Sentencia SOCIAL Nº 1093/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2561/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1093/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a nueve de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2561/21, interpuesto por Adelaida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 9 de julio de 2021, en Autos núm. 443/21, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Adelaida en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AIR NOSTRUM LÍNEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO S.A.U., con la intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de julio de 2021, por la que desestimaba la demanda interpuesta por la actora contra la empresa demandada, por los motivos expuestos en los fundamentos jurídicos de la sentencia.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- La actora, D. Adelaida, mayor de edad, con DNI. Núm. NUM000, servicios para la empresa demandada en el centro de trabajo sito en Almería, con la categoría profesional de Tripulante de cabina de pasajeros percibiendo un salario mensual según convenio. Hecho no controvertido.

SEGUNDO.- El horario laboral se desarrolla de Lunes a Domingos en turnos de mañana, tarde y noche con pernoctas fuera de Almería y con nueve días libres mensuales variables, dos de ellos coincidentes en fin de semana. Hecho no controvertido.

Y desde que nació el primer hijo de la actora en 2012, viene disfrutando de reducción de jornada por cuidado de hijos en los siguientes términos: bloques indivisibles de días mensuales agrupados en un mínimo de cuatro días y máximo de quince, y en la medida de lo posible algunos meses sin reducción, a elección propia, por la disminución salarial que supone.

TERCERO.- La actora es madre de dos hijos menores que residen en Granada, con su padre, titular de la guardia y custodia, compartiendo ambos progenitores la patria potestad. Que en virtud de Sentencia nº 143/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada de 16 de octubre de 2020 se falla lo siguiente:

'La madre tendrá en su compañía a los hijos dos fines de semana al mes, que deberán de ser comunicados por Dª Adelaida antes del día veinticinco del mes anterior. El padre entregará a los menores a las 19,00 horas del viernes en el domicilio de Dª Adelaida en Almería, devolviendo ésta a los menores en el domicilio paterno en Granada a las 19,00 horas del domingo'.

Igualmente, se establece un calendario de vacaciones tanto de verano (cuatro periodos alternos de unos 15 días cada uno) de Semana Santa 8 dos periodos de 5 días cada uno) y de Navidad (dos periodos de unos 10 días cada uno). Hecho no controvertido.

CUARTO.- Con fecha 30 de enero de 2021 la actora presentó escrito ante la empresa demandada solicitando la conciliación de la vida personal, familiar y laboral requiriendo a la demandada, en la que se solicitaba:

'la adaptación de la jornada de trabajo para la conciliación de la vida laboral y familiar al amparo de lo recogido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores para la conciliación de la vida laboral y familiar corno consecuencia del cumplimiento de régimen de visitas de los menores Casilda y Victorino, consistente en dos fines de semana al mes, con la obligación de la que suscribe de comunicarle al progenitor que ostenta la guarda y custodio los fines de semana antes del día 25 del mes anterior.

La jornada que solicito para una conciliación de la vida personal y familiar es la adaptación de mis turnos de trabajo de tal forma que se me posibilite librar dos fines de semana al mes, preferentemente alternos, con el fin de dar cumplimiento a la sentencia 143/2020 de fecha 16 de octubre de 2020 de guardia y custodia y régimen de visitas. Proporcionándose por tanto A ELECCION DE LA EMPRESA otro fin de semana aparte del que ya se viene otorgando en Convenio durante una programación laboral sin reducción.

Subsidiariamente, y al amparo de lo establecido en el artículo 37.6 del ET, en el caso de que no fuera posible la adaptación del apartado anterior, y solo fuera posible cumplir la sentencia anteriormente mencionada a través de la reducción de jornada por cuidado de hijos, solicito que dicha reducción de jornada en su mínimo posible y como hasta ahora se está concediendo (4 días mensuales consecutivos) sea divisible, para poder así solicitarse en dos fines de semana mensuales A MI ELECCION'.

QUINTO.- Con fecha 22 de febrero de 2021 la demandada comunica a la actora mediante escrito que le proponen dos alternativas:

'1. Opción 1 con reducción de jornada: programar los 4 días de reducción de jornada coincidente con el fin de semana y programar un segundo fin de semana como LB-S (libre solicitado).

2. Opción 2 sin reducción de jornada: programarle un fin de semana con vacaciones y un segundo fin de semana como LB-S.

En ambos casos se procurará programarlos de forma alterna pero en todo caso, al salir en la programación mensual, Vd. Conocerá antes del día 25 del mes anterior de forma que podrá comunicarlo al otro progenitor y cumplir con el régimen de visitas establecido en la sentencia'.

SEXTO.- Es de aplicación el IV Convenio Colectivo de Air Nostrum, Líneas Aéreas del Mediterráneo SA (personal de tierra y TCPÂ?s) BOE de 14/01/2019'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Adelaida, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, AIR NOSTRUM LÍNEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO S.A.U. y MINISTERIO FISCAL. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza la demandante contra la sentencia desestimatoria de la demanda.

Razona la juzgadora a quo:

'...En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS este órgano judicial debe explicitar el razonamiento probatorio. Los hechos probados primero, segundo, tercero y sexto tienen la naturaleza de hechos admitidos o conformes, y dimanan de la documental pública aportada.

El hecho probado cuarto y quinto resulta del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica, habiéndose acreditado por la prueba practicada en el acto del juicio oral: documental, con especial mención a la testifical traída por la demandada.

En cuanto a la carga de la prueba, ha de señalarse que el derecho ejercitado por la actora es de carácter individual, por lo que no tiene por qué acreditar la imposibilidad de acudir a otros mecanismos para conciliar la vida familiar y laboral; por tanto la actora no tiene que acreditar la concurrencia de ninguna circunstancia extraordinaria, distinta de la ya acreditada, y relativa al cumplimiento del convenio regulador que rige el divorcio de los progenitores. Pues se trata de un derecho personalismo de la trabajadora, así lo establece el art. 37.6 del ET, derecho individual del trabajador hombre o de la trabajadora mujer, solo estableciendo una regulación específica en el que caso de que ambos progenitores presten servicios en la misma empresa, lo que no ocurre en el caso de autos.

