Sentencia SOCIAL Nº 1092/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2850/2018 de 30 de Abril de 2019

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1092/2019

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a treinta de abril de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.2850/2018, interpuesto por Trinidad contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 7 DE GRANADA, en fecha 19/07/18 , en Autos núm. 284/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Trinidad en reclamación sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, contra PROMOCIONES CÓNDOR S.A, KERDOS SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/07/18 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que desestimando la excepciones formuladas

Debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por Dª Trinidad , contra la empresa Kerdos SLU y Promociones Condor SA , y contra Fogasa ; y debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones en su contra deducidas'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- I. Dª Trinidad , mayor de edad, nacida en fecha NUM000 /1959 con D.N.I nº NUM001 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Kerdos SL, con centro de trabajo Hotel Condor de la ciudad de Granada, con la categoria de responsable de equipo, con antigüedad de 1/2/1996 y salario de 1259,91 euros mensuales.

A esta relación laboral es de aplicación el convenio colectivo de limpieza de edificios no sanitarios de la provincia de Granada.

II. En fecha 13/9/2005 la actora firma documento de comunicación de conservación de antigüedad y modificación de contrato en el que consta que Kerdos y la actora declaran que el 13/9/2005 procede a dar de alta en empresa Kerdos SL a actora, que la trabajadora procede de Mecolimp SL, empresa que mantenía un contrato de arrendamiento de servicios con Hotel Macia Condor para la limpieza y adecuación de sus habitaciones, que Kerdos SL se compromete a conservar la antigüedad de 11/9/1997 de la actora; que su salario es el estipulado en convenio de limpieza de Granada (folio 135 que se da por reproducido) .

En fecha 1/11/2006 la actora y la empresa Kerdos SL firma documento de conversión de contrato temporal celebrado el 13/9/2005 en contrato indefinido a tiempo parcial de 25 horas al mes de lunes a domingo con los descansos que establece la ley a razón de horas al día distribuidas : la trabajadora prestará sus servicios cinco días a las semana en horario a turnos, trabajando cinco y descansando dos y con retribución según convenio colectivo de limpieza en edificios y locales en Granada (folios 133y 134).

III. Se da por reproducido el informe de vida laboral de la actora obrante al folio 13 de autos, consta de alta por Kerdos SL desde 15/9/2005

IV. La actora presta servicio en el Hotel Condor de la ciudad de Granada

V. La empresa Kerdos SL tiene por objeto social la prestación a terceros de servicios de limpieza.

VI. La Empresa Promociones Condor explota dicho hotel; la empresa Promociones Condor SA tiene suscrito contrato mercantil de prestación de servicios con la empresa Kerdos SL, empresa que presta el servicio de limpieza en dicho Hotel: En fecha 13/9/2005 la empresa Kerdos SL y la empresa Promociones Condor SA formalizan contrato de arrendamiento de servicios con el tenor que consta al folio 126 y siguientes (179 y siguientes) de autos

Dicho mecanismo jurídico es una expresión temporal de externalización del servicio de limpieza del hotel, sin que exista personal propio del hotel que realice dichas funciones, siendo realizada la función de limpieza de las habitaciones, exclusivamente por la empresa Kerdos SL y por su personal y bajo la dirección de la indicada empresa Kerdos SLU

Se da por reproducido el informe de vida laboral de Promociones Condor obrante al folio 249 y siguientes

SEGUNDO.- NO ha resultado acreditado acoso laboral alguno a la actora de parte de persona alguna que además ni en la demanda ni con posterioridad se ha identificado.

TERCERO.- En fecha 1/8/2007 la empresa Kerdos SLU y la actora firman documento de modificación de contrato, declaran que con fecha 1/11/2006 celebraron la transformación de contratro de trabajo temporal en indefinido, que la actora podrá trabajar en todos los hoteles con los que la empresa Kerdos SL tenga contrato de arrendamiento en la provincia de Granada, que con fecha 1/8/2007 la actora pasa de categoría de limpiadora a responsable de equipo, que la actora conserva su antigüedad en la empresa (11/9/1997)

En fecha 1/02/2015 la empresa Kerdos y la actora acuerdan modificación del contrato actual aumentando su jornada de 30 a 40 horas semanales de lunes a domingo con los descansos que establece la ley,con efectos desde 6/2/2015. consta firmado por la actora

En fecha 1/02/2017 la empresa Kerdos y la actora acuerdan modificación del contrato actual reduciendo su jornada de 40 a 30 horas semanales de lunes a domingo con los descansos que establece la ley,con efectos desde 3/2/2017. La actora firma documento de cambio de jornada , a 30 horas semanales , con fecha de cambio1/02/2017.

En fecha 22/2/2017 la empresa Kerdos data comunicación a la actora con el tenor que consta al folio 104 de autos y que se da por reproducido. Le informan que debido a incidencias en el proyecto y con el objetivo de mejorar el servicio prestado, de manera temporal establece una rotacion en cuanto a las personas que desarrollan las funciones de coordinación, que ella realizar la coordinación del equipo los dias 23/2 y 24/2 y despues se seguirá lo establecido en los cuadrantes elaborados cada jueves. La actora firma no conforme en fecha 22/2/2017

CUARTO.

En el Hotel Condor presta servicios Cristina como empleada de Promociones condor, en concreto con funciones de gobernanta y que es retribuida conforme a convenio de hostelería

En el Hotel Condor presta servicios Dimas , que desarrolla funciones de jefe de recepción , y corrobora la afirmación de la gobernanta relativa a que en recepción la actora y la gobernanta del hotel recibían cada una un informe todos los dias; afirma que la gobernanta del hotel es Cristina que dispone de un teléfono en que esta continuamente disponible.

QUINTO.- En fecha 24/2/2017 la actora es dada de baja medica

En fecha 10/3/2017 es atendida en servicio de urgencias de Hospital Virgen de Nieves por ansiedad.

