Sentencia Social Nº 1092/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7536/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0007071

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 9 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1092/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por PROY INT. LIMPIEZA SA (PILSA) y Catalina frente a la Sentencia del Juzgado Social 26 Barcelona de fecha 18 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 125/2008 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Limasa Mediterranea S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14-2-08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Catalina , contra las empresas Proy. Int. Limpieza S.A. (Pilsa), Limasa Mediterránea S.A. y el Fondo de Garantía Salarial (Fogasa), sobre despido, ACUERDO:

1º Declaro la improcedencia del sufrido por la demandante el 21 de enero de 2008, condenando a la entidad Proy. Int. Limpieza S.A. (Pilsa) a que readmita a Dª. Catalina en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con devolución de las cantidades percibidas; o, a su opción, que debe ejercitar en el plazo de 5 días desde la notificación de esta sentencia, a que indemnice a la demandante en la cantidad de 623,10 euros, con compensación de las cantidades percibidas; y en todo caso, con el abono de los salarios dejados de percibir desde el día 21 de enero de 2008, a razón de 20,77 euros diarios, hasta la notificación de esta sentencia.

2º Absuelvo a la entidad Limasa Mediterránea S.A. de toda pretensión declarativa o de condena contra ella ejercitada.

3º Absuelvo al Fogasa, sin perjuicio de sus responsabilidades legales.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º. La demandante, Dª. Catalina , mayor de edad, con N.I.E. nº NUM000 , prestaba servicios para la empresa Proy. Int. Limpieza S.A. (Pilsa), dedicada a la actividad de la limpieza de edificios y locales, con domicilio en la ciudad de Madrid, y centro de trabajo en la ciudad de Barcelona, con una antigüedad de 1 de junio de 2007, categoría profesional de limpiadora, correspondiéndole un salario mensual bruto de 623,12 euros, con prorrata de pagas extras.

2º. El día 4 de agosto de 2006 la actora suscribió contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, con la empresa Limasa Mediterránea S.A., para prestar servicios como limpiadora, con jornada de 20 horas semanales, con vigencia entre el 4 de agosto y el 4 de septiembre de 2006, sin indicar la obra o servicio que constituía su objeto (documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora).

El día 1 de septiembre de 2006 la actora suscribió contrato de trabajo temporal, por interinidad, con la empresa Limasa Mediterránea S.A., para prestar servicios como limpiadora, con jornada de 20 horas semanales, con vigencia entre el 5 de septiembre y el 4 de octubre de 2006, indicando como causa "sustitución de vacaciones", sin especificar el trabajador sustituido (documento nº 6 del ramo de prueba de la parte actora).

El día 11 de octubre de 2006 la actora suscribió contrato de trabajo temporal, por interinidad, con la empresa Limasa Mediterránea S.A., para prestar servicios como limpiadora, con jornada de 40 horas semanales, con vigencia desde el 11 de octubre de 2006, sin especificar su duración, indicando como causa la sustitución de la trabajadora Dª. Sonia por enfermedad (documento nº 4 del ramo de prueba de la empresa Limasa Mediterránea S.A.), prestando servicios hasta el 23 de febrero de 2007 (documento nº 6 del ramo de prueba de la empresa Limasa Mediterránea S.A., e informe de vida laboral de la actora - documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora-).

El día 27 de febrero de 2007 la actora suscribió contrato de trabajo temporal, por interinidad, con la empresa Limasa Mediterránea S.A., para prestar servicios como limpiadora, con jornada de 35 horas semanales, con vigencia desde el 27 de febrero de 2007, sin especificar su duración, indicando como causa la sustitución de la trabajadora Dª. María Dolores por enfermedad (documento nº 8 del ramo de prueba de la parte actora), prestando servicios hasta el 16 de marzo de 2007 (documento nº 8 del ramo de prueba de la empresa Limasa Mediterránea S.A., e informe de vida laboral de la actora -documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora-).

