Sentencia Social Nº 1094/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3172/2014 de 22 de Febrero de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2014 0000243

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003172 /2014-MJC

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000076 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/SUTE TUNEL DE LA CANDA (COMSA SAU Y ANCHELERGUES E ASOCIADOS SL)

ABOGADO/A:EVA LOPEZ CUTILLAS

RECURRIDO/SCOPERSA ESTRUCTURAS SVQ SL, Pablo Jesús

ABOGADO/A:ALBA ARRIZADO MOSQUEIRA

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintitrés de Febrero de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3172/2014, formalizado por la letrada Dª Eva López Cutillas, en nombre y representación de la empresa UTE TUNEL DE LA CANDA (COMSA SAU Y ANCHELERGUES E ASOCIADOS SL), contra la sentencia número 111/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 76/2014, seguidos a instancia de D. Pablo Jesús frente a las empresas COPERSA ESTRUCTURAS SVQ SL, UTE TUNEL DE LA CANDA (COMSA SAU Y ANCHELERGUES E ASOCIADOS SL), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pablo Jesús presentó demanda contra las empresas COPERSA ESTRUCTURAS SVQ SL, UTE TUNEL DE LA CANDA (COMSA SAU Y ANCHELERGUES E ASOCIADOS SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 111/2014, de fecha once de Marzo de dos mil catorce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- El actor D. Pablo Jesús , prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'COPERSA ESTRUCTURAS SVQ S.L.' con la categoría profesional de Oficial de 1a en virtud de los contratos para obra o servicios siguientes: -1 del 23-11-2012 al 24-12-2012. -2° del 8-1-2013 al 21-1-2013. -3° día 28-1-2013 al 5- 6-2013. El salario del actor asciende a 1421.-? mensuales, incluido el prorrateo de las pagas extras, conforme al siguiente desglose: -salario base: 954,43.-?;Plusactividad:206,24.-?; Plus transportes:67,49.-?; prorrata de pagas extras:192,84.- ?.SEGUNDO.-El actor prestó sus servicios en la obra de construcción del túnel del AVE de la Canda Vilavella, Concello de A Mezquita. La empresa COMSA SAU y ANCHELERGUES E ASOCIADOS S.L. UTE (UTE TUNEL A CANDA) subcontrató a la empresa COPERSA ESTRUCTURAS SVQ S.L. los trabajos de encofrador y hormigonado de la citada obra.//TERCERO.-El actor, durante la vigencia de la relación laboral, debía haber percibido los siguientes conceptos:

PERIODO CONCEPTO DEBEU

Novembro 2012 Salario Base

Novembro 2012 Plus

Novembro 2012 Plus

Novembro 2012 Ppp extras

Decembro 2012 Salario Base

Decembro 2012 Plus

Decembro 2012 Plus

Xaneiro 2013 Salario Base

Xaneiro 2013 Plus

Xaneiro 2013 Plus

Xaneiro 2013 Ppp extras

Febreiro Salario Base

Febreiro Plus

Febreiro Plus

Febreiro Ppp extras

Marzo 2013 Salario Base

Marzo 2013 Plus

Marzo 2013 Plus

Marzo 2013 Ppp extras

Abril 2013 Salario Base

Abril 2013 Plus

Abril 2013 Plus

Abril 2013 Ppp extras

Maio 2013 Plus

Maio 2013 Plus

Maio 2013 Ppp extras

Xuño 2013 Salario Base

Xuño 2013 Plus

Xuño 2013 Plus

Xuño 2013 Ppp extras

Vacacións non gozadas Vacacións non gozadas 559.24

Indemnización fin contrato Indemnización fin 808,83

La empresa demandada COPERSA ESTRUCTURAL SVQ S.L. le abonó durante la vigencia de la relación laboral, la cantidad de