La unidad de salud mental de Zaidin en fecha 12/5/2017 atiende a la actora por remisión de map y emite juicio clínico de trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad y depresión

A fecha 23/3/2018 la actora tiene diagnosticado por la Unidad de Salud mental Comunitaria Zaidin trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad y depresión,duelo

SEXTO.- La actora formuló papeleta de conciliación el 23/2/2017. El acta de conciliación ante el CMAC se extiende por 'Extinción del contrato'. El acto se celebra en fecha 15/3/2017 y concluye con el resultado de intentado sin efecto, Constaba dirigido contra Kerdos SL que no comparece .

SEPTIMO.- En la demanda origen de esta litis, que se presentó el día 17/3/2017

OCTAVO. Se da por reproducida la sentencia de Tribunal Superior de Justicia de Andalucia , Sala de lo Social, sede de Granada, de fecha 28/1/2016 obrante a folio 229 y siguientes de autos. '

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Trinidad , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario KERDOS S.L. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La parte demandante, desde el 1-02-1996 ha venido prestando sus servicios por cuenta de la empresa KERDOS SL, con centro de trabajo en el Hotel Cóndor, sito en esta ciudad de Granada, el que es explotado por Promociones Cóndor SA.

La indicada trabajadora demandante, formuló demanda de extinción de la relación laboral al amparo del artículo 50 ET por acoso laboral.

2. Por sentencia dictada en la instancia tras desestimar las excepciones planteadas por las demandadas, desestima íntegramente la demanda.

3. Contra la sentencia se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, solicitando que'proceda a dictar Sentencia por la que, estimando la demanda acuerde la extinción indemnizada de la Relación Laboral, con todos los efectos legales que ello conlleva.'

4. Dicho recurso fue impugnado por la empresa demandada KERDOS SL.

SEGUNDO.- 1. A la vista de la revisión fáctica planteada por la recurrente, se precisa recordar que el Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

El Recurso de Suplicación no tiene naturaleza de la Apelación, ni de una segunda instancia, sino que resulta ser -( SSTC 18/1993 RTC 1993. 18 ); 294/1993 (RTC 1993, 294 ); 93/1997 (RTC 1997, 93)- de naturaleza extraordinaria casi casacional, en el que el Tribunal ad quen no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada en autos.

Y como tiene afirmado la Sala con reiteración -entre otras múltiples coincidentes en las suyas de 3 de Febrero de 1993, 22 de Noviembre de 1995, 7 de Febrero de 1996 y 3 de Diciembre de 1997- cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador 'a quo' no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, suposiciones o argumentaciones mas o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- que se comprende en el actual núm. 2 del artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada, ya que ello supondría un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el 117.3 éste de la Constitución a los Jueces y Tribunales otorgan en exclusiva, y por otra parte la modificación que propugna resulta en cierto modo irrelevante para influir en el resultado del recurso interpuesto.

2. Y sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

3. Así la Jurisprudencia tiene declarado reiteradamente, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias:

Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos querequieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

No siendo admisible que bajo la denominación de adición de un 'hecho', se introduzca una 'valoración subjetiva e interesada de parte, que además prejuzgaría el fallo'.

TERCERO.- En el primer motivo se interesa la revisión de los siguientes hechos probados:

1.A.- Revisión del hecho probado primero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Dª Trinidad , mayor de edad, nacida en fecha NUM000 /1959 con DNI NUM001 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Kerdos SL con centro de trabajo en Hotel Condor de la ciudad de Granada, con categoría de GOBERNANTA con antigüedad de 1/2/1996 y salario de 64,26€ a efectos de despido.

A esta relación laboral le es aplicable el convenio colectivo de HOSTELERÍA de la provincia de Granada.'

1.B.- Basa su pretensión en los folios 133, 134 135 y se alega que la actora siempre ha prestado sus servicios en dicho hotel, primero limpiando y luego cuando se subroga KERDOS, pasa a responsable organizando y supervisando el trabajo de las limpiadoras.

1.C.- La revisión interesada pretende modificar la categoría de la trabajadora recurrente, para que pase a ser Gobernanta; e igualmente se pretende modificar el salario para ser fijado en 64,26€ al día, al pretender también, modificar el Convenio de aplicación, estimando que debe ser el de hostelería de Granada.

1.D.- La revisión propuesta no puede ser estimada por las siguientes razones:

El folio 133 y 134 responde a la conversión del contrato temporal en indefinido a tiempo parcial de 25 horas a la semana, suscrito por la trabajadora con fecha 1-11-2006, donde no se fija categoría alguna, y en el que expresamente en la clausula tercera, se indica que elConvenio de aplicación es el de limpieza de edificios y locales de Granada. Y además, en la clausula adicional, literalmente se dice: '1º La realización de la obra o servicio, consiste en la limpieza de habitaciones y limpieza de zonas comunes de los hoteles: IBIS GRANADA, ETAP GRANADA, MACIA CONDOR Y MACIA GRAN VIA, según contrato de arrendamiento de servicios entre KENDOR SL y dichos HOTELES, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa.'Todo ello sin perjuicio, de que el contrato era ya, indefinido.

El folio 135, es un escrito que tiene fecha 13-09-2005, de la empresa KERDOS SL y trabajadora, conservando la antigüedad que tenía con su anterior empresa Mercolimp SL,pactándose la aplicación del Convenio de limpieza de Granada. Dicho documento, es además, expresamente fijado en el párrafo segundo del presente hecho probado.

Y todo ello sin perjuicio, de que las fuentes normativas por las que se rige la relación laboral, no son susceptibles de transacción, sino que vienen fijadas por imperativo legal ( art. 3.1.b ET ).

En todo caso y como queda expuesto, los folios invocados por la recurrente no sustentan la redacción propuesta.

2.A.- Revisión del hecho probado primero, párrafo segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'Dicho mecanismo jurídico es una expresión temporal de externalización del servicio de limpieza del hotel existiendo personal propio del hotel que realiza las mismas labores de limpieza con la categoría de camareras de pisos, concretamente Dña Sara folio 184, Sonia folio 192, Teodora folio 195, Alejandra folio 200, Dña Cristina Gobernanta folio 189'.

