Sentencia SOCIAL Nº 1091/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 743/2021 de 01 de Julio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 743/2021

NIG PV 48.04.4-19/004670

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0004670

SENTENCIA N.º: 1091/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de julio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rogelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de Bilbao de fecha 29 de enero de 2021, dictada en proceso sobre RPC, autos 469/19, y entablado por Rogelio frente a ESC SERVICIOS GENERALES SL, B.B.V.A. SA, PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y EULEN SA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero.-D. Rogelio viene prestando servicios para la entidad 'ESC Servicios Generales S. L.' -por subrogación de la empresa 'SERVIMAX Servicios Generales S. A.'- de la que forma parte la entidad 'Prosegur Compañía de Seguridad S. A.' con antigüedad desde el 4 de Febrero de 1991 (Documento nº 1 del ramo de prueba del demandante), siendo su categoría profesional la de 'chófer' (documento nº 3 del ramo de prueba del demandante) y percibiendo un salario bruto mensual de 1.516Ž65 euros con prorrata de pagas extraordinarias (a la vista de las nóminas del trabajador del último año aportadas por la empresa 'ESC Servicios Generales S. L.' con los números 32 y 33 en todas las cuales se observa que se le abonan horas extraordinarias).

Segundo.- La empresa 'SERVIMAX Servicios Generales S. L.' y el Banco BBVA S. A., suscriben un contrato de arrendamiento de servicios el 26 de Septiembre de 2000 cuyo objeto es el servicio auxiliar de 'un conductor adecuado a las necesidades del cliente', servicio que pasa a desempeñar el demandante desde el 1 de Mayo de 2002, contrato que se renovó el 2 de Enero de 2006, el 25 de Enero de 2016 y el 8 de Marzo de 2019 (documentos 1, 2 y 34 aportados por la empresa 'ESC Servicios Generales S. L.' y documentos nº 1 y 14 aportados por 'BBVA S. A.').

Tercero.-El demandante venía trabajando como chófer para el Director Territorial Norte del BBVA desde el 9 de Enero de 2002.

Cuarto.- La empresa 'ESC Servicios Generales S. L.' sustituyó en su condición de empleadora a 'SERVIMAX Servicios Generales S. L.' el 1 de Enero de 2015, continuando el trabajador prestando sus servicios para aquélla empresa desde dicha fecha en las mismas condiciones y continuando con su prestación de servicios de Chófer para el BBVA.

Quinto.-El demandante, además de sus tareas como chófer, en ocasiones traía comida para aperitivos a la oficina del BBVA y accedía a los almacenes de dicha entidad en Bilbao para coger obsequios que iba a entregar el Alto Cargo al que transportaba o que, por indicación de éste, tenía que llevar a otras oficinas o lugares.

Sexto.-La Secretaria del Alto Cargo del BBVA, cada viernes daba una copia de la Agenda de dicho alto cargo al demandante para que conociera los viajes a realizar y durante un tiempo, hasta abril de 2017, el BBVA pagaba el Hotel del demandante cuando el Alto Cargo tenía que pernoctar fuera de su domicilio (documentos nº 17 y 22 bis del ramo de prueba del demandante).

Séptimo.-Era 'ESC Servicios Generales S. L.' y 'PROSEGUR S. A.', quien concedía vacaciones, licencias y permisos al demandante y controlaba su horario y quien le facilitaba vales para que adquiriera su ropa de trabajo en 'El Corte Inglés' (Documento 19 del ramo de prueba de la empresa 'ESC Servicios Generales S. L.', sustituyéndole por otro chófer cuando estuvo de baja en Mayo de 2019 (Documento 18 del ramo de prueba de 'ESC Servicios Generales S. L.'). Además el demandante giraba facturas que él había abonado a la empresa 'ESC Servicios Generales S. L.' para que le abonara su importe' (Documentos 3 a 7 del ramo de prueba de la empresa 'ESC Servicios Generales S. L.'), siendo además dicha empresa la que le formaba (Documentos nº 10 y 12 del ramo de prueba de la empresa 'ESC Servicios Generales S. L.') sin perjuicio de que también recibiera dos Cursos del BBVA S. A. en 2005 y 2011 (documentos nº 33 y 34 del ramo de prueba del demandante) y regulaba sus reconocimientos médicos y la Prevención de sus Riesgos Laborales (Documentos nº 11 y 13 del ramo de prueba de la empresa 'ESC Servicios Generales S. L.').