Por su parte, corresponde a la empresa acreditar la imposibilidad de las pretensiones de la parte demandante atendiendo a las circunstancias de la empresa, o bien la desproporción irrazonable que habría de asumir la empresa valorada según razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, sin que valgan a estos efectos alegaciones de mera conveniencia sin acreditar ningún perjuicio en el funcionamiento de la empresa, ni tampoco basta con alegar estas razones en abstracto, sino que se deben probar en el caso concreto; en este sentido, esta segunda opción de defensa empresarial, dirigida a acreditar la razonabilidad de su propuesta, exige una especial intensidad alegatoria y probatoria.

La actora ejercita el 30/01/21 un derecho de conciliación de su vida personal, familiar y laboral, encaja en las previsiones del artículo 39 de la Constitución española, la Ley 39/1999 de 5 de noviembre, los art. 37.6 y 7 y 34.8 ET (Hecho probado Cuarto) al que la empresa ha respondido. La actora presentó escrito solicitando la conciliación de la vida personal, familiar y laboral requiriendo a la demandada, en los extremos que han quedado recogidos en el Hecho probado Cuarto, contestando la empresa con las opciones alternativas que han quedado recogidas en el Hecho probado Quinto.

La actora argumenta, con respecto a la opción 1, que no se ajusta a su situación personal, ya que se le conceden en una semana 4 días de reducción, cuando solo necesita dos, y el otro fin de semana se le concede como LB-S, algo ya recogido por Convenio y a lo que tienen derecho todos los empleados.

Con respecto a la opción 2, no está de acuerdo, ya que el fin de semana como LB- 5 ya lo viene disfrutando por venir reconocido en Convenio. Y el otro fin de semana, sería a cuenta de sus vacaciones, lo que le supondría consumir 24 de los 30 días a los que tiene derecho, sin margen para Navidad, Semana Santa y Verano, incumpliendo igualmente la sentencia de guardia y custodia.

Reclama también el abono de la indemnización de 6.251€ por daños del 13 9.1 de la LRJS.

La cuestión se centra ahora en delimitar si las razones esgrimidas por la empresa son reales y, en su caso, suficientes para desactivar el derecho de conciliar de su empleada. Los Derechos fundamentales no son absolutos, 'pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentarse revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionado para alcanzarlo y, en todo caso, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho' ( SSTC 57/1994, de 28/Febrero, y 143/1994, de 09/Mayo, por todas). Por ello y a pesar de que la nueva dicción del artículo 34.8 ET pretende reformar el derecho a la adaptación, sobre la base del derecho a la igualdad, no es tampoco un derecho absoluto, sino condicionado en su ejercicio: por un lado, se tiene 'derecho a solicitar las adaptaciones', no un derecho a la adaptación; lo que es un matíz muy importante, pues su operatividad dependerá del cumplimiento de las condiciones que se establezcan en la regulación convencional, en su defecto, del resultado del proceso de negociación entre empleador y empleado solicitante; y, en caso de desacuerdo, de la decisión judicial.

A tal efecto, no son suficientes razones organizativas de carácter genérico que haya de alegar la demandada, sino que debe indicar, de forma concreta, la imposibilidad o la importante dificultad de aceptar el nuevo horario propuesto por la trabajadora. Y, por otro lado, se trata de un derecho subordinado a la consecución o efectividad de la conciliación de la vida familiar y laboral. Un juicio de razonabilidad y proporcionalidad que, en última instancia, deberá realizar el Juzgador a la luz de las alegaciones realizadas por las partes durante el previo proceso de negociación.

De entrada, ha de destacarse que el CC aplicable, (IV Convenio Colectivo de Air Nostrum, Lineas Aéreas del Mediterráneo SA (personal de tierra y TCPÂ?s) BOE de 14/01/2019), en su artículo 77, define 'Día libre' como 'Día natural del que puede disponer libremente el TCF sin que deba ser requerido para que efectúe servicio alguno y durante el cual podrá ausentarse de su base sin restricciones'.

'(.) Se garantizan 9 días libres al mes por programación inicial, que incluyen el cómputo de descansos semanales y los festivos oficiales.

(..) Se programará siguiendo, en la medida de lo posible, el principio de agrupar para cada TCP dos días libres coincidentes con fin de semana una vez al mes y un grupo de tres días libres, siempre y cuando en dicho mes no haya día de vacaciones programadas a ese TCP'.

En la Base de Almería hay 9 trabajadores que han de repartirse los turnos, entre ellos la actora.

No ha sido controvertido, y es además notorio, que por la actividad económica de la empresa demandada, dedicada al vuelo de aeronaves, los fines de semana son habitualmente los días de más actividad, por lo que la empresa tiene un menor margen de cambiar los turnos establecidos. Datos que aporta la demandada; actualmente la plantilla de la base de Almería esta dimensionada para las necesidades que presenta; si varia un recurso, hay que sacar recursos de otras bases para cubrir esa carencia, con el coste que supone a la empresa el desplazamiento del personal en aviones, la ocupación de una plaza en la nave, dietas, pernoctas etc. Actualmente, de las 240 TCP que tiene la empresa, hay 82 personas que tienen reducción de jornada (lo que supone un 34% de la plantilla), generando una reprogramación de turnos, con la grave alteración que supone salir del Convenio para atender la solución que propone la actora.