2.B.- Basa su pretensión en los folios que se invoca, y se alega que es importante la revisión interesada por cuanto se acredita que el Hotel tiene camareras de piso que realiza el mismo trabajo y que tienen una retribución superior.

2.C.- El presente motivo (que por involuntario error se refiere al párrafo VI) deviene en irrelevante para la variación del sentido del fallo, dada la falta de conexión causal de la revisión pedida con la acción ejercitada, por lo que debe ser desestimado.

2.D.- En los folios invocados, todos ellos referidos a contratos de trabajo, no se fijan salarios.

2.E.- El hecho de que en uno de los hoteles, existan camareras de pisos, no obsta a que la actora, fuese contratada mediante una empresa externa para prestar dicho servicio de limpieza.

Por lo que el presente motivo deviene en irrelevante para variar el sentido del fallo, siendo desestimado.

3.A.- Revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'En fecha 1/8/2007, la empresa Kerdos SLU y la actora firman documental de modificación de contrato, declaran que con fecha 1/11/2006 celebraron la transformación de contrato de trabajo temporal en indefinido, que la actora podrá trabajar en todos los hoteles con los que la empresa Kerdos SL tenga contrato de arrendamiento en la provincia de Granada, que con fecha 1/8/2007 la actora pasa de categoría limpiadora a responsable de equipo, que la actora conserva su antigüedad en la empresa 11/9/1997.

En fecha 1/02/2015, la empresa Kerdos y la actora acuerdan modificación del contrato actual aumentando su jornada de 30 a 40 horas semanales de lunes a domingo con los descansos que estable la ley, con efectos 06/02/2015, consta firmado por la actora.

En fecha 01/02/2017 la empresa Kerdos acuerda la modificación del contrato actual reduciendo su jornada de 40 a 30 horas semanales de lunes a domingo con los descansos que establece la Ley, con efectos de 03/02/2017.La actora no firma el documento porque no está conforme con la reducción de la jornada folio 102 autos.

En fecha 22/2/2017 la empresa Kerdos data comunicación a la actora con el tenor que consta al folio 104 de autos que se da por reproducido. La informan que debido a incidencias en el proyecto (que no justifican ni se explica cuales son) y con el objetivo de mejorar el servicio prestado de manera temporal se establece una rotación en cuanto a las personas que desarrollan las funciones de coordinación y se le entrega dicho documento según indica el mismo. A petición suya, pese a haberle comunicado esta información verbalmente por sus superiores en varias ocasiones le hacemos llegar este escrito folio 104'

3.B.- Basa su pretensión afirmando que es incierto que exista un acuerdo firmado por la actora y Kerdos sobre la reducción de jornada, así obra en el folio 102.

Y que el día anterior verbalmente ya le habían dicho que dejara de hacer las funciones de coordinadora y pasaría a limpiar habitaciones, sin explicación, ello consta de la lectura del folio 104.

3.C.- La respuesta igualmente debe ser desestimatoria, para lo que basta la remisión al fundamento jurídico quinto de la sentencia de instancia, afirmándose por la Magistrada de instancia, que la actora firmó el documento de cambio de jornada, invocándose a tal efecto el folio 101.

Y examinado el folio 101, que sirve de sustento a la Magistrada de instancia para aquella afirmación y para la redacción de dicho hecho probado, del mismo se desprende que obra una firma de la trabajadora Dª Trinidad , sobre cambio de jornada pasando a 30 horas semanales, con fecha 1-Febrero-2017, por lo que se desestima la revisión interesada, sin que de los documentos invocados se desprenda la redacción propuesta, máxime, al ser documentos expresamente valorados de forma correcta por la Magistrada de instancia.

4.A.- Revisión del hecho probado quinto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'En fecha 23/02/2017 la actora es atendida en Urgencias de la Chana por ansiedad refiere encontrarse mal, nervios, nauseas, con sensación de mareo. Está atravesando mal momento en el trabajo. Según informe de psiquiatría párrafo segundo folio 108 La paciente refiere que en febrero existió un problema en el medio laboral cuando la sustituyen sin motivo aparente en ese momento describe gran malestar con somatizaciones digestivas. pérdida de control de esfínteres... y es trasladada a urgencias donde le informan que ha tenido una crisis de ansiedad. Es remitida a su MAP donde indica baja laboral la última semana de febrero.'

4.B.- Basa su pretensión en los folios 108, 110, 112, 113, 115 y 122, alegándose que el mismo día 23-02-2017 es cuando tiene que ir a Urgencias con la crisis de ansiedad que le da en el trabajo por cambio de funciones.

4.C.- La revisión interesada no puede prosperar, por diversas razones:

No se determina la prueba documental o pericial por la que se pueda sustentar la supresión del hecho probado quinto.

El diagnóstico de trastorno de adaptación, reacción mixta de ansiedad y depresión, ya viene recogido en el hecho que se pretende revisar.

No se interesa la determinación de la contingencia de la baja médica.

Lo realmente pretendido por la recurrente, es introducir en el relato las referencias subjetivas que efectuá la recurrente en el apartado anámnesis, lo que es propio del interrogatorio de parte.

El informe de fecha 23/02/2017, no está trascrito de forma literal. Ya que se omite determinadas palabras ('...alguna sensación de mareo...'(...) '...sin motivo aparente según considera ella...').Lo que conlleva el rechazo a la técnica del espigueo, omitiendo otras expresiones como 'refiere'.

Debiéndose indicar como dato objetivo, que lafecha inicialde las asistencia facultativas, coincide con la presentación de la papeleta de conciliación de la demandante (23/2/2017) promoviendo la extinción de la relación laboral, según se desprende del hecho probado quinto y sexto.