6559,98.-E. La diferencia no abonada por los conceptos indicados asciende a 3459,98.-C.//CUARTO.-Se tuvo por intentada sin efecto la conciliación ante la UPMAC.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pablo Jesús contra las empresas COPERSA ESTRUCTURAS SVQ S.L. y COMSA SAU Y ANCHELERGUES E ASOCIADOS S.L. UTE (UTE TUNEL A CANDA) debo declarar y declaro haber lugar a la misma y en consecuencia condeno a las empresas demandadas de forma conjunta y solidaria a abonar al actor la cantidad de

459,98.-? por los conceptos indicados incrementados en un diez por ciento de interés por mora. La presente sentencia no es firme.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa UTE TUNEL DE LA CANDA (COMSA SAU Y ANCHELERGUES E ASOCIADOS SL) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 01/07/2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de febrero de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el actor frente a las demandadas a las que de forma conjunta y solidaria condena a abonar al actor la cantidad de 3459,98 euros por los conceptos indicados incrementados en un diez por ciento de interés por mora.

Se alza en suplicación la letrada en representación de UTE Túnel de la Canda (COMSA SAU Y ANCHELERGUES E ASOCIADOS SL) interponiendo recurso en base a dos motivos , amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero revisión factica y en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La representación letrada de la recurrente en el primer motivo del recurso amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisar los hechos probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas alegando que el HDP 3 no se ajusta a la realidad , y efectúa al respecto una serie de alegaciones relativas a que la cantidad de diferencia no abonada de 3459,98 euros hay que descontar de ella los conceptos de naturaleza no salarial , como plus de transporte e indemnización por fin de obra y además alega que no se ha tenido en cuenta una cantidad pagada en su día por la UTE de 241,92 euros.

Pues bien respecto de ello es de señalar que, con carácter general, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3- 1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Pues bien la sala estima que la pretensión de revisión factica efectuada por la recurrente no puede ser acogida por cuanto que se formula al margen de los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente previstos para su valida presentación, y así la recurrente no propone texto alternativo alguno para sustituir, modificar o ampliar los hechos declarados probados ; y se limita a discrepar del HDP 3, pero sin especificar el texto que debería incluir en su lugar o además del establecido en el mismo. Y además tampoco efectúa la cita necesaria de la prueba documental en la que se apoya la supuesta petición relacionándola con lo anterior ni con el supuesto error judicial en el que habría incurrido la juzgadora de instancia .y de hecho lo único que realiza en este primer motivo la recurrente es limitarse a efectuar una serie de alegaciones sobre la cantidad total a la que se condena a las demandadas afirmando que esa cantidad no es cierto que corresponda toda ella a salario. Razones todas ellas que conducen a la desestimación de este primer motivo del recurso, al no cumplir los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para que prospere la revisión factica pretendida.

TERCERO:La letrada en representación de la recurrente en el segundo motivo del recurso , amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS y que tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia , se limita a efectuar una serie de alegaciones sobre los fundamentos de derecho primero y segundo de la sentencia de instancia, citando una sentencia del TS de 24 de julio de 2000 sobre finiquito, y citando luego a lo largo del desarrollo del motivo el articulo 42.2 del ET pues estima que la sentencia incluye en la cantidad total objeto de condena a conceptos como el plus de transporte y la indemnización por fin de obra que en absoluto son salario sino que es clara su naturaleza indemnizatoria y por tanto de acuerdo con el art 42.2 la UTE Túnel de la canda no ha de responder de su pago por lo que estima que la UTE no tiene deuda frente al trabajador , por lo que debe absolvérsela d la obligación de abonar al trabajador la cantidad reclamada.

En primer lugar ha de reiterarse una vez más - SSTSJ Galicia 16/01/03 R. 5384/02 (JUR 2003127879 ), 23/12/02 R. 1744/02 (JUR 200382805 ), 15/06/02 R. 938/99 , 16/05/02 R. 1171/99 (JUR 2002207945 ), 03/05/02 R. 944/02 , 07/02/02 R. 6499/01 , 25/10/01 R. 1458/98 , 05/07/01 R. 2775/01 (AS 20011629)- Que el recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser - SSTC 18/1993 (RTC 199318 ), 294/1993 (RTC 1993294 ) y 93/1997 (RTC 1997 93)- de naturaleza extraordinaria, casi casacional. Esto determina que la exigencia del art. 196 de la LRJS («en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas») se traduzca en la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado. ( TSJ Galicia 18-6-03 AS 2004/1440 ).