La testifical practicada a instancia de la demandada fue muy esclarecedora a criterio de esta Juzgadora: el Jefe de programación de la compañía, partiendo que es una empresa de transporte cuya gran parte de su actividad se dedica al turismo, sobre todo en fines de semana, alega que para dar el oportuno servicio, y sobre todo en fines de semana, necesita 2 TCPÂ?s por la mañana y otros dos por la tarde, uno de imaginaria y uno franco, siendo ya 6. Si normalmente hay uno que está disfrutando de vacaciones, le quedan 2 personas libres para las eventualidades que pueda haber, en una plantilla de 9 personas, siendo que no puede saltarse el Convenio, ya que, a mayores, supondría un agravio comparativo con el resto de compañeros de trabajo, no solo por tener mejor trato que el resto, sino porque podrían quedarse sin fines de semana.

El derecho a la conciliación familiar se ha de ejercitar dentro de los límites de la racionalidad, ya que debe analizarse y ponderase con el ejercicio empresarial de su derecho a la organización del trabajo, y, en consecuencia, que la adaptación horaria sea razonable y proporcionada respecto de las necesidades organizativas o productivas de la empresa, lo que, en tales casos y como viene reiterando la doctrina judicial, requiere acudir a las circunstancias de cada caso en concreto, y en este caso, por la actividad de la empresa, las circunstancias productivas de la misma (desarrollando en gran parte su actividad precisamente los fines de semana), entiendo acreditado que ello trastocaría el régimen de trabajo tanto del actor como de sus compañeros que trabajan en tales condiciones; y, asimismo, siempre se ha de tener presente que el Convenio, permite la reducción de la jornada de trabajo, pero no el trabajo a turnos (art. 77), por lo que la reducción de jornada, a la que no se opone la empresa, se ha de realizar dentro de la jornada de trabajo con concreción horaria en cada turno.

Por lo tanto, y en las condiciones pretendidas por la parte actora, considero acreditado que el cambio de turno -por cuanto que está centrado en los fines de semana-, perjudicaría directamente la prestación del servicio para la empresa, para los compañeros y sería generadora de conflictos a nivel empresarial, lo que implica que la pretensión no solamente carece de proporcionalidad.

Entiendo que en este caso se supera el triple juicio de idoneidad de la denegación, necesidad y proporcionalidad. Dentro de las razones empresariales a ponderar, entre otras muchas se pueden considerar: el tamaño de la empresa (a mayor tamaño y más plantilla, menos costosa más fácil debe ser la concreción); la organización del tiempo de trabajo (la flexibilidad horaria y los turnos de trabajo influyen decisivamente en las posibilidades de concreción); la especialización de la persona trabajadora (a mayor especialización más dificultosa es su sustitución); o la existencia de otras personas trabajadoras ejercitando derechos de conciliación (si son muy numerosas eso dificulta la concreción, sin que se pueda exigir a la empresa que, para concretar el derecho de una persona trabajadora, se tenga que negar el derecho de otras que previamente lo tenían concretado). En particular, la colisión con los derechos laborales de otras personas trabajadoras puede justificar la denegación empresarial pues la empresa no está habilitada para modificar sustancialmente las condiciones de trabajo de otros trabajadores por causa del derecho de conciliación, sin que tampoco se le pueda exigir que, para evitar esa colisión, contrate otros trabajadores para la parte de jornada reducida; ahora bien, la empresa sí está habilitada para realizar ajustes que no supongan modificación sustancial, de modo que la realización de tales ajustes no es causa para oponerse a la concreción -es más, tales ajustes son la más de las veces necesarios para satisfacer el derecho a la conciliación de la persona trabajadora.

A la vista de estos criterios, la denuncia jurídica debe ser desestimada pues la empresa ha demostrado concretamente la imposibilidad de reorganizar los turnos de trabajo, siendo así que el número de personal de cabina y la propia dimensión de la empresa imposibilitan la redistribución de las rotaciones'.

Segundo.-Planteamiento del recurso, que ha sido impugnado de contrario.

AL AMPARO DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 193 B) DE LA LEY DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL, SE INTERESA LA REVISIÓN DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.

1)- Se interesa la adición de un hecho probado séptimo en el que se cite lo siguiente:

'En la programación de los meses de enero a julio de 2021 se extrae que los trabajadores de la empresa tiene programados varios fines de semana por mes'.

Se basa dicha adición el documento nº 6 aportado por esta parte y que no fue impugnado de contrario (folios 62 a 80 de autos).

El fundamento de dicha adición no es otro que poner de relieve que durante los seis primeros meses del año hay trabajadores que están disfrutando de varios fines de semana al mes, no existiendo ningún problema de programación o de organización al respecto.

En concreto, si observamos:

Mes de enero (folios 66 a 68) se puede observar como la trabajadora:

- ' Otilia' (folio 68) disfruta de 3 fines de semana, todos como Libres (LBR o LBR-S).

- ' Penélope' disfruta de 2 libres.

- ' Rebeca' disfruta de 2 libres.

Mes de marzo (folios 69 a 71) se puede observar como la trabajadora:

- ' Sacramento' disfruta de 3 fines de semana dicho mes, dos como libres (LBR o LBRS) u otro libre e imaginaria.

- ' Sonsoles' disfruta de 2 fines de semana al mes libres.

- ' Valentina' disfruta de 2 fines de semana como Libres.

- ' Otilia' (folio 70) disfruta de 2 fines de semana, uno como Libres e imaginaria, y uno libres.

- ' Penélope' disfruta de 2 libres.

Mes de abril (folios 62 a 65) se puede observar como la trabajadora:

- ' Sacramento' disfruta de 4 fines de semana dicho mes, tres como libres (LBR o LBRS) u otro como Vacaciones Forzosas (VF).

- ' Sonsoles' disfruta de 3 fines de semana al mes, uno como vacaciones forzosas, otro como libre y otro como libre e imaginaria.

- ' Amanda' disfruta de 2 fines de semana como Libres.

- ' Otilia' (folio 64) disfruta de 4 fines de semana, dos como Libres e imaginaria, y dos libres.

Mes de mayo (folios 76 a 80) se puede observar como la trabajadora:

- ' Sonsoles' disfruta de 2 fines de semana al mes, Libres.

- ' Amanda' disfruta de 2 fines de semana como Libres.