5.A.- Revisión del hecho probado octavo, proponiendo la supresión del mismo al dar por reproducida una sentencia de esta Sala de Granada de fecha 28-01-2016 que no fue parte.

5.B.- La supresión interesada debe ser estimada por cuanto, además de lo expuesto por la recurrente (no ser parte), la invocada sentencia no es un hecho, sino una resolución judicial que da respuesta a una controversia, por lo que su correcta ubicación debe serlo en sede de fundamentación jurídica y no en los hechos declarados probados.

CUARTO.- 1. En el motivo destinado a la censura jurídica, se invoca la infracción de los siguientes preceptos:

Del Estatuto de los Trabajadores los artículos 50.1 ; 12.4.e ); 20.3 y 4.2.e )

De la Constitución Española, los artículos 10.1 , 15.1 y 18 .

De la jurisprudencia sentencias de los siguientes Tribunales Superiores de Justicia: Andalucía -Málaga- 19-04-2017 ; Madrid 07-11-2006 y 25-08-2008 (repetido dos veces ); Galicia 27-02-2004 (repetido dos veces ); Aragón 23-06-2010 ; Valencia 24-01-2012 ;

En síntesis se alega que los indicios demoobing (reducción injustificada y forma unilateral del contrato y destitución de su puesto de trabajo totalmente injustificada y mal comunicada) así como la inversión de la carga de la prueba a la demandada cuando haya indicios de situaciones de acoso.Y se prosigue afirmando que dichos indicios quedan acreditados por los partes médicos reseñados y con las manifestaciones de los testigos, y cuya actitud pasiva de la empresa ante el escrito que se presenta en el mes de diciembre, contraviene lo establecido por el TC en sentencia de 13-12-1999 diciendo que 'la conducta o comportamiento físico, verbal, manifestado, ante gestos, palabras comportamientos que se perciban como indeseados o indeseables para la víctima que sea grave, capaz de crear un clima readical odioso, ingrato...',y hacen a la actora acreedora de la extinción indemnizada del artículo 50.1 del ET .

Y se alega cambio de jornada pasando de jornada completa jornada parcial del 75%, y cambio de categoría profesional pasando de responsable de equipo a limpieza de habitaciones, sin justificación alguna. Siendo tratada desde el día 22-02-2017 por problemas de depresión y ansiedad por patología laboral. Habiéndose vulnerado el derecho al honor contemplado en el artículo 18 CE y a la dignidad del trabajador, al serle comunicado de forma verbal por la coordinadora de la empresa delante de todos los compañeros, el cambio de categoría.

Y en cuanto al Convenio Colectivo, se afirma en sustento de lo pretendido, que la actora, al venir realizando funciones propias de una Gobernanta encuadrada en el Convenio de Hostelería le es de aplicación el Convenio de Hostelería. Y que según la testifical de Camino , que la actora, Dª Trinidad era la encargada de entregar las habitaciones, supervisar y realizar todas las tareas propias de una gobernanta, aunque el Hotel contaba con una gobernanta propia, Dª Cristina , esta llevaba varios hoteles y no siempre estaba en el Hotel Cóndor.

2. Ya se precisa adelantar, en cuanto a la invocación de sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, como así efectúa la recurrente, y con el respeto que merece cualquier resolución judicial, sin embargo, las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, no constituye la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico solo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil , la doctrina que de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Por lo que resulta imposible cometer la invocada infracción de dichas sentencias, al no constituir la Jurisprudencia que surge como consecuencia de las Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en Unificación de Doctrina.

3. El acoso laboral según la actora, deviene por (fundamento quinto): 'que en fecha 3/2/2017 la empresa le hace entrega de escrito de cambio de jornada a 30 horas semanales con efectos de 1/2/ 2017; que sigue con la misma jornada; que 22/2/2017 le entrega documento donde le cambian categoría profesional; que desde hace años viene sufriendo acoso laboral concretamente la coordinadora le trata de torpe, le chilla, le interrumpe no dejándole que se explique, le desacredita, le acusa injustificadamente de incumplimientos;alega que'la empresa incumple el convenio colectivo, en cuanto al pago de salarios, calendario laboral, jornada, festivo, descanso semanal etc'.

No resulta reflejado en ninguno de los hechos probados, las imputaciones que le efectúa a la coordinadora ('le trata de torpe, le chilla, le interrumpe...'). No existe vulneración alguna al honor, por cuanto, la comunicación fue escrita, como así lo afirma la Magistrada de instancia, y queda reflejado en los hechos probados.

No se formula demanda de acoso laboral contra ninguna persona física en concreto, lo que dificulta sobremanera la viabilidad de la conducta acosadora que esgrime la actora. Máxime, cuando en los hechos imputados, los concreta en la persona de la coordinadora.

Lo que caracteriza al acoso moral es la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión.

De los inmodificados hechos declarados probados, no se desprende que haya existido dicha presión u hostigamiento, lo que no cabe confundir con las discrepancias laborales que puedan surgir en el marco de la prestación de servicios, todo ello sin perjuicio de que las medidas no sean ajustadas a los intereses de la trabajadora recurrente. Ya esta Sala de Granada en sentencia de fecha 11-3-2003 , decía'quien invoque padecer acoso moral no basta con que acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo, sino que es preciso que demuestre que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso o, en su caso, como sujeto tolerante del mismo era perjudicar la integridad psíquica del trabajador o desentenderse de su deber de protección en tal sentido. No es suficiente con la constatación de 'conflicto' en la relación laboral, sino que es preciso que se manifieste una 'gravedad' en los hechos y un significado de éstos, inequívocamente, enfocado al acoso del trabajador.'

4. En relación a la jornada, no queda acreditado error alguno en la valoración de la prueba, ya que como afirma la Magistrada de instancia,'consta acreditado que la actora firmó el cambio de jornada de 1/2/2017 (folio 101) y en cualquier caso no ha sido acreditado por la parte actora que preste servicios en una jornada distinta a la pactada.'Por lo que en modo alguno cabe apreciar el imputado acoso basado en un cambio en el número de horas.