Octavo.-El demandante tenía una tarjeta de acceso a la sede del BBVA en Gran Vía nº 12 pero no de fichaje.

Noveno.-Por comunicación de fecha 29 de octubre de 2020 la entidad 'ESC Servicios Generales S. L.' comunica al demandante que la nueva adjudicataria del servicio de chófer del BBVA es la empresa 'EULEN S. A.' (Documento nº 40 del ramo de prueba del demandante).

Décimo.-En ocasiones, el trabajador abonó cantidades por cuenta de 'BBVA S. A.' que luego abonaba ésta a 'ESC Servicios Generales S. A.' (documentos 4, 7, 10 y 13 del ramo de prueba de la entidad 'BBVA S. A.'.

Duodécimo.-'BBVA S. A.', se dedica a la Banca y no cuenta con conductores propios, pagando las facturas que le gira 'ESC Servicios Generales S. A.' por dicho servicio que tienen un importe fijo mensual, además del abono de los gastos a que se hace referencia en el punto anterior (documentos 2, 5, 8 y 11 del ramo de prueba de 'BBVA S. A.').

Décimotercero.-'BBVA S. A.' abonaba igualmente a 'ESC Servicios Generales S. A.', el importe de las horas extraordinarias que realizaba el demandante (documentos 3, 6, 9 y 12 del ramo de prueba de 'ESC Servicios Generales') con el correspondiente control de dichas horas extraordinarias realizado por ésta última empresa.

Décimocuarto.-La Secretaria del Alto Cargo al que el demandante transportaba, el 28 de Noviembre de 2016, remitió al demandante un e-mail diciéndole que ordenara el almacén (Documento nº 37 del ramo de prueba de la parte demandante).

Décimoquinto.-El trabajador no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

Décimo sexto.-Intentado el preceptivo acto de conciliación, éste tuvo lugar el 14 de Mayo de 2019, con el resultado de sin avenencia.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que aprobando el desistimiento de la parte demandante frente a la entidad 'EULEN S. A.' y desestimando íntegramente la demanda formulada por D. Rogelio contra las entidades 'ESC Servicios Generales S. L.', 'BBVA S. A.' y 'Prosegur Cía de Seguridad S. A', debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por ESC Servicios Generales y BBVA.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante, que con la categoría profesional de conductor-chófer, ha peticionado la existencia de una cesión ilegal entre las empresariales ESC Servicios Generales SL y el BBVA, con petición específica de abono de diferencias salariales por el periodo de abril de 2018 a marzo del 2019, según desglosa en su demanda. El juzgador de instancia, una vez aceptado el desistimiento respecto de la empresarial EULEN, valora las circunstancias generales de la figura propia de la cesión ilegal, citando la doctrina jurisprudencial específica, declarando la existencia de dos sociedades independientes con un contrato de prestación de servicios evidente, en situaciones de actividad y ciclo productivo diferenciado, donde pormenorizadas las asunciones de la empresarial laboral principal ESC (horarios, vales de ropa, sustituciones de compañeros, facturaciones, cursos, reconocimientos médicos, prevención de riesgos..), reconociendo algunas actividades para con la empresarial BBVA (abono de hoteles, instrucciones de aperitivos, regalos en almacenes, ...) , todo ello en una prestación de servicios y agenda para un alto cargo en servicios de conducción (que no el propio coche), al que por razones obvias se le dota de instrumentos de oficina en supuestos de espera o entre servicios .

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador demandante plantea recurso de suplicación de 25 folios en el que peticiona hasta seis motivos de revisión fáctica múltiple al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, y un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de la empresa ESC de 8 folios e impugnación de la empresarial BBVA de 39 folios .

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado primero al objeto de que se incluya al trabajador demandante (conductor-chófer ) en el nivel 9 y un salario de 2.777,63 euros, que se corresponden con el convenio colectivo de banca, esta Sala no puede aceptar sino como proposición subjetiva y unilateral del demandante, por cuanto no puede dar por reconocida dicha actividad de conductor-chófer que no se encuentra expresamente en dicho convenio colectivo y que tampoco por analogía puede atribuirse una condición de técnico y titulación que no posee el demandante.