El día 19 de marzo de 2007 la actora suscribió contrato de trabajo temporal, por interinidad, con la empresa Limasa Mediterránea S.A., para prestar servicios como limpiadora, con jornada de 25 horas semanales, con vigencia desde el 19 de marzo de 2007, sin especificar su duración, indicando como causa la sustitución de la trabajadora Dª. Antonieta , sin concretar la causa de la baja de esta última trabajadora (documento nº 9 del ramo de prueba de la parte actora), prestando servicios hasta el 25 de abril de 2007 (documento nº 11 del ramo de prueba de la empresa Limasa Mediterránea S.A., e informe de vida laboral de la actora -documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora-).

El día 1 de junio de 2007 la actora suscribió contrato de trabajo temporal, por interinidad, con la empresa Limasa Mediterránea S.A., para prestar servicios como limpiadora, con jornada de 20 horas semanales, con vigencia desde el 1 de junio de 2007, sin especificar su duración, indicando como causa la sustitución de la trabajadora Dª. Elena , sin concretar la causa de la baja de esta última trabajadora (documento nº 10 del ramo de prueba de la parte actora), prestando servicios hasta el 26 de junio de 2007 (documento nº 14 del ramo de prueba de la empresa Limasa Mediterránea S.A., e informe de vida laboral de la actora -documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora-).

El día 2 de julio de 2007 la actora suscribió contrato de trabajo temporal, por interinidad, con la empresa Limasa Mediterránea S.A., para prestar servicios como limpiadora, con jornada de 40 horas semanales, con vigencia entre el 2 de julio y el 2 de agosto de 2007, indicando como causa la sustitución de la trabajadora Dª. Inmaculada , por vacaciones (documento nº 11 del ramo de prueba de la parte actora).

El día 5 de septiembre de 2007 la actora suscribió contrato de trabajo temporal, por interinidad, con la empresa Limasa Mediterránea S.A., para prestar servicios como limpiadora, con jornada de 25 horas semanales, con vigencia entre el 5 de septiembre y el 4 de octubre de 2007, indicando como causa la sustitución de un trabajador, sin indicar su nombre, por vacaciones (documento nº 12 del ramo de prueba de la parte actora).

El día 5 de octubre de 2007 la actora suscribió contrato de trabajo temporal, por obra o servicio determinado, con la empresa Limasa Mediterránea S.A., para prestar servicios como limpiadora, con jornada de 25 horas semanales, con vigencia entre el 5 de octubre de 2007 y el fin del servicio, indicando como causa "Limpieza de la Presidencia en Plaza Jaime I S/N" (documento nº 14 del ramo de prueba de la parte actora).

3º. El día 1 de enero de 2008 la empresa Proy. Int. Limpieza S.A. (Pilsa) se subrogó en la posición empleadora, comunicándolo a la demandante, indicando como circunstancias profesionales las siguientes: categoría profesional de limpiadora, jornada de 25 horas semanales y antigüedad de 5 de octubre de 2007; sin que por parte de la actora se manifestara objeción alguna (documento nº 16 del ramo de prueba de la parte actora).

4º. El día 21 de enero de 2008 la empresa Pilsa comunicó a la actora su despido con efectos al mismo día, indicando como causa la reestructuración de la plantilla (documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora).

En la propia carta de despido se reconocía la improcedencia del despido, y se ofrecía a la actora una indemnización de 389,43 euros, con la advertencia de que en caso de no estar conforme se procedería a su consignación judicial.

El día 23 de enero de 2008 la empresa Pilsa consignó judicialmente la cantidad de 389,43 euros en concepto de indemnización, instando expediente de consignación judicial (documentos nº 4 y 5 del ramo de prueba de la empresa Pilsa).

