Sentencia SOCIAL Nº 1092/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 902/2017 de 18 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0017844
Procedimiento Recurso de Suplicación 902/2017
ROLLO Nº: RSU 902/2017
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION
MATERIA: MODIFICACIÓN DE CONDICIONES LABORALES .
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 427/2017
RECURRENTE: HOSPITAL MONCLOA, SA
RECURRIDO: Dª. María Virtudes
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA ,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1092
En el recurso de suplicación nº 902/2017 interpuesto por el Letrado D. URBANO BLANES APARICIO
en nombre y representación de HOSPITAL MONCLOA, SA , contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha UNO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE , ha sido Ponente la
Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 427/2017 del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª. María Virtudes contra, HOSPITAL MONCLOA, SA en reclamación de MODIFICACIÓN DE CONDICIONES LABORALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en UNO DE JUNIO DE DOS MIL DIECISIETE cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. María Virtudes declaro la nulidad de la decisión empresarial contenida en la comunicación de 21-3-2017 por constituir una modificación sustancial de condiciones de trabajo atentatoria a su derecho fundamental a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo y condeno a la demandada HOSPITAL MONCLOA GRUPO HLA SAU a reponerla una vez se curse su alta en IT, en su puesto y retribuciones de supervisora.

Además la condeno a que por daño moral la indemnice con 18.000 euros'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. María Virtudes presta servicios para HOSPITAL MONCLOA GRUPO HLA SAU desde el 20-12-2002.

Ingresó como DUE, fue nombrada coordinadora en 2007 y el 11-1-2010 se la nombra supervisora con las condiciones económicas que se indican en el documento 3 de la demandante que se da por reproducido.

Se establecía un salario base anual de 15.212,96 euros, 1.368,24 de plus transporte, 17.179,20 de plus funcional y el abono de guardias de 24 horas a 175 euros y a 300 euros los domingos y festivos.

Se indicaba además: ' Retroactividad : En el supuesto de que, la Dirección de la Clínica adoptase la decisión de restituirla al puesto de trabajo que venía desempeñando hasta la fecha de su del presente nombramiento, sus condiciones económicas y laborales serán las mismas que tenía hasta el mismo, con la revisiones que en su caso y a lo largo de los sucesivos ejercicios, haya establecido los correspondientes convenios colectivos.

El resto de sus condiciones laborales permaneces inalteradas.'

SEGUNDO.- Permanece de baja por maternidad desde 22-10-2016 a 10-2-2017 y a continuación disfruta vacaciones pendientes y permiso de lactancia fijándose fecha de reincorporación al trabajo el 27-3-2017.



TERCERO.- Para cubrir el puesto de supervisora de la 2ª planta que antes de su baja por maternidad tenía asignado la demandante, el Hospital nombró a la Sra. Fidela que continúa como supervisora de dicha planta en la actualidad.



CUARTO.- El 21-3-2017 el empresario le comunica lo siguiente: 'Ante tu próxima reincorporación el día 27, querría trasladarte que, como si duda entenderás, el funcionamiento de los diferentes servicios del Hospital ha requerido el nombramiento de algunas de tus compañeras de enfermería para el desempeño de la función de supervisora, tanto para cubrir las funciones que tú venías desempeñando, como para dar respuesta a diferentes necesidades organizativas y asistenciales que así lo han aconsejado.

Lo expuesto hace que en el momento presente no exista ningún puesto de supervisora pendiente de cobertura, por lo que tu reincorporación se producirá de mañanas en hospitalización, donde realizarás las funciones propias de tu categoría de profesional de enfermera, con las condiciones laborales a ella inherentes.

En este sentido, te recordamos que el puesto de Supervisora que venías desempeñando desde tu nombramiento siempre ha constituido una función de confianza, y como tal de libre designación y cese por parte de la Dirección del Hospital.

Por esta razón, dejarás de percibir el plus funcional ligado al desempeño de estas funciones, dado su carácter no consolidable y cuya percepción depende inexcusablemente del desempeño de la función de Supervisora.'

QUINTO.- Desde 24-3-2017 la demandante está de baja por IT con diagnóstico de trastorno de ansiedad generalizada.



SEXTO.- Consta celebrado acto de conciliación en el SMAC'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2.017.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. María Virtudes forma parte de la plantilla del 'Hospital Moncloa, Grupo HLA S.A.U.' (en adelante 'Hospital Moncloa' ) desde el 20 de diciembre de 2.002, con categoría de 'diplomada universitaria de enfermería' (en adelante 'DUE' ), habiendo sido nombrada en 2.007 coordinadora y en 2.010 supervisora.

