Sentencia Social Nº 1092/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3038/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2011 - 8011428

jbo

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 13 de febrero de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1092/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Carlos Francisco y Aguas Font Vella y Lanjaron, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 31 de julio de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 246/2011 y siendo recurrido/a I.N.S.S(Girona). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de marzo de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando la demanda interpuesta por el INSS contra el D. Carlos Francisco y AGUAS FONT VELLA Y LANJARON SA, revoco la resolución del INSS de fecha 23 de enero de 2010, y condeno a D. Carlos Francisco y subsidiariamente a AGUAS FONT VELLA Y LANJARON SA a abonar al INSS la cantidad de 50.262,19 euros, con las actualizaciones correspondientes.

Que desestimando la demanda presentada por D. Carlos Francisco contra el INSS y AGUAS FONT VELLA Y LANJARÓN SA, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- En fecha 12 de enero de 2009 Don. Carlos Francisco cuando se encontraba trabajando para la mercantil Aguas Fontvella y Lanjarón SA solicitó pensión de jubilación parcial por reducción de su jornada acompañando contrato de trabajo parcial que se inicia el día 8 de enero de 2009 con fecha de finalización el 11 de marzo 2013 y contrato de relevo entre la mercantil indicada y el Sr. Eduardo a los efectos de cubrir la parte de jornada que dejaba vacante el trabajador jubilado parcialmente (hecho no controvertido).

SEGUNDO.- La prestación de jubilación parcial le fue reconocida al Sr. Carlos Francisco por resolución de fecha 23 de enero de 2009 con un importe mensual de 1.487,77 euros y con fecha de efectos económicos de 8 de enero de 2009.(hecho no controvertido).

TERCERO.- En fecha 19 de octubre de 2010 se procedió a levantar acta por la Inspección de trabajo a los efectos de comprobar la documentación relativa a la jubilación parcial del Sr. Carlos Francisco y comprobar su adecuación a los requisitos legales. Tras las correspondientes diligencias la Inspección de Trabajo evacua informe por el que concluye que existió connivencia entre la mercantil y el Sr. Carlos Francisco a efectos de acceder a la pensión de jubilación parcial mediante fraude de ley (hecho no controvertido).

CUARTO.-El demandado ha percibido la pensión de jubilación parcial hasta e 31 de enero de 2011 por un importe total de 50.262,19 euros. hecho no controvertido).

QUINTO.-En fecha 23 de marzo de 2011 se emite comunicado por el INSS para que antes de emitir resolución, ante la propuesta de sanción de seis meses instada por la Inspección de trabajo, pueda el Sr. Carlos Francisco formular alegaciones, que formula mediante escrito de fecha 12 de abril de 2011 y que es resulta por resolución del INSS de fecha 24 de mayo de 2011 imponiendo al trabajador la sanción de la pérdida de la pensión de seis meses al considerar que ha cometido una falta muy grave prevista en el artículo 26.1 del Real/decreto Legislativo 5/200 de 4 de agosto. hecho no controvertido).

SEXTO.-En fecha 26 de julio el trabajador presentó reclamación previa contra la citada resolución de fecha 24 de mayo de 2011 que fue desestimada confirmando el INSS la resolución recurrida. hecho no controvertido).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por las partes demandadas en el presente procedimiento, al que fue acumulado el 969/2011, el trabajador D. Carlos Francisco y la empresa Aguas Font Vella y Lanjarón, S.A., se interponen sendos recursos de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que estimó la pretensión formulada por el demandante Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), revocó su resolución administrativa de fecha 23 de enero de 2010, condenando a la persona física demandada a que le reintegre la pensión de jubilación parcial que ha percibido indebidamente hasta el día 23 de enero de 2009 al 31 de enero de 2011, por importe de 50.262,19 euros, condenando subsidiariamente a la empresa codemandada a su devolución. Ambos recursos de suplicación han sido impugnados por el INSS en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Analizando conjuntamente los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador y por la empresa, ambos formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , por los mismos se solicitan las siguientes modificaciones de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Por parte del trabajador:

A)La modificación del hecho declarado probado primero (previo) para que se diga que don Carlos Francisco presta servicios por cuenta de Aguas Font Vella y Lanjaron S.A. desde el de 22 abril de 1974 con la categoría de operario embotellador en el centro de trabajo sito en 174003- Sant Hilari de Sacalm, Passeig Fon Vella s/n (hecho no controvertido. Folio 53 del ramo de la prueba de la parte actora del expediente NUM000 ), pretensión que puede prosperar sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala, ya que lo único que indica es que en su momento cumplía los requisitos exigidos para que le fuera reconocida una pensión de jubilación parcial.