5º. La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante unitaria o sindical de los trabajadores (hecho no controvertido).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación las partes actora y codemandada Proyectos Integrales de Limpieza S.A., que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que reconoció como improcedente el despido de la actora, se alzan ambas partes contendientes formulando sendos recursos de suplicación, por los motivos de revisión fáctica y censura jurídica el de la actora y el de mera censura jurídica el de la empresa.

SEGUNDO.- Que como primer motivo del recurso de la trabajadora se solicita, tal como se ha señalado, la revisión histórica que autoriza la letra b) del art. 191 de la LPL , por entender incorrecta la fijación de la fecha de antigüedad que se contiene en el primero de los ordinales, pretendiendo que se retrotraiga a una fecha anterior, la de 4-8-06.

Que es doctrina general que para que pueda tener éxito cualquier modificación o revisión fáctica han de concurrir los siguientes requisitos:

a).- que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado , negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato histórico.

b).- que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien complementándolos .

c).- que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir prueba genérica, ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

d).- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error del forma clara, evidente, patente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

e).- que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzcan a nada práctico.

Así o ha venido señalando la Sala en las sentencias resolutorias de los recursos 3425/96, 5566/96, 4392/97, 1553/99, 3864/99, 4248/99, 890/00, 8923/01, 7345/02 y 8018/02 entre otras.

Que la recurrente pretende fundamentar su modificación en los documentos obrantes a folios 82 y 83 en los cuales la fecha de antigüedad coincide con la de la sentencia, pero es más la nómina de mayo no contiene abono alguno de salario base, complementos etc, limitándose a hacer constar "movilidad- disponibilidad" y un total a percibir de 42,30 euros. Ciertamente es difícil mantener que dicha nómina lo es como reflejo de haber prestado su actividad laboral en dicho mes.

Respecto del folio 82 no puede la Sala sino partir de la doctrina que reiteradamente ha sentado respecto de que se evidencie de su contenido el error del juzgador sin necesidad de realizar ninguna conclusión por lógica que fuere y de dicha nómina sólo se acredita que la actora prestó servicio en tal mes. Lo mismo acontece respecto del resto de nóminas que oferta.

Todo ello conduce a que no se ha acreditado error alguno en la valoración del juzgador, por lo que no procede a la estimación del motivo.

TERCERO.- Que ambas partes utilizan el motivo de censura jurídica para desvirtuar la hermenéutica que se ha seguido en la instancia bajo el amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL .

Respecto de la censura de la trabajadora y dado que se articula en varios apartados es preciso responder a cada uno de ellos. Se denuncia en primer lugar el art. 56.1 y 2 del ET en relación con la conocida sentencia del TS de 8-3-2007 cuya parte substancial reproduce la sentencia de instancia y que dado que no se ha acreditado una antigüedad mayor, tal como pretendía la recurrente no puede afirmarse que haya sido infringida. Obsérvese que tampoco el período al que se refiere el recurrente como de no trabajo coincide con el período estival propio de las vacaciones por lo que tampoco podría ser de aplicación la asimilación que el Tribunal Supremo hace entre la no prestación de trabajo por un período de unos treinta días y por ende superior al de los 20 que por referencia a la caducidad del despido se toma como base para hablar de dos períodos laborales.

Que se denuncia igualmente la supuesta infracción del art. 53.1, 4, 5 y 56.2 del ET y art. 10 de la Ley 43/2006 .

Que el art. 53.1 del ET establece que la adopción del acuerdo de extinguir la relación laboral al amparo de los prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los siguientes requisitos, y en primer lugar se explicita

a)Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.

b)Poner a disposición inmediatamente a la entrega de la comunicación la indemnización de 20 días por año de servicio...

c)Concesión de un plazo de preaviso...

Cuestiona la recurrente que la empresa haya cumplimentado el primer requisito citado, pues entiende cuando se dice en la carta: ...debido a una reestructuración de plantilla, no indica al trabajador una causa suficiente, ni tampoco el segundo, pues niega que se indicara el importe de la indemnización legalmente prevista para dicho tipo de despido (20 días por año de servicio).