- ' Valentina' (folio 78) disfruta de 2 fines de semana libres más otro de vacaciones.

Mes de julio (folios 72 a 75) se puede observar como la trabajadora:

- ' Sacramento' disfruta de 4 fines de semana dicho mes, dos como libres (LBR o LBRS) u dos como libre e imaginaria.

- ' Sonsoles' disfruta de 2 fines de semana libres más otros dos más de vacaciones.

- ' Amanda' disfruta de 2 fines de semana como Libres.

- ' Otilia' (folio 75) disfruta de 3 fines de semana, uno como Libres e imaginaria, y dos libres.

- ' Penélope' disfruta de 2 fines de semana Libres.

- ' Rebeca' disfruta de 2 fines de semana Libres.

Según lo anterior, de una plantilla de 9 trabajadoras, una de ellas en excedencia, que sería la 10 ( Sacramento, Adelaida, Erica, Sonsoles, Florinda (Excedencia), Amanda, Valentina, Otilia, Penélope y Rebeca), la mayor parte de los meses o la mitad de la plantilla o la mayor parte de ella disfruta de por lo menos 2 fines de semana libres al mes y en ocasiones más de dos e incluso algunos se compaginan con vacaciones. Por tanto la teoría de la organización de la empresa cae por su propio peso si observamos las programaciones de la mitad del año 2021.

Resolución.-Ha de aceptarse efectivamente respecto de esos trabajadores las incidencias que se indican en fines de semana y que no le aparecen trabajo en los cuadrantes, más allá de las razones explicativas de excepcionalidad derivada de la reducción de vuelos por la pandemia que se alega en el escrito de impugnación, que se analizará en censura jurídica, sin que entendamos que se trata de una cuestión novedosa, pues en definitiva lo que se dirime es si efectivamente se cumplen las razones empresariales para justificar la negativa a la propuesta de la trabajadora.

Tercero.-AL AMPARO DEL ART. 193 C) DE LA L.J.S. PARA EL EXAMEN DE LA INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.

Existe infracción de los artículos 14 y 39 de la CE, artículos 34.8 y 37.6 y 7 del ET, así como los artículo 25 y 77 del Convenio Colectivo del VI Convenio Colectivo entre Air Nostrum Líneas Aéreas del Mediterráneo y sus Trabajadores (BOE 14 de enero de 2019), 139 y 184 de la LRJS, así como la jurisprudencia contenida entre otras en la dictada por el Tribunal Constitucional STC 3/2007 de 15 de enero y STC nº 26/2011 de 14 de marzo.

Las citadas infracciones existen en tanto en cuanto la sentencia no ha sido acorde con la finalidad de las normas destinadas a la conciliación de la vida laboral y familiar que obedecen al mandato constitucional de protección a la familia y a la infancia ( artículo 39 CE) y especialmente desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadoras según indica el TC.

Como viene estableciendo el TC, las medidas normativas tendientes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias personales ( art. 14 CE) como desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE) debe prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa que pueda suscitarse ante la aplicación a un supuesto concreto de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Ello obliga en el presente caso a valorar las concretas circunstancias personales y familiares que concurran en el trabajo demandante, así como la organización del régimen de trabajo de la empresa en la que presta servicios para ponderar si las opciones que propone la empresa resultan un obstáculo para la compatibilidad de su vida familiar y profesional o si las razones organizativas que se esgrimen con las opciones propuestas son justificadas. A tal efecto, hay que analizar la situación de la trabajadora, que por las circunstancias de su trabajo (residencia en Almería y turnos complicados) no ostenta la guardia y custodia de sus hijos, y por Sentencia de 16 de octubre de 2020 (folios 32 a 34 de autos) se le concede un régimen de visitas de dos fines de semana al mes al igual que un reparto equitativo de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad.

Pues bien las propuestas de la trabajadora eran las siguientes:

1 SIN REDUCCIÓN DE JORNADA: Adaptación de sus turnos de tal forma que le posibilitara librar dos fines de semana al mes preferentemente alternos.

De tal forma que a ELECCIÓN DE LA EMPRESA se le proporcione un fin de semana más, aparte del que se le otorga en Convenio.

O lo que es lo mismo, como el artículo 77 del Convenio Colectivo otorga, en la medida de lo posible, que dos días libres coincidentes el fin de semana una vez al mes, la trabajadora pedía que se le concediera otro fin de semana aparte del reconocido en Convenio.

2 CON REDUCCIÓN DE JORNADA:

La propuesta de la actora era que dicha reducción se ajustara en su mínimo posible y, como hasta ahora se venía concediendo 4 días mensuales consecutivos, pues que los mismos sean divisibles para poder solicitarlos dos fines de semana mensuales, a su elección.

Y las propuestas de la empresa:

1. Opción 1 CON REDUCCIÓN DE JORNADA: programar los 4 días de reducción de jornada coincidente con el fin de semana y programar un segundo fin de semana como LB-S (libre solicitado).

2. Opción 2 SIN REDUCCIÓN DE JORNADA: programarle un fin de semana con vacaciones y un segundo fin de semana como LB-S.

Si analizamos las propuestas de la empresa y las conjugamos con las propuestas de la trabajadora, se puede llegar a la siguiente conclusión:

Obviamente, la opción de no reducir la jornada resulta más acorde con ambas partes, dado que tanto la trabajadora no tiene que reducir su salario, como medio de vida que le permite su sustento y el de sus hijos, como a la empresa, ya que no tendría que variar su organización dado que con la reducción hay una serie de huecos de jornada que ha de completar con otro trabajador.