Causó baja por maternidad entre los días 22 de octubre de 2.016 a 10 de febrero de 2.017 y posteriormente disfrutó vacaciones y permiso de lactancia, estando prevista su reincorporación laboral el 27 de marzo de 2.017. Pocos días antes, el 21 de ese mes, la empresa le comunicó que esa reincorporación no se haría para ocupar un puesto de supervisora, sino como 'DUE' , con el salario propio de esta categoría profesional.

La trabajadora interpuso demanda solicitando 'se declare la medida nula o, subsidiariamente, injustificada, con las consecuencias legales anejas a tales reconocimientos, así como el adeudo de las cuantías salariales dejadas de percibir a causa de la ejecutividad de la medida, con los consiguientes intereses de demora del 10 % por su naturaleza salarial, y al abono de una indemnización por el daño moral que me ha provocado la vulneración de mis derechos fundamentales a la igualdad, a la no discriminación, a la dignidad debida y a la integridad física y moral, por un importe de 25.001 euros'.

Por sentencia del juzgado de lo social º. 33 de Madrid de 1 de junio de 2.017 se resolvió estimar parcialmente la demanda y declarar 'la nulidad de la decisión empresarial contenida en la comunicación de 21-3-2017 por constituir una modificación sustancial de condiciones de trabajo atentatoria a su derecho fundamental a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo y condeno a la demandada HOSPITAL MONCLOA GRUPO HLA SAU a reponerla una vez se curse su alta en IT, en su puesto y retribuciones de supervisora.

Además la condeno a que por daño moral la indemnice con 18.000 euros' .

La empresa ha recurrido en suplicación con amparo en los apartados a ), b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- Cita la parte recurrente los arts. 138.2 LRJS en relación con los arts. 5.2 LEC y 24.2 CE para sostener que las actuaciones judiciales deben ser anuladas por no haber apreciado de oficio el juzgador de instancia la necesidad de ampliar la demanda contra Dª. Fidela , trabajadora a la que se asignó el puesto de la actora durante la baja laboral de ésta y los posteriores permisos que disfrutó tras esta situación.

El escrito de impugnación de recurso se opone, argumentando que el objeto del presente proceso se circunscribe a determinar si hubo incumplimiento de la empresa de la obligación de reservar el puesto de trabajo de la actora durante la suspensión de su contrato por causa de maternidad y lactancia, no el determinar la preferencia o mejor derecho a ocupar un puesto entre dos trabajadores.

Comparte este Tribunal la posición del escrito de impugnación. La sentencia impugnada señala que la maternidad es causa de suspensión del contrato de trabajo ( art. 45.1 ET ) y que, finalizada esa causa, debe procederse a la reincorporación del trabajador al puesto que ocupaba ( art. 48. 1 ET ), de manera que, si bien durante la indicada suspensión se justifica que otra persona sustituya a la trabajadora cuyo contrato se haya suspendido, esa situación ya no puede mantenerse una vez que termina la suspensión. Así es, y los efectos que produce esa reincorporación son similares a los que se presentan cuando un trabajador en excedencia solicita judicialmente su vuelta a la actividad laboral, sin que en estos casos sea necesario demandar al trabajador que haya podido ocupar su puesto en tanto aquél estuvo ausente.

Se desestima la nulidad de sentencia.



TERCERO.- Pide el recurso la ampliación del relato fáctico, añadiéndole un nuevo hecho declarado probado según el cual: 'constan en autos, ramo de prueba de la parte actora (folios 213 a 241), comunicaciones de nombramiento y, en algunos casos, cese, de diversas enfermeras/ DUE de la demandada para el cargo de supervisora. De entre todas las designaciones, solo consta un empleado de género masculino (Don Gregorio , - folios 232 y 233 - cesado el 12 de mayo de 2015-). Asimismo, se acredita que, al menos una de las supervisoras, designada para tal puesto en marzo de 2012, ha pasado por dos embarazos y las consiguientes bajas y suspensiones de contrato ligadas a tal situación sin que conste que haya sido cesada de su función de supervisora (folios 213 a 218 vuelto). Por otra parte, no es controvertida la afirmación contenida en el hecho tercero de la demanda (folio 11) sobre un embarazo y maternidad previa de la demandante en mayo de 2015' .

El interés de esta revisión se justifica en razón a que pone de manifiesto la inexistencia de un panorama discriminatorio en la decisión de cese de la actora como supervisora.