En el mismo sentido debe denegarse la segunda revisión fáctica que pretende modificar el hecho probado quinto para incluir que además de los servicios de conducción realizaba labores de subalterno, en aspectos de preparación de aperitivos, con relación anticipos de caja y liquidaciones de gasto, en una forma de pago específica, con una organización de los almacenes y traída de regalos, que llega a enumerar de manera extenuante y pormenorizada en atención a documentos, folios y páginas muy diversos, que esta Sala no puede volver a referenciar pormenorizadamente, en tanto en cuanto estamos ante unos servicios de conducción para alta dirección, con asignación de propio coche de empresa, en las que existiendo algún tipo de función puntual y distinta, que viene a reconocer el juzgador de instancia respecto a algún tipo de aperitivo, indicación de obsequios o material en almacenes u otros de carácter menor, que luego comentaremos en función del material de oficina, lo cierto es que, de las pruebas testificales de instancia unida a las documentales de los gastos, no se pueden inferir cualesquiera actividades puntuales o esporádicas, marginales y propias de confianza y voluntariedad, en ocasiones, que no pueden ser permanentes ni definidas ni habituales, pues no permiten distinguir lo que pueden ser relaciones amistosas o de conveniencia personal, como la retirada del almacén de determinados regalos (cartas, maletas, cuchillos, bolsas, vino, vajillas ...), para transportarlos como función de chófer o repartirlos al servicio del cliente, y que no permiten entender errónea la apreciación de la instancia, haciendo prevalecer un criterio subjetivo del recurrente en relación a determinadas exposiciones o incluso adveraciones de gastos con criterios valorativos interesados, en base y forma de simplemente discrepancias respecto de actividades, que si bien pudo asumir el trabajador en algún momento se correspondían con encomiendas no estrictamente profesionales o de empresa.

Tampoco podemos admitir la tercera revisión fáctica que pretende modificar el hecho probado séptimo en relación al otorgamiento de vacaciones, permisos y licencias, facturaciones y cursos de formación, por cuanto las circunstancias evidentes del servicio de conducción y coordinación con el cliente principal (directivo) impide adverar la realidad de una definición de vacaciones, permisos u otros que encomendase o exigiese la empresarial BBVA, diferente de los aspectos formales y de encargo, instrucciones y aprobaciones que las testificales han aceptado lo son de la empresarial ESC, sin perjuicio de la mejor organización y coordinación del servicio, y donde, en su caso, alguna formación puntual (dos cursos del BBVA), tampoco impiden la realidad de un grueso de formación de su empresarial principal y empleadora en el ámbito del servicio de conducción, que son los diplomas acreditados y abonados, además de los propios de riesgos laborales. Y es que el mantenimiento incólume de la realidad de un hecho probado séptimo de adquisición de ropa de trabajo, sustitución por compañeros, reconocimientos médicos, plan de prevención y información, las alusiones al control de vacaciones, licencias y permisos, decaen en relación a la información testificada advertida por el juzgador de instancia, donde el reconocimiento de determinados servicios y su operatividad conlleva la organización y concesión de los permisos y vacaciones tanto con la empresa laboral como con su cliente..

La cuarta revisión fáctica que propone modificar el hecho probado décimo en relación a los gastos facturados, y en tanto en cuanto la instancia ha acreditado que los servicios de conducción eran abonados por el trabajador (gasolina, parking, comidas, hoteles, ... ), que luego los pasaba a su empresarial ESC, que controlaba y abonaba, sin perjuicio de que los imputables al BBVA se facturasen posteriormente al banco, hace intrascendente e innecesario cualquier especificación sobre dichos gastos en general.

Tampoco la quinta revisión fáctica que pretende incorporar un hecho probado nuevo decimoséptimo, con los anexos del contrato suscrito entre la empresa ESC y BBVA para los servicios de conducción de la alta dirección en términos de especificación, deviene exigible, en tanto en cuanto ya ha sido valorado por el juzgador de instancia (fundamento jurídico noveno ) puesto que se hace alusión a determinadas funciones de un conductor en servicios de conducción para un alto cargo en el que la recogida o transporte de otros enseres personales (maletas, maletines, portafolios u otra paquetería de regalos), puede resultar consustancial, no sabemos si habitual o constante, pero nada tiene que ver con servicios de especificación de almacén u otros más propios de secretaría y/o acompañamiento, que en poco o nada pueden cambiar el criterio jurídico y judicial de atribución actividades principales y reconocidas.