Por ello, la trabajadora la plantea como opción principal, solicitando 2 fines de semana al mes, como uno ya lo tiene concedido por Convenio (artículo 77), solamente sería añadir otro más al mes, sin embargo la empresa le propone un fin de semana de vacaciones y otro como libre solicitado, ahora bien, al margen de que la propuesta es inviable dado que sería conciliar sacrificando sus vacaciones, lo que no es acorde con el espíritu de las normas que han dado lugar al reconocimiento de la conciliación de la vida familiar y profesional, y en segundo término, supondría que sus vacaciones se agotarían a lo largo del año, de tal forma que a la hora de hacer frente al cumplimiento de la sentencia de custodia en el periodo de verano, Navidad o Semana Santa, no quedarían días suficientes de vacaciones por cuanto que las mismas son 22 días laborales.

Al margen de la inviabilidad anterior de esta propuesta, la misma no está justificada en criterios organizativos, ya que a la mercantil le supone lo mismo que la actora esté en día libre (como lo solicita ella) a que esté de vacaciones (como le propone la empresa), en ambos casos, la trabajadora no estaría prestando servicios, por lo tanto, ha de buscar una solución organizativa para dichos días.

La programación de los turnos de trabajo aportada por esta parte como documento nº 6 (folios 62 a 80) demuestra que la mayor parte de la plantilla disfruta como mínimo de dos fines de semana al mes sin ningún tipo de problema y sin reducción de jornada, y sin embargo cuando la actora lo solicita formalmente, se le supedita a que la adaptación la disfrute a cuenta de sus vacaciones.

Con respecto a la opción de reducción de jornada, petición subsidiaria de la actora, la propuesta de la empresa, no deja de ser sorprendente, por cuanto que si la trabajadora solicita dividir en dos fracciones la reducción de jornada que la empresa habilita, esto es 4 días consecutivos que reconoce la empresa en reducción de jornada, dividirlos en dos fracciones para ajustarlos en dos fines de semana (lo mismo que sin la reducción, pero esta vez reduciendo su sueldo), sin embargo la empresa le ofrece los 4 días de reducción que coincidan con un fin de semana, y otro fin de semana como Libre solicitado, lo cual desde el punto de vista organizativo es mucho más costoso desde el punto de vista organizativo, que la propuesta de la trabajadora con reducción de jornada, ya que se le ofrecen 6 días al mes (4 en reducción y 2 en libre solicitado) sin prestar servicios, sin embargo la trabajadora con o sin reducción de jornada (adaptación de jornada) solicita solamente 4 días al mes.

A mayor abundamiento, la propuesta anterior de la demandada, al margen de que no se justifica, por cuanto es difícil de entender que la empresa tenga problemas de carácter organizativo reconociendo 4 días sin prestación de servicios y no los tenga con 6, dicha opción no se ajusta a la realidad de la conciliación, ya que si de los 4 días de reducción 2 son en fin de semana y otros dos no (por cuanto que son consecutivos), estos últimos dos no los estaría empleando para la conciliación familiar, dado que su régimen de visitas se concreta en el fin de semana, de tal forma que se le obliga a la actora a tomar dos días de los que no va cumplir con el objetivo de la conciliación, y ello añadiéndole la merma de su salario.

De lo anterior, y tomando en consideración las programaciones de la empresa durante los 7 primeros meses del año, incluso en época estival (julio de 2021), nos lleva a concluir que la demandada perfectamente podría haberse adecuado a la petición principal de la trabajadora, no estando justificadas en absoluto las propuestas de la mercantil con unos criterios de razonabilidad y de proporcionalidad, por cuanto que, para la primera opción a la empresa le supone el misma sacrificio otorgar vacaciones que días libres, ya que la trabajadora en ambos casos no va a prestar servicios y, en segundo lugar, parece más acorde con las razones productivas y organizativas de una empresa que se otorguen 4 días al mes, que 6 días, opción que propone la demandada.

La Sentencia del TSJ de Madrid de 30 de junio de 2020, viene a valorar los intereses en juego en este tipo de supuestos, a favor de los principios constitucionales recogidos tanto en el artículo 39 CE como en el 14 de la misma, así:

'Más siendo ello cierto, no lo es menos que en la ponderación de los derechos en juego, de un lado el de la empresa a su propia organización y producción y de otro lado el de la actora a la conciliación familiar y laboral (imposible en el momento actual a tenor del alterado relato de probados), debe hacerse teniendo presente la dimensión constitucional de este último derecho bajo una hermenéutica de interpretación con perspectiva de género a tenor del mandato contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (RCL 2007, 586), proyectada en la interpretación y aplicación del derecho contenido en el artículo 37, ordinales 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1, 9.2, 14 y 39 de la Constitución.

Y así, la solución al conflicto relativo a la concreción horaria debe realizarse a la luz de la supremacía del respeto a estos principios constitucionales que inspiran el citado derecho, y en particular de la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos,

que proclama el artículo 39 de la Constitución, principios que necesariamente han de servir de orientación para la interpretación de las normas que nos ocupan, excepto si se advierte mala fe acreditada o abuso de derecho por la parte proponente, elementos fácticos que no concurren en este supuesto. Además y tratándose de un derecho humano, debe regirse en su interpretación y aplicación por el principio pro persona, que exige una interpretación garantizadora y favorable en la protección de este derecho humano, en aquellos casos en los que se involucren relaciones asimétricas entre mujeres y hombres, como sucede en el ejercicio del derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras, derecho que es ejercitado con carácter general y de forma mayoritaria por las trabajadoras, siendo por tanto su impacto de género incuestionable'.

Por último, y teniendo en cuenta que la actora desde el 16 de octubre de 2020, fecha de la sentencia en la que le otorga un régimen de visitas, está haciendo lo imposible para poder cumplir con la misma, y la empresa siendo conocedora de la situación de la actora, parece que en lugar de facilitar su adaptación le propone dos opciones que, ni se justifican en criterios de producción o de organización, ni son acordes con la finalidad de la conciliación, por ello, esto le ha supuesto un daño moral a la trabajadora que debe de ser compensado, a criterio del Juzgador conforme a principios objetivos compensatorios, y que esta parte de acuerdo con los artículos 8 y 40 de la LISOS fijó en la cuantía de 6.251 €, sin perjuicio de otra cuantía que se estime por el Tribunal. Interesa sentencia revocatoria y que se condene a la empresa demandada al reconocimiento de cualquiera de las opciones propuestas para la conciliación de la vida familiar y profesional así como al abono de la indemnización en concepto de daños y perjuicios.