No prospera la revisión, puesto que la decisión que ha de tomarse en este proceso depende exclusivamente de las circunstancias laborales referidas a la actora, no de las de otros trabajadores cuyas circunstancias laborales se desconocen.



CUARTO.- El cuarto y último motivo de suplicación se basa en la infracción de 'los arts. 20 , 39.1 y 41.1 f) del Estatuto de los Trabajadores , artículo 19 y anexos II y IV del convenio colectivo de establecimientos sanitarios, de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos de la Comunidad de Madrid (BOCM de 8 de noviembre de 2010), en relación con el artículo 14 de la Constitución Española , vulnerando asimismo los artículos 102.2 , 138.1 , 138.5 , 138.6 , 26.1 y 64.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ' .

Tan larga lista cita de preceptos da pie a una no menos larga argumentación, cuyos principales puntos de apoyo mantienen: 1º) que el puesto de supervisor es puesto de confianza y, por tanto, de libre cese, según resulta del art. 19 del convenio colectivo aplicable (convenio del sector de establecimientos sanitarios de hospitalización, asistencia sanitaria, consultas y laboratorios de análisis clínicos, BOCM 8/11/10) y de diversas sentencias, entre ellas las de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22/10/12 ; 2º) existiendo esa posibilidad de libre cese de un puesto de confianza, el hecho de no haber repuesto a la actora en su cargo de supervisora no implica ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo y, por lo mismo, la demanda debió haberse desestimado; 3º) aún en el supuesto de no entenderlo así, no existe indicio alguno de que la conducta de la empresa obedezca a móvil discriminatorio, pues a estos efectos no puede considerarse suficiente el que la reincorporación de la demandante se haya producido desde la situación de maternidad, ya que gran parte de las supervisoras de la empresa son mujeres y madres y la realidad social evidencia la presencia mayoritaria de la mujer en el sector laboral sanitario.



QUINTO.- La primera de estas alegaciones contenidas en el escrito de suplicación es compartida por este Tribunal. Su citada sentencia de 22/10/12 (rec. 5354/2011 ) se refiere a un supuesto donde la actora fue contratada como enfermera de radiología el 1-3-05, ascendida en junio del 2006 a coordinadora de enfermería y al puesto de supervisora el 1-4-07, volviendo en octubre de 2009 a coordinadora en marzo de 2010 de nuevo a enfermera DUE. Reclamado el mantenimiento de ese puesto de supervisora, la Sala dijo: 'Tal como resulta del convenio colectivo de aplicación, en su anexo II, y dentro del grupo profesional IV, se incluyen, como antiguas categorías profesionales, tanto la de ATS/DUE/Enfermeros/Practicantes, como la de Jefe de Enfermería y Supervisor, para añadir, en su Anexo IV, y como puestos de especial responsabilidad, los de Supervisor A y B. Y sobre dichos presupuestos se ha de convenir, con la resolución recurrida, que el cambio de funciones que corresponden al mismo grupo profesional o a categorías equivalentes, constituye un supuesto de movilidad funcional, que está dentro del marco previsto en el art. 39 del ET , y que se ha llevado a cabo, en el caso de autos, con respeto de los derechos económicos de la trabajadora afectada, pues ello no supone consolidar ni garantizar aquellos complementos que están ligados al desempeño del puesto de trabajo, como son los pluses de supervisión y coordinación, de conformidad a lo establecido en el art. 19 del convenio colectivo, al estar ligados a las funciones desarrolladas como supervisora o coordinadora, y mientras dicho desarrollo tenga lugar. Así resulta, además, de la aplicación de la doctrina contenida, entre otras, en la STS de 7-7-99 , EDJ 22418, al señalar, con cita de las sentencias de 24 de Marzo y 29 de Septiembre de 1987 , 27 de Julio de 1993 y 20 de Diciembre de 1994 , así como la de 5 de Febrero de 1996 , que 'al interpretar el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores resolvieron - dichas sentencias - que el cambio del puesto de trabajo por decisión empresarial supone la pérdida de los complementos de puesto de trabajo, salvo que 'una garantía específica asegure su mantenimiento' o 'concurran reglas específicas más favorables que permitan sostener la tesis de una garantía que comprenda el mantenimiento de las retribuciones por puesto de trabajo en caso de movilidad funcional'. Esta doctrina se elaboró con la redacción del artículo 39 anterior a la redacción que le da la ley 42/1994 y que expresaba 'La movilidad funcional en el seno de la empresa se efectuará sin perjuicio de los derechos económicos y profesionales del trabajador...' Es decir el texto legal contenía una garantía genérica de los 'derechos económicos' expresión que esta Sala interpretó, como se ha dicho, en el sentido de que no alcanzaba a los complementos del puesto de trabajo, y es que estos complementos no constituyen propiamente retribución salarial del trabajo ordinario sino retribuciones específicas vinculadas a circunstancias concretas e individualizadas'. Por todo ello el presente motivo debe ser desestimado'.