Incluso hemos señalado en la interpretación de aquel precepto (entre las últimas, SSTSJ Galicia 30/05/03 R. 3616/00 [JUR 2003 233894 ], 09/05/03 R. 4233/02 [JUR 2003232540 ], 06/05/03 R. 2439/00 [JUR 2003232247],) que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende conculcado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido; doctrina que obedece a la razonable consideración de que la Sala no puede indagar -de oficio- cuál sea la norma sustantiva vulnerada, porque con ello se desconocerían los principios de igualdad de partes, rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE [RCL 1978 2836]) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75 LPL , admitiéndose tan sólo la iniciativa de la Sala cuando la cita de preceptos sea un claro error material o cuando el defecto de cita específica no represente obstáculo alguno para sobrentender -por obvio- el precepto que se considera conculcado y cuya falta de referencia obedece a una simple omisión que el formalismo exigible no puede al extremo de obstaculizar el éxito del recurso.

Ello no obstante y dado que la sentencia cita el artículo 42.2 del ET y alega en todo caso que en la cantidad total a la que condena a las demandadas se incluyen conceptos como plus de trasporte , vacaciones no disfrutadas e indemnización por fin de obra de naturaleza no salarial sino indemnizatoria y por ello de acuerdo al art 42.2 la UTE Túnel de la canda no debe responder de su pago ; conviene hace referencia a ello y asi el articulo 42.2.del estatuto de los trabajadores establece que El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el período de vigencia de la contrata.

De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.

Por su parte el artículo 26 del mismo precepto legal que regula el salario establece que :

1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2 de esta Ley, el salario en especie podrá superar el 30 por 100 de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional.

2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

Pues bien de acuerdo con ello y tal y como ha razonado la sentencia de instancia la responsabilidad de la UTE Tunel de la Canda alcanza a todos los conceptos salariales y ello por cuanto que el plus de transporte debe estimarse salario al venir percibiéndose mensualmente en la misma cuantía cualquiera que sea la distancia al centro de trabajo y el plus de actividad por los mismos motivos e igualmente alcanza a las vacaciones no disfrutadas; partiendo, pues de que la responsabilidad solidaria del empresario principal se constriñe a las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los subcontratistas con sus trabajadores, la sala estima , al igual que aprecio la juzgadora de instancia, que en el presente caso no nos encontramos con indemnizaciones o suplidos excluidos de la consideración de salarios, y ello por cuanto que pese a su denominación lo cierto es que de hecho el actor percibía los referidas plus de transporte y plus de actividad con regularidad y de forma homogénea, y además siempre una cantidad fija , con lo cual es obvio que no recompensa unos gastos, sino los servicios prestados , por ello han de merecer la calificación y consideración de salario a los efectos solicitados ;por consiguiente la sala estima que proceder detraer únicamente de la ulterior responsabilidad salarial de la UTE Túnel de la Canda .- recurrente la cantidad que asciende a 808,83 euros ; En corolario, se impone la estimación del recurso en parte, exonerando a la Recurrente TUTE Túnel de la Canda de la responsabilidad del pago de la indemnización por fin de contrato que asciende a 808,83 euros, por su carácter no salaria .

En consecuencia

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa UTE TUNEL De La CANDA contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2014 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Ourense en los autos nº 76/2014 seguidos a instancias del actor D. Pablo Jesús contra las demandadas Copersa Estructuras SVQ SL, Comsa SAU Y Anchelergues e asociados SL (UTE Túnel de la Canda) revocamos parcialmente la resolución impugnada exonerando a UTE Túnel de la Canda de la condena solidaria exclusivamente por los conceptos indicados en la fundamentación jurídica de indemnización por fin de contrato que ascienden a la cantidad de 808,83 euros manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.