5. En orden a la categoría profesional, la Magistrada de instancia conforme a las facultades que le confiere el artículo 97.2 LJS, ha valorado la prueba, y entre ellas, las testificales, donde incluso los testigos propuestos por dicha parte actora, no corroboran lo que se dice por la recurrente, como así se expone en el fundamento jurídico quinto, llegando a la conclusión de que: 'Muy al contrario, las testificales practicadas a instancia de la parte actora en el acto del juicio acreditan que la gobernanta del hotel es Cristina , que la actora no lo es, manteniendo sólo relación laboral con la empresa Kerdos y prestando funciones de responsable de equipo, como además constan en sus nóminas.'

6. En relación al Convenio de aplicación, se debe de partir de que la actora está empleada por la empresa KERDOS SL, cuya actividad es la de limpieza (principio de unidad de empresa). Dicha empresa fue contratada por la propietaria del Hotel Cóndor, para llevar a cabo la limpieza de habitaciones, de lo que cabe concluir que el Convenio aplicable es el de Limpieza de Edificios y Locales de instituciones no sanitarios de la provincia de Granada, debiéndose recordar que no cabe aplicar un Convenio (Hostelería en el presente caso) a empresas que no han formado parte en la negociación del mismo. Por lo expuesto, el Convenio de aplicación no deviene por las tareas que lleve a cabo la trabajadora, como por la recurrente se pretende.

Esta Sala de Granada, en sentencia firme de fecha 28-01-2016 (Rec. 2788/2015 ), ante igual pretensión que la esgrimida por la hoy recurrente, se desestimó en el fundamento quinto, punto 3, diciendo:

'3. En definitiva las posturas que se enfrentan en el presente recurso, son la de seguir el criterio subjetivo de las funciones desarrolladas por el trabajador, según el planteamiento de la recurrente, o bien, el de la actividad empresarial, según las demandadas.

Esta sala de Granada, ha reiterado sus pronunciamientos sobre la misma controversia, contrarios a la pretensión de la hoy recurrente. En concreto, en sentencia firme de fecha 15 de octubre 2015 (Rec 1059/2015 ), en cuyo fundamento cuarto se decía:

'Cuarto.- El último motivo del recurso esta dedicado al amparo del art. 193 c) de la LRJS a denunciar la infracción del art. 37.1 CE en relación con los arts. 82.3 , 83.1 y 84.1 del ET y arts. 1 y 2 del convenio colectivo de hostelería de Granada. Y ello porque partiendo del objeto del contrato de trabajo suscrito el 12 mayo de 2008 que figura en el hecho probado primero, es claro a juicio de la recurrente que el art. 1. segundo expresa que a las actividades desarrolladas por camareras de pisos cualquiera que sea la empresa para la que presten servicios les será de aplicación las condiciones económicas del vigente convenio de hostelería, no siendo óbice el art. 2 por ser ejemplificativo y no numerus clausus, y tampoco es óbice el tema de lo pactado en el contrato de trabajo, citando sentencias del TC nº 105/92 de 1 de junio y 225/2001 de 26 de noviembre .

Y en cambio este motivo no puede prosperar, pues sobre la aplicabilidad del convenio provincial de hostelería en caso de limpieza de habitaciones de hotel por limpiadoras dependientes de empresas del sector de limpiezas, esta Sala como se afirma en la Sentencia de 22 de abril de 2015 recaída en el Recurso nº 291/15 : 'ya ha tenido ocasión de pronunciarse en sentencia de 21/2/2013 , en rec. de suplicación 2643/12, en los siguientes términos: '...En lo que se refiere a la aplicabilidad del Convenio de Hostelería, desde la perspectiva de la cosa juzgada, debe la Sala puntualizar que ya la propia Sentencia de despido, respecto a la que se alega tal cosa juzgada, explicaba en el fundamento 3º, párrafo 2º y puntualizaba lo siguiente...' de ello que sin perjuicio de cual fuere el Convenio Colectivo aplicable a la empresa demandada en su conjunto', lo que indica que tal sentencia estaba restringiendo la aplicación convencional a los solos efectos del despido, y en cualquier caso sólo tendría eficacia respecto a tal actora allí y aquí, deviniendo ello, además, intrascendente respecto al fallo del presente asunto por cuanto, ni allí se acreditó, ni aquí se hace ahora, el devengo de la cantidad genéricamente solicitada, pues, y se insiste, no resulta acreditada la superior jornada postulada.

Debe dar por reproducida aquí la Sala la amplia argumentación que efectúa el Magistrado en el párrafo 3º del fundamento primero de su sentencia sobre la presunción de certeza de las actas de inspección y cuando se produce ésta, así como lo argumentado sobre la posible aplicabilidad de Convenio distinto al de la actividad de la empresa de servicios contratada por otra que externaliza tales servicios, y que consta en el Informe de la Inspección en referencia a la S.T.S. de Justicia de Castilla la Mancha de 22-3-2006 , tesis que el Magistrado, al igual que hacía la propia Inspectora informante, considera minoritaria frente a las múltiples resoluciones de distintos órganos judiciales que consideran mayoritariamente que no es posible aplicar el Convenio de Hostelería a los trabajadores de empresas que no están incluidas en modo alguno en su ámbito de aplicación, por lo que, y como ya indicó la Sentencia de instancia, el que la Inspectora se inclinase por la tesis mantenida en la Sentencia de Castilla la Mancha 478/2006 de 22 de marzo , no puede llevar, sin más, a concluir que el Convenio aplicable a las relaciones laborales mantenidas por las trabajadores con la empresa sea el de Hostelería, pues tal apreciación es un juicio de valor y una calificación jurídica que exceden con mucho de lo que por presunción de certeza deviene de una actuación Inspectora, pues la determinación del Convenio aplicable es en base a su ámbito funcional y siguiendo las reglas de la interpretación y aplicación del Convenio, y ello corresponde al órgano judicial competente, excediendo de las funciones inspectoras propias, máxime si, como aquí ocurre, la propia informante estima que la corriente mayoritaria es contraria a tal tesis del T.S. de Justicia de Castilla la Mancha, vertida en su sentencia antes dicha.