SEXTO.- En coherencia con lo anterior, la segunda alegación de recurso (inexistencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo) también se comparte por este Tribunal. Una vez sentado que cabe la movilidad dentro del grupo de clasificación profesional IV del convenio de referencia, el cese del puesto de supervisor y la asignación de funciones asignadas dentro del mismo grupo supone una movilidad funcional ordinaria permitida por el art. 39.2 ET .

SÉPTIMO.- Ahora bien, una cosa es que una medida empresarial se pueda adoptar legalmente y otra que esa decisión obedezca a una circunstancia asociada en exclusiva al sexo de la trabajadora, no a su capacidad o una más adecuada organización de la empresa, en cuyo caso tal decisión se puede impugnar, ya que la discriminación por razón de sexo no comprende solo tratos peyorativos sino toda diferencia de trato fundada en la concurrencia de circunstancias vinculadas directamente con el sexo de la persona. Al respecto la STC 174/94 mantiene : 'Centrada la cuestión en la denunciada discriminación por razón de sexo contraria al art. 14 C.E . se ha de recordar que, como este Tribunal ha tenido ya ocasión de mantener, la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También comprende estos mismos tratamientos cuando se fundan en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. En esta línea ya se pronunciaron las SSTC 94/1984 y 166/1988 , citadas por la actora en su demanda'.

Esta argumentación vale también para los supuestos en que se impugna el cese de un cargo de libre designación, como puede ser el de supervisora hospitalaria, pues, como indica la citada sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22/10/12 , ' Es cierto, como se razona en la STCo de fecha 28-2-11 , EDJ 15505, que cita la STC 216/2005, de 12 de septiembre , FJ 7, que 'en los puestos de trabajo de libre designación la correlativa libertad de cese es una libre facultad que, en el plano de la constitucionalidad, también queda limitada por el respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 17/1996, de 7 de febrero , FJ 3 ; 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 5 ; y 29/2000, de 31 de enero , FJ 3), por lo que si se pretende el cese del recurrente en un puesto de esa naturaleza habrá que justificarlo en un dato o elemento objetivo, que puede estar vinculado a las funciones propias de dicho cargo'.

En suma, el cese en un cargo de libre designación basado en la pérdida de confianza o en otra circunstancia organizativa que se acredite objetivamente será lícito ( STC 154/98 , específicamente referido al cese de dos supervisoras hospitalarias), mientras que, si se basa solo en una circunstancia vinculada al sexo de la persona que ocupa ese cargo, será discriminatorio.

OCTAVO.- En el caso presente nos encontramos en este segundo supuesto. La actora ocupaba un puesto de libre designación, en cuyo desempeño cesó provisionalmente por causa de embarazo y, terminada la suspensión de la relación laboral por esta causa, no fue reintegrada en él, pese a que el art. 48. 1 ET acuerda la reincorporación precisamente al mismo puesto, sin que la comunicación dirigida por la empresa para informar de ese proceder justifique adecuadamente la falta de observancia de ese derecho. Como vemos en el cuarto hecho declarado probado, la única manifestación realizada sobre este extremo ha coincidido en que se ha producido el nombramiento 'de algunas de tus compañeras de enfermería para el desempeño de la función de supervisora, tanto para cubrir las funciones que tú venías desempeñando, como para dar respuesta a diferentes necesidades organizativas y asistenciales que así lo han aconsejado' . Lo cierto es que no figura acreditada prueba alguna sobre tales necesidades organizativas y asistenciales. De modo que la única causa que podemos apreciar como determinante del cese ha sido el disfrute del permiso por embarazo de la trabajadora, lo que supone una conducta discriminatoria conforme a lo razonado.

Esa conclusión no se desvirtúa en razón de la afirmación de la empresa según la cual 'no aparece ni rastro de que la conducta de mi mandante tenga como motivación o fundamento esta condición (la circunstancia de mujer y madre) de la demandante' , pues, como también indica la citada STC 173/94 , ' la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución '. Lo que quiere decir que no es la intención del sujeto activo de una conducta lo que determina el que éste puede calificarse como discriminatorio, sino el resultado que aquélla produce en el sujeto pasivo. En este caso el resultado de la baja por maternidad de la Sra.