Que respecto de la primera de las alegaciones, debe sentarse que existe una explicitación de la causa, la necesidad de llevar a cabo una reestructuración de la plantilla, la recurrente entiende que no puede entenderse cumplido el requisito en cuanto que la doctrina del Tribunal Supremo exige que dicha comunicación debe contener la causa, entendida como los "hechos" que conducen a tal decisión y que deben ser explicitados con suficiente amplitud, como para que el trabajador pueda combatirlos eficazmente.

En el caso de autos, de su simple lectura se evidencia que nos encontramos ante un supuesto de despido objetivo, se cesó al trabajador para amortizar su puesto de trabajo, pero no lo es menos que la empresa ya asumía como improcedente, lo que implica que renunciaba a tratar de justificar la procedencia de la medida (con indemnización de 20 días por año de servicio) y utilizaba la vía del art. 56.2 del ET al que le autorizaba la Ley 43/2006 de 29 de diciembre que modificó la Ley 12/2001. La posibilidad de acudir al art. 56.2 del ET ha sido admitida por diversas sentencia de TTSSJJ como la de Aragón de 17-12-03 , Castilla y León en la suya de 20-7-2004 y de la Sala en las suyas de 4-12-06 y 9-6-08. Igualmente el Tribunal Supremo parte de su aplicabilidad en las sentencia de 15-1-08 .

Sentada la posibilidad de acudir a tal expediente normativo, la cuestión siguiente se plantea respecto de si es exigible mantener la vigencia literal de los elementos o requisitos que el art. 53.1 del ET recoge para el despido objetivo. El Tribunal Supremo en la sentencia citada anteriormente, la de 15-1-2008 , tuvo la oportunidad de examinar la cuestión citada.

El recurso de casación para la unificación de doctrina formulado planteaba dos puntos de contradicción: una, la de si ante un despido objetivo del art. 52 del ET , la consignación de indemnización en los términos del art. 56.2 del ET exime de cumplir los requisitos formales del art. 53 del mismo texto previstos para dichos despidos; y otra, sobre la pertinencia de abonar o no la indemnización por falta de preaviso en un despido objetivo declarado luego improcedente o nulo.

Respecto de la primera cuestión señala como sentencia de contraste la de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 5 de abril de 2005 , que precisamente cita ad litteram el recurrente en defensa de sus intereses y que revoca la sentencia de instancia y, estimando la demanda del actor, declara la nulidad de su despido, por entender que se produce indefensión al haberse invocado una causa de despido objetivo y no explicarla suficientemente. Evidentemente la sentencia que se recurría decía precisamente lo contrario y además se daba la circunstancia de que estaba igualmente dictada por esta Sala, sentencia de 4-12-06 .

Desgraciadamente el examen del escrito de recurso puso de relieve un defectuoso cumplimiento de los requisitos exigidos por el art. 222 de la LPL y por lo tanto el Tribunal Supremo no entró a examinar y dilucidar la cuestión objeto del presente apartado del motivo y sí en cambio la segunda de ellas, que nos servirá indudablemente para decidir la última de las denuncias formuladas en el recurso.

Ciertamente la tesis sustentada en nuestra sentencia de 5-4-05 ha sido coincidente con otras sentencias dictadas por los TTSSJJ de Valencia 3-10-06 y País Vaso 18-7-06 . ahora bien, la Sala se inclina por seguir la tesis sustentada en la última de nuestras sentencias, la de 4-12-06 .