Cuarto.-Para resolver la cuestión propuesta hemos de tener en consideración las siguientes premisas:

1.- Doctrina constitucional sobre el principio de igualdad y discriminación.

Al respecto nos vamos a remitir a un grupo de sentencias del TC, relativamente recientes, STC 71/2020 de 29 de junio, STC 79/2020 de 2 de julio, STC 153/2021 de 13 de septiembre.

Respecto del principio de igualdad, el TC establece en las referidas sentencias, -y aun reconociendo que en el ámbito laboral está sometido a un 'importante matización' debido al principio de autonomía de la voluntad- que la aplicación de tal principio no está excluida si bien la CE se ha ordenado la existencia de igualdad de trato en sentido absoluto. Partiendo de tal matiz señala que el derecho a la igualdad reconocido en el primer inciso del art. 14 CE exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación objetiva y razonable [ SSTC 253/2004, de 22 de diciembre, FJ 5; 117/2011, de 4 de julio, FJ 4; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 4, y 91/2019, de 3 de julio, FJ 4 a), entre otras muchas]. Lo que prohíbe el principio de igualdad, en definitiva, son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado [ STC 91/2019, FJ 4 a)]. El juicio de igualdad, siendo relacional, exige como presupuestos obligados, de un lado, que se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas; de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Solo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud o ilicitud constitucional de la diferencia de trato ( SSTC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 2; 149/2017, de 18 de diciembre, FJ 5; 111/2018, de 17 de octubre, FJ 7, y 85/2019, de 19de junio, FJ 6).

Respecto a la no discriminación y en concreto en lo que se refiere a la discriminación por razón de sexo, la doctrina constitucional citada señala que comprende no solo el tratamiento peyorativo que se funda en la pura y simple constatación del sexo de la persona afectada, sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexión directa e inequívoca, como sucede con el embarazo y la maternidad (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 3; 3/2007, de 15 de enero, FJ 2, y 2/2017, de 16 de enero, FJ 5; 79/2020, de 2 de julio, FJ 3); esto es, lo que sería la discriminación directa. Añadiendo además, que esta protección constitucional vinculada a factores diferenciales que inciden en las mujeres no se detiene en el embarazo y subsiguiente maternidad, sino que se extiende también al ejercicio por la trabajadora de los 'derechos asociados a la maternidad''. Dentro de estos derechos asociados a la maternidad se encuentran los derechos de conciliación de la vida familiar y laboral, que si bien se otorgan de forma indistinta a hombres y mujeres la realidad estadística demuestra que son las mujeres las que en su inmensa mayoría disfrutan de este tipo de permisos, siendo por lo tanto las mujeres en tanto en cuanto estas asumen en mayor medida el cuidado de los hijos de corta edad, y sufren por ello mayores dificultades, tanto en el acceso al trabajo, como en su promoción e igualdad sustancial dentro del mismo, y en la conciliación. Se está delimitando así la existencia de una 'discriminación indirecta', es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo [ SSTC 145/1991, de 1 de julio, FJ 2, y 91/2019, de 3 de julio, FJ 4.c)]. Así se estableció en la importante STC 3/2007, y así se sigue reconociendo en la más recientes sentencias sobre la materia en donde se proclama que dentro de estos derechos asociados a la maternidad estaría, entre otros el derecho a la reducción por guarda legal ( art. 37.6 del ET), recalcando la dimensión constitucional del mismo tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo delas mujeres trabajadoras ( art. 14 CE), como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE).

Esa apreciación del TC fue lo que llevó a la Sala de Suplicación en STJ de Galicia de 28 de mayo de 2019 rsu 1492/2019 a indicar que 'El contenido de tan importante resolución, y las pautas interpretativas que en ella se fijan, permite concluir, sin ningún lugar a dudas -como antes indicamos- que cuando que los juzgados y tribunales ordinarios nos enfrentamos a un supuesto como el presente, no podemos situarnos exclusivamente en el ámbito de la legalidad ordinaria, sino que hemos de tratar de ponderar y valorar el derecho fundamental en juego, y que la dimensión constitucional de todas las medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde el mandato de la protección a la familiar y a la infancia ( art. 39 CE), pautas que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa.

Partiendo de estas premisas se puede concluir, en muy grandes líneas que:

a) No se puede establecer soluciones generales aplicables de forma indistinta a todos los casos, sino que ha de estarse necesariamente al caso concreto, ponderándose los distintos intereses en juego,

b) Que cuando se trata reducción de jornada, con concreción horaria dentro de la jornada ordinaria, sin que implique un cambio de turnos o de días de prestación de servicio, estamos ante un derecho personalísimo del trabajador correspondiéndole a éste fijar la concreción horaria.

c) Pero si se trata de una reducción de jornada, que implique una modificación, bien en el sistema de turnos o en el del número de días de prestación de servicios no le corresponde automáticamente a la trabajadora tal concreción, sino que han de ponderarse las circunstancias concurrentes, ya que de no hacerlo, y directamente negar la reducción de jornada propuesta por la trabajadora por no ser conforme a la legalidad ordinaria, sin entrar a ponderar y valorar los derechos en juego supone una vulneración al derecho a la no discriminación por razón de sexo.