María Virtudes ha sido peyorativo para ella por la simple circunstancia de esa baja y por ello se desestima la alegación de recurso referida a la inexistencia de discriminación, sin que quepa entrar en el análisis de otras cuestiones judiciales que no han sido planteadas a la Sala.

NOVENO.- Se acuerda la pérdida del depósito y del aseguramiento prestados para recurrir, a los que se dará el destino que proceda cuando la presente sentencia sea firme.

Debe abonar el recurrente los honorarios de la letrada que impugnó su recurso, los cuales se cuantifican en 400 euros.

DÉCIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

Fallo

'Tal como resulta del convenio colectivo de aplicación, en su anexo II, y dentro del grupo profesional IV, se incluyen, como antiguas categorías profesionales, tanto la de ATS/DUE/Enfermeros/Practicantes, como la de Jefe de Enfermería y Supervisor, para añadir, en su Anexo IV, y como puestos de especial responsabilidad, los de Supervisor A y B. Y sobre dichos presupuestos se ha de convenir, con la resolución recurrida, que el cambio de funciones que corresponden al mismo grupo profesional o a categorías equivalentes, constituye un supuesto de movilidad funcional, que está dentro del marco previsto en el art. 39 del ET , y que se ha llevado a cabo, en el caso de autos, con respeto de los derechos económicos de la trabajadora afectada, pues ello no supone consolidar ni garantizar aquellos complementos que están ligados al desempeño del puesto de trabajo, como son los pluses de supervisión y coordinación, de conformidad a lo establecido en el art. 19 del convenio colectivo, al estar ligados a las funciones desarrolladas como supervisora o coordinadora, y mientras dicho desarrollo tenga lugar. Así resulta, además, de la aplicación de la doctrina contenida, entre otras, en la STS de 7-7-99 , EDJ 22418, al señalar, con cita de las sentencias de 24 de Marzo y 29 de Septiembre de 1987 , 27 de Julio de 1993 y 20 de Diciembre de 1994 , así como la de 5 de Febrero de 1996 , que 'al interpretar el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores resolvieron - dichas sentencias - que el cambio del puesto de trabajo por decisión empresarial supone la pérdida de los complementos de puesto de trabajo, salvo que 'una garantía específica asegure su mantenimiento' o 'concurran reglas específicas más favorables que permitan sostener la tesis de una garantía que comprenda el mantenimiento de las retribuciones por puesto de trabajo en caso de movilidad funcional'. Esta doctrina se elaboró con la redacción del artículo 39 anterior a la redacción que le da la ley 42/1994 y que expresaba 'La movilidad funcional en el seno de la empresa se efectuará sin perjuicio de los derechos económicos y profesionales del trabajador...' Es decir el texto legal contenía una garantía genérica de los 'derechos económicos' expresión que esta Sala interpretó, como se ha dicho, en el sentido de que no alcanzaba a los complementos del puesto de trabajo, y es que estos complementos no constituyen propiamente retribución salarial del trabajo ordinario sino retribuciones específicas vinculadas a circunstancias concretas e individualizadas'. Por todo ello el presente motivo debe ser desestimado'.



SEXTO.- En coherencia con lo anterior, la segunda alegación de recurso (inexistencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo) también se comparte por este Tribunal. Una vez sentado que cabe la movilidad dentro del grupo de clasificación profesional IV del convenio de referencia, el cese del puesto de supervisor y la asignación de funciones asignadas dentro del mismo grupo supone una movilidad funcional ordinaria permitida por el art. 39.2 ET .

SÉPTIMO.- Ahora bien, una cosa es que una medida empresarial se pueda adoptar legalmente y otra que esa decisión obedezca a una circunstancia asociada en exclusiva al sexo de la trabajadora, no a su capacidad o una más adecuada organización de la empresa, en cuyo caso tal decisión se puede impugnar, ya que la discriminación por razón de sexo no comprende solo tratos peyorativos sino toda diferencia de trato fundada en la concurrencia de circunstancias vinculadas directamente con el sexo de la persona. Al respecto la STC 174/94 mantiene : 'Centrada la cuestión en la denunciada discriminación por razón de sexo contraria al art. 14 C.E . se ha de recordar que, como este Tribunal ha tenido ya ocasión de mantener, la discriminación por razón de sexo no comprende sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de la persona perjudicada. También comprende estos mismos tratamientos cuando se fundan en la concurrencia de condiciones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una relación de conexión directa e inequívoca. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. En esta línea ya se pronunciaron las SSTC 94/1984 y 166/1988 , citadas por la actora en su demanda'.