A la misma conclusión puede llegarse si acudimos a la finalidad de la exigencia del precepto examinado, para ello podemos fijarnos en lo que señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1982 , y se ratifica en las de 10 de marzo de 1986 y 10 de marzo de 1987, cuando señalan que la expresión «causa» utilizada en este precepto (no se olvide que mantiene la redacción anterior ( y ) a la reforma operada por la Ley 11/1994, de 19 de mayo ) «es equivalente a "hechos", a los que se refiere el art. 55, una y otra determinantes, en definitiva, de la garantía que la ley otorga al trabajador para que, si impugna el despido, lo haga con conocimiento de los "hechos" que se le imputan, a fin de preparar su defensa, como reiteradamente ha mantenido esta Sala, lo que obliga a exigir que el contenido de la carta o comunicación sea inequívoco, es decir, lo suficientemente claro y expresivo para evitar toda duda o incertidumbre». Por ello si la empresa reconoce ya y ab inicio la improcedencia del despido, queda vacía la finalidad a la que se refieren las citadas sentencia, ninguna defensa debe preparar el trabajador. Así pues y aún en el supuesto de que se pretendiera que es preciso acudir a las condiciones que se exigen en el art. 53 del ET , se habría cumplido con la simple mención contenida en la carta de comunicación "la reestructuración de la plantilla".

CUARTO.- Examinamos seguidamente la segunda de las cuestiones que plantea la recurrente y que se centra en la no entrega simultánea de la indemnización de los veinte días y para ello es preciso que nos refiramos a lo que los TTSSJJ han venido a entender cuando examinaban la cuestión de la cuantía indemnizatoria, pues mientras en la letra b) del nº 1 del art. 53 poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de 20 días por año..., se ha venido señalando que sí se reconocía la improcedencia de la extinción vía art. 56.2 del ET nada impedía la puesta a disposición a las 48 horas, al no percibir el trabajador aquella indemnización sino la mayor (45 días por año....), sirva para ello la referencia a la sentencia del TSJ de Castilla y León de 6 de junio de 2007 que señala refiriéndose a la aplicación o no de la Ley 12/01 : "La indemnización de 33 días de salario por año de servicio, que sí sería superior a la indicada cantidad abonada por la empresa, sólo está prevista en la Disposición Adicional Primera de la Ley 12/01, de 9 de julio EDL 2001/23492 , para el caso de que el contrato se extinga por causas objetivas y la extinción sea declarada improcedente. Pero, dado que la empresa aceptó la improcedencia del despido en la propia carta de comunicación, en ningún caso el abono de una indemnización inferior a los 33 días de salario podría producir la nulidad de la extinción objetiva, sino que el único efecto a que daría lugar el incumplimiento sería el establecido en el 56.2 del Estatuto de los Trabajadores para el despido disciplinario reconocido como improcedente por el empresario, esto es, el devengo de la totalidad de los salarios de tramitación y no su limitación hasta la fecha del pago efectivo de la indemnización"

Igualmente puede traerse a colación lo que señala el TSJ de Castilla y León en su sentencia de 20-7-04 : "si bien es cierto, que en el despido por causas objetivas, constituye causa de nulidad el no poner a disposición del trabajador la indemnización a que se alude en el invocado artículo 53.1 b), no lo es menos, que en la presente ocasión, según resulta del "factum", la empresa a las 48 horas del despido por causas económicas, reconoció la improcedencia del mismo y, asimismo comunicó a la actora, que "a los efectos de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , ha procedido a depositar en el juzgado de lo Social la indemnización de 3.130 ,52 euros", por consiguiente, resulta evidente, la inoperabilidad de la exigencia de invocado precepto, lo que acarrea la desestimación del motivo."

Por último y haciendo referencia tanto a la primera cuestión examinada como a la presente el TSJ de Aragón señala en su sentencia de 17-12-03 : "En la situación concreta, dado el contenido de la carta de despido, es claro que estamos ante supuesto en que la indemnización debe ser cuantificada en los términos que señala el punto concreto de la D. A. mencionada; se cesó al trabajador por amortización del puesto de trabajo, que la empresa ya asumía como improcedente, y así lo ha declarado la sentencia, lo que implicaba que renunciaba a tratar de justificar la procedencia de la medida (con indemnización de veinte días de salario por año); por lo que al no tener motivos disciplinarios, ni de nulidad, la indemnización no podía ser otra -dada la calificación de improcedencia- que la fijada por la sentencia, conforme a la norma especial aplicable a esa clase de contrato y causa extintiva; sin que, por lo dicho (reconocimiento de improcedencia por la empresa y declaración de tal por la sentencia) pueda entrarse en la disquisición que hace el recurso que ahora se analiza, que debe ser desestimado."