Ha de estarse pues el ámbito funcional del Convenio de Hostelería plasmado en los preceptos que se denuncian como infringidos, 4 del Estatal y 2 del provincial, y de su tenor literal no es posible desprenden que a las actoras contratadas por una empresa cuya actividad es la limpieza, y siendo las funciones de dichas actoras las de limpieza de habitaciones en el Hotel, que contrató a la empresa demandada tal servicio de limpieza, pueda producir, como se alega en el recurso, ataque al principio de igualdad, pues para ello sería preciso que se acreditase suficientemente que la persona contratada directamente por el hotel, y la que es contratada por la empresa contratada del exterior, realizan idénticas funciones y con igual responsabilidad, pues de no ser así, y partiendo de diferentes presupuestos, no puede violarse el principio de igualdad.

Por tanto si las actoras no prestan servicios para una empresa de hostelería, sino que lo hacen para una empresa de limpieza, no es posible aplicárseles las tablas salariales del Convenio de Hostelería, sino que deben ser retribuidos por el de limpieza, y si pudiese haber confusión en cuanto a las funciones a desarrollar, ello debe ser resuelto entre trabajadoras y empresa, pero nunca pretender que se les reconozca una categoría que no corresponde, ni que se les aplique un Convenio que no procede, pues el hecho de trabajar en un hotel, mediante una empresa contratada por externalización del servicio de limpieza, y cuya actividad es ésta, y máxime si no se acreditó que hubiese personal propio del hotel con tales funciones, no hace que se deba aplicar el convenio de Hostelería, pues siguiendo este criterio se daría el absurdo de que si la limpieza es en otro sector de actividad, habría de aplicarse el que rija las relaciones de la misma.

La jurisprudencia es clara, y reiterada en el sentido de que el correspondiente convenio sólo es aplicable a aquellas empresas y trabajadores que estén en su ámbito de aplicación, o sea el que se corresponda con la actividad principal de la empresa, o en su caso de la relevante, jurisprudencia que por conocida libera de cita expresa, y en igual sentido las de los distintos T.S. de Justicia, y esta misma Sala de Granada, por todo lo que la Sentencia recurrida debe ser confirmada, al ser adecuada a derecho, y desestimado el recurso contra ella planteado'.

2.- En el mismo sentido se pronuncia la STSJA -Granada- 22-04-2015, firme (Rec 291/2015 ), la que desestimaba la aplicación del convenio de hostelería, siguiendo el planteamiento ya expuesto, y en cuyo Fundamento Primero se resumía la misma controversia que en los presentes hechos, diciendo:

'Sostiene la parte recurrente que la magistrada ha infringido el convenio Colectivo provincial de Industrias de hostelería de la provincia de Granada, publicado en el BOP de 29/10/2012, en concreto los arts 1 º - que establece su aplicación a las camareras de pisos-, 2º sobre ámbito funcional - prestar servicios de alojamiento o que presten servicio hotelero-, y 5º, sobre mínimos irrenunciables y condiciones más beneficiosas, así como el art 4º del Convenio colectivo nacional que establece el ámbito funcional del convenio colectivo de Hostelería, criticando que la sentencia en aquel proceso tramitado ante el juzgado de lo social nº 4 de Los de Granada no fuera consecuente con las afirmaciones que sostenía el acta de la inspección de trabajo, que en aquel caso reconocía diferencias de la parte actora por retribución inferior y falta de cotizaciones correctas, y que en el presente caso, el contenido de las actas de infracción es más detallado y expreso, y debe de tener un efecto probatorio mucho más amplio. Que la actora ya tuvo la condición de camarera de pisos en anteriores empresas en el Hotel S. Miguel, y Neat Hotels Outsourcing SL debió de respetar las condiciones adquiridas de la actora en el momento de la subrogación en 1/11/2008 . Cita distintas sentencias de esta Sala adversas a aquella postura, que calenda, que se inclinan por mantener la aplicación del convenio pretendido cuando se realizan tareas de limpieza en centros hoteleros.'

3.- En la STS de fecha 17-03-2015 (unificación de doctrina núm. 1464/2014 ), se contempla el supuesto de trabajadoras de 'Clece SA', que prestan servicios por cuenta y orden de la misma con la categoría de auxiliar de información, en centros de trabajo del Ayuntamiento de Madrid, siendo la actividad real preponderante de la empresa la de limpieza de edificios y locales resultando de aplicación del Convenio de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid.

Y se llegaba a dicha conclusión, tras exponer en el fundamento de derecho tercero, punto segundo, la doctrina recaída sobre la determinación del Convenio aplicable, atendiendo a la realizada predominante de la actividad empresarial, para la que el trabajador presta sus servicios. Así se decía:

'2.- Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse para determinar el convenio colectivo aplicable en aquellos supuestos en que la empresa se dedica a más de una actividad y lo ha hecho, entre otras, en sentencia de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 2576) , recurso 2604/07 en la que, recogiendo doctrina anterior, se contiene el siguiente razonamiento: 'Las sentencias de 15-6-00 (RJ 2000, 6621), recurso 4006/99 y 14-5-02 (RJ 2002, 7553), recurso 1254/01 , examinaron si era aplicable el convenio colectivo de construcción a empresas que, aún teniendo un amplio objeto Social según su escritura fundacional, en la realidad sólo asumían tareas de mediación o corretaje en el tráfico inmobiliario por cuenta de terceros estableciendo lo siguiente: '10. La distinción entre inmobiliarias, según la actividad ejercitada, no pude desconocerse, como sostiene la recurrente a propósito del caso enjuiciado, porque en la escritura de constitución figure un objeto social más amplio. Este es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio (LEG 1885, 21), arts. 17 y siguientes , con los preceptos concordantes y reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios. Seguir otro criterio, aparte no contar con argumento alguno atendible, podría conducir a resultados de lo más absurdo, máxime en aquellos supuestos en que el objeto social escriturado e inscrito cayera en el ámbito de aplicación de Convenios muy diferenciados, y ajenos además a la parcela económica en que la empleadora se desenvuelve. 11. La conclusión final a que se llega es la de que, en este concreto caso, la empresa demandada, atendidas las actividades económicas que desarrolla, no se encuentra incluida en el ámbito de aplicación de los Convenios Colectivos sobre Construcción y Obras Públicas, tanto el general o estatal, como el provincial aquí invocado'.