B)Del hecho probado primero para que quede redactado de la siguiente forma: 'En fecha 12 de enero de 2009 el Sr. Carlos Francisco cuando se encontraba trabajando para la mercantil Aguas Font Vella y Lanjarón, S.A., solicitó la pensión de jubilación parcial acompañando un contrato de trabajo de duración determinada de situación de jubilación parcial, de fecha de inicio el día 8 de enero de 2009 y con fecha de finalización el 11 de marzo de 2013, de reducción de jornada de trabajo y salario en un 82% estableciéndose la cláusula de que la disminución del tiempo de trabajo será 'al inicio de cada año se determinará el período de trabajo que se concentrará coincidiendo con los pedidos de máxima producción en los meses de verano' -y el contrato de relevo entre la mercantil indicada y Don. Eduardo a los efectos de cubrir la parte jornada que dejara vacante el trabajador jubilado parcialmente (hecho no controvertido), folios 31-32 y 36-37 del expediente administrativo del INSS, expediente NUM001 y folio 65 del ramo de prueba de las demandada Aguas Font Vella y Lanjarón, S.A., expediente NUM000 )'. Fundamenta su pretensión en las pruebas documentales que cita razón por lo que puede prosperar sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que se dicta por esta Sala, tratándose en realidad de hechos incontrovertidos.

3)Del hecho probado tercero para que quede redactado de la siguiente forma: 'En fecha 19 de octubre de 2010 se procedió a levantar acta por la Inspección de trabajo a los efectos de comprobar la documentación relativa a la jubilación parcial del Sr. Carlos Francisco y comprobar su adecuación a los requisitos legales. Dentro del procedimiento de tramitación e instrucción del expediente sancionador, tras la presentación del escrito de alegaciones presentado por el Sr. Carlos Francisco , la Inspectora de Trabajo emite informe ampliatorio de valoración de las pruebas aportadas o practicadas y las alegaciones producidas al amparo de lo dispuesto en el artículo 18.3 del real decreto 928/98, de 14 mayo , que se da por reproducido'. Pretende el recurrente que se suprima de dicho hecho probado la parte en que se dice que 'existió connivencia entre la mercantil y el Sr. Carlos Francisco a efectos de acceder a la pensión de jubilación parcial mediante fraude de ley'. Su pretensión puede prosperar en lo referido a que se trata de un concepto jurídico, pero no en cuanto a que forma parte del contenido del informe emitido por la Inspección correspondiendo a esta Sala, como en su momento correspondió al magistrado de instancia, valorar si de su contenido con el valor probatorio correspondiente se deduce o no la existencia de fraude, de lo que se tratará en el fundamento de derecho siguiente de esta resolución.

4)Para que se introduzca un nuevo hecho declarado probado séptimo del siguiente tenor literal: 'Con posterioridad a la incoación por la Inspección Provincial de Trabajo de Girona y el INSS de fechas 23 de noviembre de 2010 y 23 de marzo de 2011, respectivamente, la empresa ordenó al Sr. Carlos Francisco su incorporación al trabajo hasta su jubilación total en los meses de junio y julio 2011-2012 entregando copia del calendario laboral efectuado al efecto y constando la incorporación efectiva al trabajo a partir a partir de las fechas 23/05/2011 y 23/05/2012. (Hechos no controvertido, folio 118 y 121 -126 del ramo de prueba de la demandada Aguas Font Vella y Lanjarón, S.A., expediente NUM000 '. La pretensión del recurrente puede prosperar al fundamentarse en pruebas documentales incontrovertidas, todo ello sin perjuicio de que resulte intrascendente respecto de la sentencia que ahora se dicta, ya que se trata de hechos posteriores a los aquí enjuiciados, y cuya admisión por esta Sala seguramente es contraproducente para el propio recurrente, ya que demuestran, en sentido contrario, que no prestó ningún tipo de servicios para la empresa codemandada desde el momento en que accedió a la jubilación anticipada en el mes de enero de 2009.

2)Por parte de la empresa:

A)Por parte de la empresa se solicita la modificación del hecho declarado probado tercero para que se diga lo siguiente: 'En fecha 19 de octubre de 2010 se procedió a levantar acta por la Inspección de Trabajo a los efectos de comprobar la documentación relativa la jubilación parcial del Sr. Carlos Francisco y comprobar la adecuación a los requisitos legales. Tras las correspondientes diligencias la Inspección de trabajo evacuó informe que se da por reproducido (hecho no controvertido). Pretende el recurrente que se suprima de dicho hecho probado la parte en que se dice que 'existió connivencia entre la mercantil y el Sr. Carlos Francisco a efectos de acceder a la pensión de jubilación parcial mediante fraude de ley'. Su pretensión puede prosperar en lo referido a que se trata de un concepto jurídico, pero no en cuanto a que forma parte del contenido del informe emitido por la Inspección, correspondiendo a esta Sala, como en su momento correspondió al magistrado de instancia, valorar si de su contenido con el valor probatorio correspondiente se deduce o no la existencia de fraude lo que será tratado en el fundamento de derecho siguiente.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de ambos recursos, formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , por los recurrentes se denuncia que la sentencia recurrida contiene las siguientes infracciones:

1)Por parte del trabajador se denuncia en primer lugar la infracción por aplicación indebida del artículo 6.4 del Código Civil en relación con los artículos 26.1 y 3 , 47.1.c ) y 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el Orden Social con el apartado dos de la disposición adicional 4 ª y artículo 7 de la Ley 42/1997, de 15 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , artículo 15 en relación con el 18 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones del orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de Seguridad Social; añadiendo como segundo motivo de recurso la teoría de los propios actos y del reconocimiento de derecho, terminando por solicitar que desestime íntegramente la demanda formulada por el INSS y que en caso de que se estableciera alguna conducta sancionable se declare la responsabilidad directa y principal de la empresa.