QUINTO.- Queda por último el examen de la cuestión relativa a la infracción del art. 53 1 c) y 4 del ET . La cuestión tal como acertadamente la centra el recurrente es determinar si ante un despido objetivo del art. 52 del ET y con independencia de la calificación que pueda dársele, nulo o improcedente, se debe condenar en el proceso de despido, a la empresa al abono de la indemnización por falta de preaviso que establece el precepto señalado.

Ciertamente el Tribunal Supremo ha resuelto la cuestión, como puede evidenciarse de la lectura de su sentencia de 28-2-2005 que ad pedem litterae señala: "Ante la claridad de lo dispuesto en el art. 123.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer que "cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos por el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso", no cabe olvidar que la adopción del acuerdo de extinción del contrato por causas objetivas exige la observancia entre otros requisitos, el relativo a conceder un plazo de preaviso de 30 días, computado desde la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo (art. 51.1 c del Estatuto de los Trabajadores ) y que durante tal período de preaviso (en donde está vigente el contrato), el trabajador tendrá derecho sin pérdida de su retribución a una licencia de 6 horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo y la no concesión de este período de preaviso, si bien no anula la extinción, obliga al empresario al abono de los salarios correspondientes a dicho período de vigencia de existencia de contrato (art. 53.2 y 4 del Estatuto de los Trabajadores ) (....) pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido".

En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia del mismo Alto Tribunal de 15-1-2008 , por lo que debe estimarse el recurso en este último apartado.

SEXTO.- Por último procede examinar el recurso de la empresa en el que se denuncia la infracción e indebida aplicación de los arts. 65 del Convenio Colectivo del limpieza de edificios y locales de Catalunya y art. 7.1 del Código Civil .

Que los hechos son una base indispensable para el examen del derecho aplicado en la instancia y en el caso que nos ocupa, su análisis debe partir de una narración fáctica inmutable al no haber sido combatida por la empresa recurrente y no haber sido estimado el propio de la actora.

Por ello todas las alegaciones fácticas que se vierten en el motivo del recurso y que no tienen un sostén en la narración de hechos probados que se contiene en la sentencia no pueden tomarse en consideración.

Que la tesis que plantea la empresa recurrente es la de que si la empresa saliente comunicó como antigüedad la de 5-10-07 y la actora tuvo conocimiento de tal circunstancia por comunicación y no se opuso, la doctrina de los actos propios le impide protestar con posterioridad.

Ahora bien, en el caso de autos se da la circunstancia de que la propia empresa que vincula la trabajadora a la antigüedad que se contenía en la comunicación, pero ella le reconoce una antigüedad superior a la contenida en dicho documento, documento que no es de renuncia a su antigüedad, sino una mera comunicación de la subrogación que no impide a la actora el combatirlas con posterioridad, por lo tanto no puede estimarse el motivo.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Catalina contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Barcelona , dimanante de autos 125/08 seguidos a instancia de la trabajadora contra la empresa igualmente recurrente, la también empresa LIMASA MEDITERRANEA S.A., y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución en la sola cuestión de adicionar al fallo el derecho de la actora a percibir la indemnización legal por falta de preaviso correspondiente a 30 días de salario y manteniendo el resto de pronunciamientos.

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA S.A.

Que como consecuencia de la anterior desestimación, debemos declarar y declaramos la pérdida de los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir, imposición de costas a la empresa recurrente y la obligación de abonar en concepto de honorarios del letrado de la trabajadora e impugnante del recurso la cantidad de 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.