Sentencia Social Nº 1093/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 97/2005 de 06 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

En Barcelona a 6 de febrero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1093/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por Elisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 28 de junio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 233/2004 y siendo recurrido Servicio Público de Empleo Estatal (INEM). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 05-04-04 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Desempleo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de junio de 2004 que contenía el siguiente Fallo: " Que, desestimando la demanda interpuesta por Elisa , contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, sobre prestaciones de desempleo,. debo absolver y absuelvo a la parte demandada, confirmando las Resoluciones recurridas "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO de fecha de 7 de enero de 2004, se reconoció a Elisa una base reguladora de 35,37 euros/dia.

2º.- La actora tiene jornada reducida por razón de guarda legal por cuidado de un menor.

3º.- La actora tiene reconocida una prestación por desempleom, al amparo del Expediente de Regulación de Empleo núm. 374/2003 de rescisión de contratos con un derecho de 660 dias, fecha de inicio de 28 de Diciembre de 2003, y una base reguladora y de cotización por contingencias comunes de 35,37 euros al dia, y de 36.13 euros al dia, respectivamente.

4º.- La actora comenzó su reducción de jornada el dia 1 de abril de 2003 y es de dos horas.

5º.- Si se le concediera base reguladora de jornada completa, le corresponderian 43,80 euros diarios.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº. 28 de los de Barcelona en fecha 28/6/04 , que desestimó la demanda interpuesta por la demandante sobre base reguladora de la prestación por desempleo, se interpone el presente recurso de suplicación en un único motivo, con amparo procesal en el apartado c del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Denuncia la recurrente la infracción, que entiende cometida por la sentencia, del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el artículo 24 de la Constitución Española , y de la doctrina unificada que cita. La demandante solicitaba que la base reguladora de la prestación por desempleo que tiene reconocida se determine teniendo en cuenta la teórica base de cotización que le hubiera correspondido de realizar una jornada de trabajo a tiempo completo, petición que ha sido desestimada en la sentencia de instancia que, al desestimar la demanda, fijó la base reguladora teniendo en cuenta las bases de cotización efectivamente cotizadas, en función de la jornada y salario percibidos en los 180 días anteriores a la fecha de la situación legal de desempleo.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa ha sido resuelta por la Sala (v. entre otras STSJCat de 14 de mayo y 6 de junio de 2003). Se trata de una cuestión que no ha resultado pacifica en cuanto que ha sido resuelta por otros Tribunales Superiores de Justicia en sentido contrario al adoptado por esta Sala (por ejemplo, Sala de lo Social de Madrid, en sentencia de 26 de septiembre de 2002, rec. núm. 3808/2002, y de Castilla-León, Valladolid, de 25 de septiembre de 2000, rec. núm. 1020/2000 ). Finalmente, como señala la recurrente, la cuestión ha sido conocida por el propio Tribunal Supremo en resolución del correspondiente recurso de casación por unificación de doctrina confirmando el mismo, y en definitiva, los criterios empleados por esta Sala que pasaban por reconocer el derecho que en este procedimiento postula la recurrente. Mantiene el Tribunal Supremo que, y en primer término, visto el carácter normativo complejo de la cuestión tratada, que es atendida por diversos preceptos legales, "el problema litigioso no debe resolverse simplemente en virtud de lo dispuesto en el artículo 211 LGSS , a cuyo tenor "la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días"; y dado que existen supuestos contemplados por la propia norma en que se "contemplan exenciones o disminuciones de cotización no obstante lo cual -"cotizaciones ficticias"- estas se computan para establecer la cuantía de la prestación, como si realmente se hubieran producido". Y, y en definitiva, concluirá el alto Tribunal, "una interpretación finalista de las normas mencionadas y singularmente del artículo 4 de la Ley 4/1995 -al que se refiere el ordinal 2 de la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 1.251/2001, de 16 de noviembre , bajo el rótulo "Situación asimilada al alta en excedencia por cuidado de familiares", conducen a la estimación de la pretensión actora, pues si conforme a esta precepto, la madre que disfruta de excedencia por tres años, de los cuales, además, el primero se califica de excedencia forzosa ( artículo 46.3 ET tiene derecho a que esta situación se conceptúe de paréntesis o periodo muerto a los efectos de protección por desempleo, con mayor fundamento y lógica debe conservar este derecho la madre que trabajó, aún con jornada disminuida, durante el tiempo en que pudo permanecer en situación de excedencia forzosa, máxime cuando este periodo anual tiene la consideración de "cotización efectiva", según el artículo 180.b) LGSS ". Así, añadirá, "lo que se quiere decir es que los periodos de descanso y otros derechos que la ley concede en los diferentes supuestos de "maternidad" y "guarda legal" no deben limitar, en principio, aquellas prestaciones económicas de seguridad social, a las que los trabajadores tengan derecho cuando se produzca el hecho causante de las mismas". Por todo ello, y por nuestra parte, no podemos sino concluir también que la sentencia recurrida infringe la ley al aplicar literal y mecánicamente el artículo 211.1 LGSS , sin tener en cuenta el bloque normativo que regula la situación precedente derivada de la maternidad y concretamente la establecida para el supuesto de excedencia para el cuidado del hijo. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones debe estimarse el recurso y consiguientemente la demanda, declarando el derecho de la demandante a percibir la prestación de desempleo en la cuantía que resulte de aplicar una base reguladora conforme a la jornada completa y cotización consecuente realizada antes de la reducción de jornada y salario por guarda legal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Elisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 28 de los de Barcelona de fecha 28 de junio de 2004, dictada en los autos núm. 233/2004 , revocamos la resolución recurrida y, en consecuencia, estimando la demanda interpuesta por la recurrente contra Instituto Nacional de Empleo, declaramos el derecho de la demandante a percibir la prestación de desempleo en la cuantía que resulte de aplicar una base reguladora conforme a la jornada completa y cotización consecuente realizada antes de la reducción de jornada y salario por guarda legal, condenando al demandado a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de la prestación en los términos reconocidos

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.