Finalmente tampoco podemos acceder a la última revisión fáctica que propone modificar un nuevo hecho declarado probado decimoctavo con alusión a la disposición de medios ofimáticos (mesa, silla, ordenador, teléfono, e-mail, tarjeta de combustible, ...), por cuanto sin perjuicio del comentario jurídico que relata la instancia en el fundamento de derecho noveno, explayando en resultancias de lógica humanitaria laboral, lo cierto es que resulta evidente que la permanencia entre servicios y los tiempos de espera no pueden contraindicar un puesto de trabajo y actividad diferenciada. Ni el hecho de haber facilitado un ordenador y e-mail distinto de cualquier trabajador de oficina o incluso un teléfono móvil en ámbitos genéricos de planificación de rutas, fechas, lugares y coordinaciones para con el servicio cliente, pueden conllevar a cualesquiera complementos de claves de usuarios, accesos limitados, móvil propiedad y referido al coche asignado, que supongan, que unido a las tarjetas de pago del gasto de combustible, cualquier tipo de confusión de plantilla o cesión, más allá de una evidente subcontratación de prestación de servicios de conducción, a lo que irremisiblemente conduce el relato fáctico expuesto en la instancia y que debemos confirmar. Debemos recordar que se trata de un servicio de conducción con asignación de directivo al que se le facilita tal circunstancia y coche en lo indispensable, como teléfono móvil de empresa, dominio de un correo electrónico, ordenador y tarjeta de abono de combustible, además de sus utensilios de oficina entre servicios, que claramente otorgan la condición y apreciación de las funciones establecidas de conducción de vehículos de alto cargo, y no cualesquiera otras de contenido, finalidad o relación para con la entidad financiera y su objeto social.

Por todo lo mencionado procede la desestimación de la revisión fáctica propuesta por el trabajador recurrente que pretendiendo basarse en instrumentos probatorios, documentados y en relación a otros testificados, de manera profusa, amplia y generalizada, ha pretendido reconducir un relato interesado basado en conjeturas, interpretaciones y deducciones, que están en amplia contradicción con la problemática de la valoración del juzgador de instancia, que no se ha demostrado sea ilógica, absurda o errónea en sus afirmaciones expresadas tanto en el relato fáctico como en el jurídico (fundamento jurídico octavo y noveno) .

Se desestima la revisión fáctica propuesta .

TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia en su última y única motivación jurídica la infracción del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores insistiendo en la inexistencia de una descentralización o subcontratación, sino en una cesión que considera ilegal, peticionando en su suplico el abono de diferencias salariales que no cuantifica, delimita o reproduce, por cuanto se remite al periodo de abril de 2018 a marzo de 2019, según el desglose que dice haber realizado en el suplico de la demanda, analizaremos dicha temática estrictamente jurídica, conociendo la inalterada revisión fáctica, y teniendo en cuenta nuestros antecedentes judiciales que referencian las impugnantes ( STSJPV de 27/05/19 R-606/19).

Por otro lado, como reconoce la jurisprudencia, aplicable al tema, ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874 y S.T.S. 25-10-99, Aranzadi 8152 y últimamente, sentencia del TS 10-1-17, recurso 1670/14) existe cesión de mano de obra ilegal cuando, aunque no se trate de empresas aparentes o simuladas sino que estén legalmente constituidas, y cumplan sus obligaciones laborales y de Seguridad Social respecto a los trabajadores objetos de la cesión (como es el caso), a través de las circunstancias concretas y reales se produce una prestación de servicios derivada que determina que el empresario real, a efectos laborales, no ejerce sus verdaderas funciones y prebendas (S.T.C.T. 1-10-86 y S.T.S.J. de Murcia de 30-7-91, Aranzadi 4613 y S.T.S.J. de Cataluña 31-12-91, Aranzadi 6808), pero con todo son las circunstancias objetivas en las que se ha desarrollado el trabajo y las connotaciones puntuales de la delimitación prestacional, las que deben ser objeto de estudio para analizar, de forma pormenorizada, si la cesión ilegal puede ser constatada ( S.T.S. 17-2-93, Aranzadi 1177 y 11-10-93, Aranzadi 7586). Los verdaderos problemas de delimitación jurídica, se producen cuando las empresas tienen una apariencia real y cuentan con organizaciones e infraestructuras propias, es decir, que no estamos ante situaciones de contratistas disimulados e irreales o insolventes, sin estructura ni entidades propias, ni verdadera organización empresarial, donde su objeto escondido sea proporcionar mano de obra a otros empresarios ( S.T.S. 18-3-94, Aranzadi 2548 y 21-3-97, Aranzadi 2612). Por cuanto en estos supuestos delimitadores se debe determinar la concurrencia de otras notas que puedan llevar aparejada la constatación de una cesión ilegal. Como testimonialmente recogen las Sentencias del T.S. podría ser el que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( S.T.S. 27-1-91) o incluso tratándose de empresas reales cuando el trabajador en la empresa se limite de hecho a trabajar para la otra ( S.T.S. 16-2-89, Aranzadi 874), puesto que la cesión ilegal se produce del mismo modo cuando la organización empresarial no se ha puesto en juego, limitándose la actividad del cedente al suministro de una mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio del cesionario, íntegramente concebida y puesta en práctica por una empresa contratante ( S.T.S. de 19-1-94, Aranzadi 352 y de 12-12-97, Aranzadi 9315).

