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES, S.A.'- cuyo . art. 36 ' es de la -misma literalidad que el anterior Convenio Colectivo, de Empresa respecto del crédito . horario sindical para los miembros del Comité de empresa: 'Los miembros del comité para el ejercicio de sus funciones dispondrán de un 'crédito de 30 horas mensuales. Este crédito podrá acumularse en unoo varios de sus miembros'.

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima la demanda sobre conflicto colectivo promovida por el sindicato Comisiones Obreras y declara la nulidad por falta de requisitos de forma de la decisión empresarial de modificar los cuadrantes horarios de las trabajadoras del servicio de teleoperadores para el centro coordinador de urgencias y emergencias sanitarias del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA) de Melilla adoptada en el mes de junio de 2019, condenando a la empresa demandada Eulen S.A. a reponer de forma inmediata a las trabajadoras en sus condiciones anteriores, sin perjuicio de una hipotética y ulterior modificación operada en legal forma. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandada, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar la adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'El 2 de septiembre de 2019 la Inspección de Trabajo de Melilla remitió citación a la mercantil Eulen S.A. para que el día 6 de septiembre de 2019 se personase en las oficinas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Melilla aportando, entre otros documentos, el cuadro horario y calendario laboral, la copia o volcado del registro diario de la jornada del mes de enero de 2019 a la fecha de la comparecencia, de todas las trabajadoras que prestan servicios en el 061 y copia de los cuadrantes de turnos de trabajo del mes de abril de 2019 a la fecha'.

Debe desestimarse la adición fáctica solicitada, pues la misma resulta totalmente intrascendente a los fines discutidos en la presente litis, dado que ninguna importancia tiene a los efectos de determinar si la supresión unilateral por parte de la empresa demandada del denominado servicio de 'imaginaria', 'localización' o 'disponibilidad' constituye o no una modificación sustancial de carácter colectivo de las condiciones de trabajo, así como si la empresa ha cumplido o no los requisitos formales previstos para estos supuestos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 34.3 de dicho cuerpo legal. Alega la parte recurrente que en el presente caso la modificación en la jornada de las trabajadoras del servicio de teleoperadores para el centro coordinador de urgencias y emergencias sanitarias de Melilla no tiene el carácter de sustancial, pues las mismas continúan prestando sus servicios en turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, habiéndose además eliminado el denominado servicio de 'imaginaria' por no respetar el descanso mínimo diario entre jornadas prevista en el artículo 34.3 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que en el supuesto de autos no nos encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y por tanto no son exigibles los requisitos formales establecidos en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido declarando que las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales (jornada de trabajo, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sistema de remuneración y cuantía salarial, sistema de trabajo y rendimiento y funciones cuando excedan los límites previstos para la movilidad funcional en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores) y que sólo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (económicas, técnicas, organizativas o de producción). No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada, como la intensidad de dicha modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración. En definitiva, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquellas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista ' ad exemplum' del artículo 41.2 del Estatuto de los Trabajadores pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, las mismas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del ' ius variandi' empresarial. Ha de valorarse la importancia cuantitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso, habrá que analizar las circunstancias concurrentes ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2017, 4 de diciembre de 2018 y 26 de noviembre de 2019, entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso la empresa demandada procedió en el mes de junio de 2019 a la supresión unilateral del denominado servicio de 'imaginaria', 'localización' o 'disponibilidad', en virtud del cual las trabajadoras de la empresa demandada que prestaban servicios de teleoperadores en el centro coordinador de urgencias y emergencias sanitarias de Melilla realizaban guardias de 24 horas de forma puntual varias veces al mes para cubrir eventuales bajas en los turnos ordinarios de mañana, tarde y noche del referido servicio de la empresa demandada. Dicha supresión se ha realizado de forma unilateral por la empresa demandada, sin comunicación escrita alguna a la representación de los trabajadores, sin alegación de las concretas causas motivadoras de la misma y sin realización de período de consultas, esto es sin el cumplimiento de ninguno de los requisitos formales establecidos para la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Resulta incuestionable que la modificación operada afecta a la jornada de trabajo y además tiene carácter sustancial al modificarse la distribución del tiempo de trabajo y eliminar el denominado servicio de' disponibilidad' que venían realizando la práctica totalidad de las trabajadoras de la empresa demandada que prestan servicios en el referido servicio de urgencias y emergencias sanitarias de Melilla. No puede discutirse en el presente procedimiento si dicha supresión debe considerarse o no correcta y ajustada a Derecho, pues encontrándonos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo resulta totalmente imprescindible y necesario el cumplimiento por parte de la empresa de los requisitos formales previstos al respecto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que ante dicho incumplimiento la única consecuencia que puede derivarse es la declaración de nulidad de la modificación operada, de conformidad con lo previsto en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, reponiendo a las trabajadoras en sus condiciones anteriores de trabajo, sin perjuicio de poder adoptar nuevamente dicha medida cumpliendo los requisitos y formalidades del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, sin que proceda la imposición de costas a la parte recurrente al no apreciarse temeridad o mala fe por parte de la misma ( artículo 235.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Eulen S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla con fecha 7 de noviembre de 2019, en autos sobre conflicto colectivo seguidos a instancias del sindicato Comisiones Obreras contra dicha empresa recurrente, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la recurrente a la pérdida del deposito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 del Real Decreto Ley 16/2020, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID 19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.