Esta argumentación vale también para los supuestos en que se impugna el cese de un cargo de libre designación, como puede ser el de supervisora hospitalaria, pues, como indica la citada sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22/10/12 , ' Es cierto, como se razona en la STCo de fecha 28-2-11 , EDJ 15505, que cita la STC 216/2005, de 12 de septiembre , FJ 7, que 'en los puestos de trabajo de libre designación la correlativa libertad de cese es una libre facultad que, en el plano de la constitucionalidad, también queda limitada por el respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 17/1996, de 7 de febrero , FJ 3 ; 202/1997, de 25 de noviembre, FJ 5 ; y 29/2000, de 31 de enero , FJ 3), por lo que si se pretende el cese del recurrente en un puesto de esa naturaleza habrá que justificarlo en un dato o elemento objetivo, que puede estar vinculado a las funciones propias de dicho cargo'.

En suma, el cese en un cargo de libre designación basado en la pérdida de confianza o en otra circunstancia organizativa que se acredite objetivamente será lícito ( STC 154/98 , específicamente referido al cese de dos supervisoras hospitalarias), mientras que, si se basa solo en una circunstancia vinculada al sexo de la persona que ocupa ese cargo, será discriminatorio.

OCTAVO.- En el caso presente nos encontramos en este segundo supuesto. La actora ocupaba un puesto de libre designación, en cuyo desempeño cesó provisionalmente por causa de embarazo y, terminada la suspensión de la relación laboral por esta causa, no fue reintegrada en él, pese a que el art. 48. 1 ET acuerda la reincorporación precisamente al mismo puesto, sin que la comunicación dirigida por la empresa para informar de ese proceder justifique adecuadamente la falta de observancia de ese derecho. Como vemos en el cuarto hecho declarado probado, la única manifestación realizada sobre este extremo ha coincidido en que se ha producido el nombramiento 'de algunas de tus compañeras de enfermería para el desempeño de la función de supervisora, tanto para cubrir las funciones que tú venías desempeñando, como para dar respuesta a diferentes necesidades organizativas y asistenciales que así lo han aconsejado' . Lo cierto es que no figura acreditada prueba alguna sobre tales necesidades organizativas y asistenciales. De modo que la única causa que podemos apreciar como determinante del cese ha sido el disfrute del permiso por embarazo de la trabajadora, lo que supone una conducta discriminatoria conforme a lo razonado.

Esa conclusión no se desvirtúa en razón de la afirmación de la empresa según la cual 'no aparece ni rastro de que la conducta de mi mandante tenga como motivación o fundamento esta condición (la circunstancia de mujer y madre) de la demandante' , pues, como también indica la citada STC 173/94 , ' la conducta discriminatoria se cualifica por el resultado peyorativo para el sujeto que la sufre, que ve limitados sus derechos o sus legítimas expectativas por la concurrencia en él de un factor cuya virtualidad justificativa ha sido expresamente descartada por la Constitución '. Lo que quiere decir que no es la intención del sujeto activo de una conducta lo que determina el que éste puede calificarse como discriminatorio, sino el resultado que aquélla produce en el sujeto pasivo. En este caso el resultado de la baja por maternidad de la Sra.

María Virtudes ha sido peyorativo para ella por la simple circunstancia de esa baja y por ello se desestima la alegación de recurso referida a la inexistencia de discriminación, sin que quepa entrar en el análisis de otras cuestiones judiciales que no han sido planteadas a la Sala.

NOVENO.- Se acuerda la pérdida del depósito y del aseguramiento prestados para recurrir, a los que se dará el destino que proceda cuando la presente sentencia sea firme.

Debe abonar el recurrente los honorarios de la letrada que impugnó su recurso, los cuales se cuantifican en 400 euros.

DÉCIMO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 LRJS ).

FALLAMOS Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por HOSPITAL MONCLOA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID de fecha 1 DE JUNIO DE 2017 , en virtud de demanda formulada contra dicho recurrente por Dª. María Virtudes , en reclamación de MODIFICACIÓN DE CONDICIONES LABORALES. En su consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Se acuerda la pérdida del depósito y del aseguramiento prestados para recurrir, a los que se dará el destino que proceda cuando la presente sentencia sea firme. Con costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 902/2017 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 902/2017), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

.