Es cierto que la resolución que acabamos de citar se emite en un proceso de conciliación de la vida laboral y familiar con pretensión de tutela anexa, en el que se discutía el reconocimiento del derecho, circunstancia que aquí no se da puesto que, como reconoce la sentencia en nuestro caso 'formalmente' la recurrente tiene reconocido el derecho; pero aun así entendemos la cita de interés porque como recuerda el TC la discriminación por razón de sexo no solo se produce cuando a la mujer trabajadora se le niega uno de esos derechos asociados a la maternidad, sino también cuando, pese a su inicial reconocimiento y ejercicio, se le cause un perjuicio efectivo y constatable que consista en un 'trato peyorativo en sus condiciones de trabajo', o en 'una limitación o quebranto de sus derechos o legítimas expectativas económicas o profesionales en la relación laboral', por la exclusiva razón del ejercicio previo de ese derecho [ STC 233/2007, FJ 7 c) 2], a lo que nosotros añadimos, o cuando habiéndose reconocido dicho derecho el disfrute del mismo deviene irreal.

2.- Irrelevancia de la intencionalidad lesiva del derecho fundamental.

Al respecto también es reiterada la doctrina del TC ( STC 11/1981 de 8 de abril, STC 2/2017 de 16 de enero, STC 108/2019 de 30 de septiembre) que señala que la vulneración de los derechos puede darse aunque no exista 'intencionalidad lesiva'. La idea de esencialidad del derecho (el contenido esencial al que se refiere el art. 53.1 CE) es lo que subyace en esa doctrina constitucional, y es sobre ese punto sobre el que debe gravitar la decisión, debiendo poner el foco en si el contenido del derecho se ha visto menoscabado o no. En este sentido el TC nos recuerda que se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. Todo ello descarta, como exigencia para la apreciación de la lesión, la exigencia de la concurrencia de una 'intencionalidad' lesiva en el agente que haya afectado al derecho. Lo único relevante es que el contenido esencial, definido como se expuso, haya resultado o no menoscabado. Lo cual, traducido al ámbito que nos ocupa de la prohibición de discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE), supone que bastará con que quede probado que el factor protegido estuvo en la base del perjuicio o minusvaloración laboral sufrido por la mujer trabajadora. Por lo tanto, puede declararse la lesión del derecho fundamental aunque no haya ánimo lesivo -en este caso discriminatorio-, al bastar la objetividad del perjuicio.

3.- Carga de la prueba en los procesos en lo que se alegue la vulneración de derechos fundamentales.

En relación con las normas de la carga de la prueba también es reiterada la doctrina del TC que establece que cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del onus probandi no basta que el demandante tilde de discriminatoria la conducta empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato, algo que permita una mínima conexión entre la acción del trabajador y reacción del empresario que haga presumir que la segunda es consecuencia de la primera, y presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales (en este sentido STC120/2006 de 24 de abril de 2006 que asimismo remite a otras muchas por todas, SSTC 66/2002, de 21 de marzo, FJ 3; 17/2003, de 30 de enero, FJ 4; 49/2003, de 17 de marzo, FJ 4; 171/2003, de 29 de septiembre, FJ 3; 188/2004, de 2 de noviembre, FJ 4; y 171/2005, de 20 de junio, FJ 3.

La doctrina que acabamos de exponer tuvo su cristalización en dos normas recogidas en nuestra ley procesal, en concreto los artículos 96.1 de la LRJS y el art. 181.2 LRJS de aplicación a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, tal como se desprende del art. 184 en relación con el art. 178.2 de la LRJS. Y así el legislador dispone que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.

Así las cosas el mecanismo de la prueba indiciaria se articula en un doble plano: El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia, y una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada. Esta en la doctrina que en mayor medida aplica el TC y los tribunales ordinarios -la parte demandante ha de aportar un indicio o principio de prueba de tal vulneración, y la demandada ha de aportar prueba plena en contrario que justifique, de forma objetiva y ajena al hecho indiciario, la decisión empresarial- y de hecho ésta es la postura que se ha plasmado en la redacción legislativa ( art. 96.1 y 182.1 LRJS). Pero el TC admite otra posibilidad, que es la de atacar el indicio aportado por la trabajadora mediante la aportación y /o acreditación de contraindicios, que cuestionen de forma efectiva el aportado por la demandante, debilitándolo de tal forma que no puede sustentar una denuncia de vulneración de derecho fundamental (en este sentido STC 3/2006).

La comparación que así se efectúa en términos de prohibición de discriminación, supone un examen diferente a cuando se efectúa en término de igualdad, porque como nos recuerda el TC la prohibición de discriminación es más que un precepto de igualdad y no requiere necesariamente un término de comparación, aunque es evidente que en ocasiones la discriminación puede concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de éste para ser apreciadas, y que cuando se trate de una supuesta discriminación denunciada en términos exclusivamente comparativos, la queja decaería si fuera incorrecto el presupuesto en el que descansa esto es, de no existir, efectivamente, tal diferenciación. Pero es que en nuestro caso no estamos ante una discriminación denunciada en términos exclusivamente comparativos ya que la recurrente aporta ese elemento de comparación vinculado a la merma del ejercicio de un derecho constitucional. Y en esto caso el TC señala que 'cualquier comparación que se realice, o pauta relacional que se incorpore, a un juicio de discriminación no puede emplearse como sustento de la negación de su concurrencia, sino, a lo más, como apoyo en la acreditación de su existencia. Sencillamente porque el juicio sobre la discriminación del segundo inciso del art. 14 CE no requiere un término de comparación que lo desvele. Basta constatar que el factor protegido ha sido soslayado objetivamente o intencionalmente dañado, provocando un perjuicio o minus valoración a la mujer trabajadora.

La prohibición de discriminación no exige un contraste con nadie, con un tercero, sino solo la verificación de la concurrencia del factor protegido y el perjuicio que a él haya quedado asociado. Utilizando declaraciones literales de nuestra doctrina: la prohibición de discriminación 'no requiere necesariamente un término de comparación, por más que la discriminación pueda concretarse en desigualdades de trato que pueden ser objeto de contraste o necesitar de este para ser apreciadas '( STC 171/2012 de 4 de octubre, STC 104/2014de 23 de junio, STC 154/2006 de 22 de mayo y STC 108/2019 de 30 de septiembre).