2)Por parte de la empresa se denuncia que la sentencia recurrida infringe por aplicación indebida el artículo 6.4 del Código Civil , artículos 26, apartados 1 y 3 y 47.1.c) de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (RDL 5/2000, de 4 de agosto (LISOS) en relación con la Disposición Adicional primera 2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre y aplicación indebida de la Disposición Adicional segunda.4 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , y aplicación indebida del artículo 45.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), así como aplicación indebida de los artículos 7.5 , 7.7 y Disposición Adicional cuarta, sobre presunción de certeza de las comprobaciones inspectoras de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, Ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social , terminando por solicitar que se desestime íntegramente la demanda interpuesta por el INSS.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se tienen aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con lo que eventualmente ha sido admitidos o valorados en el fundamento de derecho anterior, de los que se desprenden indubitadamente que el trabajador y la empresa suscribieron los documentos necesarios para que el trabajador pudieran jubilarse parcialmente el día 8 de enero de 2009 en la proporción de un 82% de su jornada a cargo del INSS y de un 18% continuando trabajando en la empresa, pero sin que realmente por el trabajador Sr. Carlos Francisco se haya prestado ningún tipo de trabajo efectivo incumpliendo el derecho-deber establecido en la relación de trabajo por el artículo 4.2.a) del Estatuto de los Trabajadores , no constando en las actuaciones justificación alguna para dicha no prestación, por ejemplo, disminución de la plantilla o de la actividad de la empresa, imposibilidad física por parte del trabajador, o lo que ya sería más dudoso pero que en muchas ocasiones de jubilación parcial se admite como es que la empresa exonere expresamente al trabajador de su obligación de trabajar, o que se concentre todo el tiempo de trabajo, en este caso el 18%, justo al inicio del periodo de jubilación parcial o en fechas determinadas, lo que ha sido considerado como ajustado a derecho por la sentencia de esta Sala 62223/2012, de 3 de octubre .

Sin embargo, en el caso de autos no existe dudas, no por que lo diga la Inspección de Trabajo, sino porque lo razona el magistrado de instancia, que entre la empresa y el trabajador ha existido un supuesto de 'simulación del contrato de trabajo' referida a la firma por ambas partes del contrato a tiempo parcial el día 8 de enero de 2009, que carece de la causa propia de todo contrato exigible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1261 del Código Civil , y que en el contrato de trabajo es el intercambio de trabajo efectivo por salario, inexistiendo el primero de ellos, tratándose de una simulación absoluta para que el trabajador pudiera acceder a la prestación de Seguridad Social de jubilación a tiempo parcial, a la que de otro modo no tenía derecho por incumplir los requisitos establecidos en el artículo 166 de la Ley General de la Seguridad Social , desarrollado por el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre. En definitiva estando ante una simulación contractual dicho contrato es nulo de pleno derecho de acuerdo con lo establecido en el artículo 6.ñ4 del Código Civil y no impide la debida aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, que en este caso sería la jubilación posterior del trabajador a la edad reglamentaria o como jubilación anticipada, prestación esta última a la que se le habría aplicado el corresponde coeficiente reductor por prejubilación.

En definitiva, teniendo en cuenta que en este procedimiento el INSS actúa como demandante, y que ha quedado probada la existencia del fraude o simulación contractual lo que ha posibilitado el cobro por parte del trabajador de una prestación a la que en otro caso no habría tenido derecho, se está ante una simple acción de reintegro de prestaciones indebidas de Seguridad Social del artículo 45 de la LGSS , del que han de responder solidariamente el trabajador que es quien ha percibido la prestación y la empresa como colaboradora necesaria y que también se ha lucrado con la simulación al cubrir la plaza vacante dejada por el Sr. Carlos Francisco con el trabajador Sr. Eduardo , en las condiciones del artículo 12.6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores , declaración de responsabilidad solidaria que se ya se indicaba en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, pero que seguramente por error se ha convertido en subsidiaria en el fallo, y que ha de ser exigida de esta manera por haberla pedido expresamente el recurrente Sr. Carlos Francisco en su escrito de recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador Don Carlos Francisco y desestimando el interpuesto por la empresa AGUA FONT VELLA Y LANJARON, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Girona en fecha 31 de julio de 2012 , recaída en el procedimiento 246/2011, seguido a instancias del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD contra los recurrente, al que se acumularon las actuaciones del mismo Juzgado 969/2011, seguidas a instancias del trabajador Sr. Esteban contra las otras dos partes, en materia de reintegro de prestaciones de Seguridad Social, debemos revocar y revocamos en parte la sentencia recurrida en el sentido de declarar la responsabilidad solidaria del trabajador y de la empresa frente al INSS, confirmándola en sus demás extremos.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierda el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir, así como que sea condenada al pago de los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.