Y es que siguiendo esa línea interpretativa la jurisprudencia unificadora del Tribunal Supremo ( S.T.S. 19-1-94 y 12-12-97), ha fijado que línea de división para determinar o no si la empresa cedente realmente actúa o no como una verdadera empresa, pasa por analizar el caso concreto, declarando en su momento una cesión ilegal cuando se da una mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque esta cedente tenga infraestructura propia, siempre que no se opone tal infraestructura a la contribución de la cesionaria.

Se trata, por tanto, de un empresario real y no ficticio, pero existe cesión ilegal cuando la aportación de éste, en un supuesto contractual determinado, se limita a suministrar esa mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. El hecho de que la empresa contratista cuente con organización de infraestructura propia, no impide por tanto la concurrencia de cesión ilegal, si en el supuesto concreto esa ejecución de servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego con la organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo de tal servicio.

Se trata, por tanto, de observar si existe o no la limitación de una actividad en el sentido de dar sólo suministro de mano de obra o fuerza de trabajo necesario para el desarrollo del servicio a la cesionaria o, por el contrario, concurren los presupuestos de organización, infraestructura y ejercicio de servicios propios y dirigidos.

Otra de las notas características sería el que la falta de actividad empresarial especifique y complete la que tiene la cesionaria respecto al empresario principal o cedente, con el objeto aparente y no real del vínculo contractual entre ambas empresas, descansando en razones de especialización productiva (carencia de un personal propio en la empresa principal para realizar tal tipo de servicios) y que puede responder a la voluntad de una empresa de aprovecharse de la mano de obra, sin asumir los riesgos derivados de la condición de empresario, por lo que recurre a ese tercero que le proporciona, de forma disimulada, el objeto real de la relación existente entre ambas empresas, por un contrato que no deja de ser, en ese sentido, simulado.

Por ello, la jurisprudencia ha encontrado indicios de esa existencia de cesión ilegal en el hecho de que trabajadores sean utilizados por empresas en servicios normales y permanentes de la misma (S.T.C.T. 14-5-76, Aranzadi 2546) o en los supuestos en que los trabajadores realicen los mismos trabajos que el personal de la empresa principal, sin diferencia alguna entre ellos, (S.T.C.T. 17-12-86, Aranzadi 6161), por lo que mezclados o confundidos en la realización de sus trabajos con otros trabajadores de esta empresa principal, prolongan su actividad de prestación de servicios de manera indiferenciada (S.T.C.T. 24-5-78, Aranzadi 3127 y de 5-12-77, Aranzadi 6187).

Otra nota diferencial, que también viene siendo aludida por la jurisprudencia, hace mención o relación a la falta efectiva de gestión empresarial de la contratista respecto de sus trabajadores, en otros términos, se ha dicho en la falta de una efectiva organización y dirección y control de la actividad que lleva aparejada la persona que se cede en servicio, evidenciando en el dato de esa puesta de encargo el carecer de mandos, personal o técnicos que sometan al trabajador a su control e inspección a modo y manera de directivos o inspectores (S.T.C.T. 24-9-86, Aranzadi 8405 y de 31-6-87, Aranzadi 3906). Y es que la falta de un esquema organizativo de una empresa contratista, adecuado a la función o tarea que tiene designada, puede llevar aparejado el que se reúnan esas notas características de la cesión ilegal ( S.A.N., Sala de lo Social de 14-2-92).