La sentencia de 10 de julio de 2000 (RJ 2000, 7176) , recurso 4315/99 , por su parte señala: '4.- No es el objeto social estipulado en los estatutos de la sociedad, quien define la unidad de negociación colectiva en su vertiente funcional, y, ello, porque de ser así no tendría el Convenio un soporte objetivo y de estabilidad: bastaría, simplemente, al empleador, cambiar el objeto social escriturado e inscrito en el Registro Mercantil, para hacer variar, unilateralmente, el convenio aplicable. Como ha afirmado recientemente esta Sala ( STS 15 de junio del 2000 (RJ 2000, 6621) ) el objeto social de una entidad mercantil 'es un elemento que podría influir en algún aspecto de la contratación mercantil, por la confianza que los terceros hubieran depositado en el contenido del correspondiente asiento estampado en el Registro Mercantil ( Código de Comercio, arts. 17 y siguientes , con los preceptos concordante reglamentarios). Pero, en el interior de la empresa, y en relación con sus trabajadores, lo relevante y decisorio es la actividad real que aquélla desempeña, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios'. En definitiva, en este caso concreto, lo determinante -dentro de la múltiple realidad del objeto social escriturado- para determinar el Convenio estatal o provincial aplicable, será la actividad real preponderante, a cuyo efecto habrá de valorarse, principalmente, la actividad organizativa, productiva y económica de la empresa. Estos datos relevantes para la aplicabilidad de uno u otro Convenio deberán, pues, constar, en la nueva sentencia que se dicte'.

Las sentencias de 29 de enero de 2002 (RJ 2002, 2646) , recurso 1068/01 (conflicto colectivo ) y 17 de julio de 2002 (RJ 2002, 10542) , recurso 4859/00 (impugnación de convenio colectivo) examinan la cuestión referente al convenio aplicable a una empresa dedicada a la explotación y comercialización de carburantes en estaciones de servicio de alta calidad en la que existen también 'tiendas de conveniencia', resolviendo la primera de dichas sentencias que el convenio colectivo aplicable es el Estatal de Estaciones de Servicio (RCL 2000, 330) y no el de Comercio Vario y la segunda que el nuevo convenio 'Primer Convenio Colectivo de ámbito Sectorial Estatal de las Cadenas de Tiendas de Conveniencia 2000 y 2001 (RCL 2000, 783) ' en su párrafo quinto del punto 2º del artículo 2º, no invade el Convenio Colectivo Estatal de Estaciones de Servicio . En la primera de dichas sentencias se contiene el siguiente razonamiento: 'Para la determinación acerca de cuál de los dos convenios resulta aplicable a la empresa demandada y a sus trabajadores, ha seguido la Sala de instancia el criterio de inclinarse en pro de la actividad real preponderante de dicha empresa, a la vista de los hechos probados, conforme a los cuales aparece con la suficiente claridad que la actividad preponderante de GESPEVESA consiste en gestionar la comercialización de carburantes en una red de estaciones de servicio de alta calidad, con 'tiendas de conveniencia' que cumplen la función de atender a una demanda especifica de los consumidores, ofreciéndoles una gran variedad de artículos en venta, y también determinados servicios, tales como pequeñas cafeterías, lavado automático de vehículos, máquinas de aspirado, teléfono público, fotocopias, fax, Internet, envío de flores, etc., pero predominando claramente la actividad y los ingresos obtenidos por la venta de carburantes sobre los relativos a las tiendas, de tal manera que la conclusión obtenida en orden a la aplicabilidad del convenio estatal de estaciones de servicio, y no el del Comercio Vario de la Comunidad de Madrid fue la correcta'.

En la segunda sentencia la Sala resuelve lo siguiente: '3.- De la lectura de ambos preceptos de los dos Convenios se desprende claramente que en el uno y en el otro tienen cabida tanto las estaciones de servicio como las tiendas de conveniencia, y, entendidos ambos así, con este carácter general, es indudable que el Convenio de Estaciones de Servicio podría considerarse afectado por el Convenio posterior de las tiendas de conveniencia. Sin embargo, de la atenta lectura de ambos se desprende que en los dos se parte de la base de que cuando concurra una estación de servicio con una tienda de conveniencia el Convenio regulador de ambas actividades será uno u otro según se considere que la actividad principal es la de estaciones de servicio o de tienda de conveniencia. En efecto, aunque el de Estaciones de Servicio parece extender su ámbito de aplicación a toda clase de tiendas de conveniencia allí ubicadas pues las incluye 'cualquiera que sea su volumen de negocio', no es eso lo que realmente dice, sino que, como bien se aprecia en su redacción, esa extensión de su ámbito la condiciona al hecho de que la tienda constituya una actividad complementaria de la estación de servicio al igual que ocurre con otros servicios que también incluye como los de 'engrase, lavados, tiendas con o sin bar', de forma que, con esa lectura del precepto, sólo será aplicable dicho Convenio a las tiendas de conveniencia que constituyan una actividad complementaria de una Estación de Servicio, que sería la actividad principal del complejo. Por su parte el Convenio de Tiendas de Conveniencia prevé también su aplicación a complejos comerciales con esa dualidad de actividades, pero contempla el supuesto contrario, o sea el caso en que la actividad principal sea la de tienda de conveniencia y la accesoria o complementaria la de despacho de carburantes . Es cierto que en la letra del precepto se refiere a 'despacho en régimen de autoservicio de carburantes', lo que también podría llevar a entender que si el despacho no se hace en régimen de autoservicio sería el Convenio de Estaciones de Servicio el aplicable; pero esta particular expresión no solo no entorpece la interpretación de que en la letra de este Convenio sólo se prevé su aplicación a estaciones de servicio que sean complementarias de las tiendas de conveniencia, sino que constituye por sí misma un indicio de complementariedad de la estación de servicio respecto de la tienda de conveniencia, favorecedora de la interpretación que defendemos. Interpretados así ambos Convenios es como puede decirse, y así lo estimó la Audiencia Nacional, que ambos Convenios son complementarios y no concurrentes, puesto que cuando la actividad principal sea la de estación de servicio se aplicará el primero de ellos en el tiempo, mientras que cuando esa actividad no sea la principal sino la complementaria quedará fuera de aquel Convenio y bajo la éjira del de tiendas de conveniencia a partir de la entrada en vigor de éste.'