Pues bien como hemos avanzado, entendemos que el factor protegido ha sido soslayado provocando un perjuicio a la mujer trabajadora. En efecto, dadas sus particulares circunstancias personales derivadas de su separado lugar de residencia y el de sus hijos, el régimen de guarda establecido por la resolución judicial y la forma de relacionarse con aquellos y tenerlos en su compañía, tanto en semanas ordinarias como en periodos de vacaciones, aquella aporta un indicio relevante de potencial discriminación, pues en los primeros meses de 2021 en que solicita la adecuación de jornada ha quedado demostrado que hay trabajadores que incluso llegan a disfrutar hasta cuatro fines de semana al mes, debiendo determinarse que la adecuación de jornada y las posibilidades de relación con los menores no son las mismas cuando se convive con aquellos en el mismo domicilio y localidad y no se ha perdido la guarda legal, que cuando no es así, apareciendo la situación de la actora como de especial vunerabilidad para mantener sus relaciones materno filiales con sus hijos. Por otra parte, debe precisarse que la adecuación de jornada solicitada se refiere ciertamente a un periodo excepcional con descenso de vuelos por la pandemia, pero que debe de afectar a todos los trabajadores, incluida también la actora, que sin embargo no puede disfrutar de los fines de semana que auspicia sin reducción de jornada, y por tanto sin merma retributiva para estar con sus hijos. La adecuación debe de respetar también en la medida de lo posible el equilibrio y la posibilidad de no menoscabar los derechos y deberes contractuales recíprocos asumidos por las partes inicialmente, antes de acudir al subsidiario mecanismo de la reducción de jornada. Debe de verificarse si la contra propuesta empresarial aparece pues como razonable, proporcional y objetiva. Y en este sentido no lo es en este caso, pues más que razones organizativas o productivas se alegan en realidad razones de tipo económico o de mayor coste económico para aceptar la solicitud de la actora, pues se reconoce también que quedarían libres de los 9 trabajadores dos, avanzando la empleadora como posibilidad pero no como indudable certeza que se pudieran generar problemas en la cobertura del turno, desconociendo la naturaleza que tiene el derecho a las vacaciones para mantener y recuperar la salud de la trabajadora aparte de permitir la debida conciliación de la vida laboral y familiar e imposibilitando en definitiva el cumplimiento del régimen de visitas establecido en la resolución judicial, ostentando como aduce la actora el derecho por convenio del disfrute de un fin de semana libre en todo caso. Mal cabe hablar de agravio comparativo entre esos 9 trabajadores, cuando sus circunstancias personales evidentemente no son idénticas. En definitiva, estimamos el recurso, revocamos la sentencia y acogiendo la demanda, declaramos el derecho de la actora para adecuar su jornada con el disfrute de dos fines de semana alternos como libres al mes, -no es cierto como ahora aduce la empresa que la actora pida librar tres fines de semana al mes, sino dos, como se deduce de su propuesta literal en la petición- y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a que materialice su disfrute efectivo.

Queda por dilucidar la pretensión de indemnización adicional por daños y perjuicios, incluidos los de carácter moral, originados a la actora por vulneración del principio de no discriminación e igualdad por razón de sexo, auspiciando la condena al pago del principal de 6.251 euros, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 8 y 40 de la LISOS. Respecto de la determinación de la reparación de los daños causados por la vulneración de derechos fundamentales, a la que se refiere el art. 183 LRJS -en conexión con el art. 179.3 LRJS-, la Sala ha experimentado una evolución doctrinal. Tras una etapa inicial de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acreditara un específico perjuicio, considerando que éste debía de presumirse (así, STS/4ª de 9 junio 1993 -rcud. 3856/1992- y 8 mayo 1995 - rec. 1319/1994-), se pasó a exigir la justificación de la reclamación acreditando indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pudiera asentar la condena (así, STS/4ª de 11 junio 2012 (-rcud 3336/2011- y 15 abril 2013 -rcud. 1114/2012-). Finalmente, nos decantamos por entender que 'dada la índole del daño moral, existen algunos daños de este carácter cuya existencia se pone de manifiesto a través de la mera acreditación de la lesión... lo que suele suceder, por ejemplo, con las lesiones del derecho al honor o con determinadas conductas antisindicales...' ( STS/4ª de 18 julio 2012 -rec. 126/2011-). Lo cual acabamos corroborando en atención a la nueva regulación producida con los indicados preceptos de la Ley 36/2011 LRJS, en la medida en que, si bien se considera que es exigible la identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada', se contempla la excepción en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada. Tras ello, hemos añadido que el art. 183.2 LRJS viene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general ( STS/4ª de 5 febrero y 13 julio 2015 - rec. 77/2014 y 221/2014, respectivamente-, 18 mayo y 2 noviembre 2016 - rec. 37/2015 y 262/2015, respectivamente-, 24 enero y 19 diciembre 2017 - rcud. 1902/2015 y 624/2016, respectivamente y 13 diciembre 2018 -rec. 3/2018-). Pues bien, esta Sala en diversas sentencias permite aplicar el criterio de su ponderación conforme al importe de las sanciones establecido en la LISOS por vulneración de derechos fundamentales, lo que permite también su acogimiento en este caso, y ponderando las circunstancias concurrentes en este caso, antes expuestas, debiendo condenarse a la empresa al pago de la indemnización postulada.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Adelaida contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Almería, en fecha 9 de julio de 2021, en Autos núm. 443/21, seguidos a instancia de Adelaida, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra AIR NOSTRUM LÍNEAS AÉREAS DEL MEDITERRÁNEO S.A.U., con la intervención del MINISTERIO FISCAL, revocamos la sentencia y estimando la demanda, declaramos el derecho de la actora para adecuar su jornada con el disfrute de dos fines de semana alternos como libres al mes, y condenamos a la empresa a estar y pasar por ello y a que materialice su disfrute efectivo y a que indemnice a la actora en 6.251 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2561.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2561.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'