En resumidas cuentas, se trata de salvaguardar el espíritu y finalidad de la contratación laboral pretendiendo proteger a los trabajadores en sus condiciones laborales y sancionando, en definitiva, el fenómeno de una interposición al contrato de trabajo con carácter especulativo, un ánimo defraudatorio o una intención especulativa del tráfico de dicha mano de obra. Bien es cierto que no se está integrando como si un supuesto penal se tratase de un tipo penal que exija un dolo o una negligencia culpable, por cuando puede existir la imprudencia o la tentativa que permita que esas condiciones desfavorables deban ser tildadas de cesión ilegal, sin que pueda ni deba serle imputado un ilícito penal. Insistimos, es por ello que las condiciones particulares de la relación fáctica pueden determinar o no el comportamiento ilegal de cesión de mano de obra que se postula.

Por todas véase la sentencia del TS de 30 de noviembre de 2005 Recurso 3630/04 que recoge la evolución doctrinal en esta materia de cesión ilegal, la de 14 de marzo de 2006, recurso 66/05, y sobre todo la última resolución que aborda un tema similar al aquí estudiado y que supondrá además un cambio de criterio de este Tribunal Superior de Justicia por aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006 Recurso 1077/05 en el ámbito de la cesión ilegal de trabajadores llevado a cabo por empresas de trabajo temporal, pues descubre la ineficacia de los contratos de puesta a disposición encadenados y sin solución de continuidad para atender a necesidades permanentes de la empresa usuaria, con declaración de responsabilidad solidaria de la empresa cedente y la cesionaria, y por ello existencia de una relación indefinida desde la primera contratación haciendo mención también a la antigüedad computable a los efectos indemnizatorios del despido improcedente y dónde como sentencia de contraste se encontraba la nuestra de 16 de mayo de 2000 Recurso 262/00 cuya doctrina corrige indirectamente.

En este marco preductivo y evolutivo debe esbozarse la línea legislativa que será aplicable al supuesto de autos y preconiza el Real Decreto Ley 5/06 de 9 de junio para la mejora del crecimiento y del empleo y retocando el Estatuto de los Trabajadores modifica el artº 43 advirtiendo las circunstancias que el párrafo segundo admite como causas de incursión en la cesión ilegal y que ha sido confirmado por Ley 43/06 de 29 de diciembre para la mejora del crecimiento y del empleo (BOE de 30 de diciembre).

Esta Sala recuerda en sentencia de 2 de mayo de 2007, recurso 731/07, que 'La existencia de una aparente contrata de obra o servicio no vacuna contra la existencia de cesión ilícita (entre otras, sentencias de la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo de 17 de enero de 2002 (Ar. 3755), 14 de septiembre de 2001 (Ar. 582/02), 19 de enero de 1994, Ar. 352, y 17 de enero de 1991, Ar. 58). De otra parte, el carácter real de la empresa adjudicataria de la contrata tampoco es elemento que destierre su presencia de manera inexorable (lo revelan, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994, Ar. 352, 12 de diciembre de 1997, Ar. 9315, 25 de octubre de 1999, Ar. 8152, o 3 de octubre de 2005, Ar. 7333). Igualmente, que se disponga de una organización propia, si no se pone en juego ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2003, Ar. 283/04). Cesión ilegal que también concurre cuando se contrata la puesta a disposición de un trabajador con una empresa de trabajo temporal en un supuesto no habilitado legalmente para ello ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de julio de 2006, RCUD 1077/2005).'.

Concluye así que habrá de examinarse en estos casos si la apariencia del objeto contratado como una subcontratación se corresponde plenamente con la realidad, si la empresa que ha contratado realizar el servicio tiene una estructura propia y, de ser así, si se dan las notas que tipifican a ese sujeto de la relación laboral, siempre sin perder de vista que el fraude no se presume, y que debe ser analizada caso por caso.

Véanse, entre otras, en este TSJPV, los recursos 1705/20, 939/20, 1639/19, 1038/19, 747/19, 2191/18, 728/18, 2278/17, 2111/14, 222/14 y 2663/12.