La sentencia de 31 de octubre de 2003 (RJ 2004, 589) ,recurso 17/02 , al resolver la cuestión relativa a la impugnación de un convenio por concurrencia con otro, señala que: 'Se trata pues de empresa que esta dedicada a la elaboración y venta de productos alimenticios de diversa naturaleza. Ello lleva a 'Lorno' a afirmar en su escrito de impugnación del recurso, que pertenece a un sector productivo mas amplio que el de los convenios provinciales; pero no indica cual pueda ser este. Habremos pues de solucionar el problema de identificación, acudiendo a la doctrina unificada establecida precisamente con la finalidad de eliminar en lo posible las lógicas dificultades que conlleva la delimitación del campo funcional de una empresa que desarrolla diversas actividades. En tales casos, cuando se debaten problemas de concurrencia, 'es la actividad principal o real preponderante de la empresa, la que delimita su ámbito funcional'.

Por último la sentencia de 31 de enero de 2008 (RJ 2008, 2576) , recurso 2604/07 declaró aplicable el Convenio colectivo para el Comercio de Metal a una empresa dedicada a la aleación y montaje de bisutería, que posteriormente se vende en joyerías para su venta al público, señalando textualmente: 'La actividad principal de la empresa consistente en la aleación y montaje de bisutería, en su taller de soldadura y montaje, que más tarde es vendida a joyerías bajo la marca de diseño Aurelia , para su venta al público, estando la empresa dada de alta en el IAE en el epígrafe 491-II, está comprendida en las descritas en el Convenio Colectivo Provincial, dentro de lo que el art. 1 del Convenio Colectivo denomina actividades comerciales, que de acuerdo con su Anexo II, abarca el comercio de los productos metálicos transformados tanto al por mayor, como al por menor, siendo indiferente a efectos de la aplicación del Convenio Colectivo el hecho de que la venta al público no sea directa, sino a través de las joyerías; siendo, como dice la sentencia recurrida, lo trascendente la actividad económica que desarrolla la empresa con la utilización de metales, bien como materia prima ó como productos manufacturados para su comercialización posterior, al entrañar una actividad comercial procede confirmar la sentencia recurrida'.

4. De lo que cabe concluir como señala la indicada STS de 17-03-2015 , en aplicación de la doctrina expuesta, que es la actividad principal desarrollada por la empresa la que va a determinar el convenio colectivo de aplicación. Y en los presentes hechos no ha sido controvertido que la empresa KERDOS SLU, tenga por actividad principal la de limpieza de edificios no sanitarios. Lo que conlleva la desestimación del presente motivo, y por ende de los dos restantes, al depender lo reclamado de la estimación del primer motivo, lo que considerar correcto la aplicación del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de instituciones no sanitarios de la provincia de Granada de fecha 28-03-2014 (BOP Granada nº 59), determina la integra desestimación del presente recurso.

Teniéndose que añadir, a mayor abundamiento, que como expresamente se contempla en un supuesto con preceptos de igual contenido, artículo 3 Convenio Colectivo de Hostelería de Málaga ('...actividades desarrolladas por camareras de pisos, ....cualquiera que sea la empresa para la que presta servicios, le será de aplicación las condiciones previstas en el presente convenio colectivo'),en la STSJA -Málaga- de 23-10-2014 (Rec 1336/2014 ), se concluía aplicando el convenio de limpieza por considerar que la empresa Kerdos SL quedaba fuera del ámbito de aplicación de aquel convenio de hostelería,'pese a lo que en el mismo pueda disponer en su artículo 3 por estarlo dentro del ámbito de aplicación del de Limpieza de Edificios y Locales, las clausulas no pueden afectarle. O dicho con otras palabras, si bien las partes negociadoras del convenio colectivo tienen plena libertad para fijar el ámbito de aplicación de la norma (ex artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores ), dicha libertad no puede ser entendida en términos tan absolutos que excedan sus efectos de las propias unidades de negociación, de manera que sus cláusulas, tanto normativas como obligacionales, no pueden afectar a quienes no han sido parte en la negociación'.

Hay pronunciamientos judiciales, en los que se ha llegado a afirmar que, de seguirse el criterio subjetivo de las funciones del trabajador, se llegaría al absurdo de aplicar, con independencia de la actividad a la que se dedique la empresa, convenios totalmente extraños al trabajador en función de la puntual actividad que desarrolle en un concreto periodo de tiempo, para una tercera empresa, por ejemplo, vigilante de seguridad con convenio de oficinas y despachos. Entre otras, STS 20-01-2009 (rcud. 3737/07 ), con cita de las de 15-6-00 y 23-1-02 .'

Por los razonamientos anteriormente expuestos procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Trinidad contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 7 DE GRANADA, en fecha 19/07/18 , en Autos núm. 284/17, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre RESOLUCIÓN DE CONTRATO, contra PROMOCIONES CÓNDOR S.A, KERDOS SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2850.2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2850.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.