Y es que en nuestro supuesto de autos, teniendo en cuenta por razones de seguridad y justicia nuestro antecedente para un supuesto similar, en la sentencia ya citada de 27/05/19 R-606/19, podemos concluir que nos encontramos ante una realidad de prestación de servicios de contratación externa o descentralización, en actividad productiva no acorde al objetivo societario, donde dicha subcontratación en la realización del servicio de conducción para la dirección, deviene lícita, evidente en el ámbito de la interpretación, y sin perjuicio del control judicial de cualesquiera vulneraciones de derechos ordinarios o constitucionales. No podemos olvidar que los servicios de conducción sin vehículo que acontecen en el supuesto de autos respecto de dos empresas reales, ciertas y de evidencia intachable, con regulación de condiciones laborales, aplicaciones de convenios colectivos y garantías expresadas, partiendo del contrato de prestación de servicios contratado el 21 de diciembre del 2018 (sin perjuicio de previo), con sus anexos de descripciones de actividades y pautas, sin poder olvidar que el convenio de banca no contempla ningún tipo de categoría profesional y se justifica técnica y operativamente la realidad empresarial de la contratista, evidentemente deviene lícita en las circunstancias presentes por cuanto tiene una organización y existencia autónoma e independiente y aporta el medio material y personal necesario con un control empresarial demostrado, que dice en relación a los ámbitos del servicio de conducción, no sólo por la formación que pudo ser en ambas empresariales, sino también por la habida en prevención, con reconocimientos médicos y protocolos de vigilancia de la salud, además de horarios, vales de ropa, sustituciones personales, importe de gastos y facturaciones, que en nada empecen a cualesquiera puntualizaciones con respecto a actividades voluntarias e indirectas, de mera cortesía o saber estar, para con aperitivos, regalos de almacenes u otras circunstancias no habituales ni constantes.

Existen instrucciones laborales, vacaciones, permisos, horarios, horas extras, pagos y gastos recompensados de su empresarial laboral principal, y en las funciones evidentes de los servicios de conducción de vehículo de alto cargo, con la exigencia de los períodos inter-servicio o de espera, que dan exigencia y pulcritud del otorgamiento de medios ofimáticos amplios (mesa, silla, ordenador, teléfono, correo , ... ), que nuevamente no se corresponden con irregularidades ni consagran funciones diferenciadas e impropias, donde la coordinación, control y evidencia de mantenimiento de los servicios, espera, planificación de rutas y otros, dan evidencia de las incidencias y coordinación del servicio bajo responsabilidades de actividad que validan otros servicios varios y hasta la realidad de la tarjeta de pago de gasolina, anticipos de gastos referencias a e-mail o móvil, puesto que queda acreditado que la dirección, organización y control del servicio de conducción es efectuado por la empresarial laboral ESC no por cualesquiera empleados, secretaría u otros trabajadores del BBVA, que no sea en la simple coordinación del servicio en tiempo y forma .

Y es que la empresa contratista ha probado la asunción de sus responsabilidades, de los riesgos propios de su actividad, por cuanto se hace mención a las nóminas, horas extras y gastos del servicio soportados, incluso en formación (guarda de seguridad privada), vacaciones y disposición de dinero en metálico para sufragar gastos (tarjeta también de peaje que no se especifica), que nos cerciora incluso la posible sustitución del trabajador por otro chófer, en actividades especificadas y diferenciadas para cualesquiera empresariales, que se dedican por una parte a la banca, y por otra a los servicios auxiliares que se corresponden con la conducción.

No nos encontramos ante una simple aportación de mano de obra, pues los materiales de conducción, la actividad, el poder organizativo y direccional, se encuadran perfectamente en las empresariales, y no podemos afirmar que hay aspectos formales de la contratación que supongan un abuso o un fraude de ley en cometidos empresariales de simple aporte de personal ilícito.

Estamos ante una situación fáctica y jurídica que concuerda con una realidad de externalización y/o subcontratación con una finalidad de prestación de servicios reconocido (servicios de conducción para dirección), en una gestión productiva y empresarial, que es autónoma e independiente para cada una de las empresariales participantes y que dan licitud por la organización y control del servicio de conducción, que no es una mera puesta a disposición, por lo que debe entronizarse en la aplicación del artículo 42, y no propiamente en el ámbito del artículo 43 del ET.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente, confirmando la resolución de instancia.

CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, aunque ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Rogelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de los de Bilbao de fecha 29 de enero de 2021, dictada en proceso sobre ROC, autos 469/19, y entablado por Rogelio frente a ESC SERVICIOS GENERALES SL, B.B.V.A. SA, PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. y EULEN SA., se confirma la resolución de instancia.

Sin costas

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

_________________________________________________________________________________________________________________________

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

_________________________________________________________________________________________________________________________

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0743-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0743-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.