Sentencia SOCIAL Nº 1094/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 928/2021 de 03 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2020/0014455

Recurso número: 928/2021

Sentencia número: 1094/2021

CE

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JACOB JIMÉNEZ GENTIL

En la Villa de Madrid, a TRES DE DICIEMBRE DE DOS MIL VEINTIUNO, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 928/2021, formalizado por el Sr/a. Letrado/a D. RAFAEL ROJAS FERNANDEZ, en nombre y representación de YELMO FILMS S.L.U contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID, en sus autos número 318/2020, seguidos a instancia de Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO de Madrid frente a la recurrente sobre Derechos Fundamentales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- En fecha de 27 de marzo de 2019 el Sector de Medios de Comunicación, Artes, Cultura y Deporte (FSC-CCOO) procedió a la convocatoria de una huelga de 24 horas en el ámbito de los medios de comunicación y exhibición cinematográfica a realizar el día 8 de marzo de 2019.

La huelga tenía una duración prevista de toda la jornada laboral para las empresas y centros de trabajo de exhibición cinematográfica, prensa diaria, radio comercial y televisiones privadas.

(folios 107 a 133 de las actuaciones)

SEGUNDO.- Yelmo Films S.L.U. tiene como objeto social el desarrollo y explotación de actividades de exhibición cinematográfica y actividades conexas como laventa de productos en los establecimientos de cine y restauración, habiéndose ampliado dicho objeto social inicial con posterioridad a la comercialización y venta al por mayor o al detalle, de toda clase de caramelos, chocolates, bombones, frutos secos, la gestión y administración de valores representativos de los fondos propios, creación, adquisición y desarrollo, la comercialización de patentes, marcas y distribución de películas. (hecho no controvertido)

TERCERO.- El día 8 de marzo de 2019 en los cines Yelmo Rivas Futura se estrenaba la película 'Capitana Marvel' de Marvel Studios, haciéndolo así coincidir con el día de la mujer.

CUARTO.- En el centro de trabajo Yelmo Cines Rivas Futura secundaron la huelga 13 de los 17 trabajadores.

QUINTO.- Los cuatro trabajadores que no secundaron Don Borja, Doña Patricia, Don Carlos y Don Casimiro, la huelga suplantaron las labores del resto, en particular, realizaron funciones propias de acceso y control de salas, prestando a su vez auxilio a los clientes en máquinas de autoservicio.

(testifical de

SEXTO.- La Policía Local de Rivas, que personó en el local emitió informe del siguiente tenor literal: 'Que sobre las 22.30 horas del día 8 de marzo de 2019 se recibe aviso de emisora base para que se personen en el centro comercial 'H2Ocio' ya que al parecer, hay un problema en los cines 'Yelmo Cines' del citado centro comercial, entre unas trabajadoras del cine y su gerente, por secundar la huelga. Las trabajadoras nos manifiestan que han ejercido su derecho a la huelga y tanto su gerente como otro superior suyo están realizando sus funciones.

Que entrevistados con el gerente y el encargado, los cuales se encuentran en el torno de acceso a las salas de cine, les manifiestan que únicamente están haciendo labores de verificación de la entrada a los clientes que ya han comprado su entrada a través de los cajeros automáticos, encontrándose cerradas tanto las taquillas presenciales como los servicios de bar, siendo esto observado por los agentes.'.

SÉPTIMO.- Don Borja es el gerente del cine, Doña Patricia ocupa el cargo de subgerente, Don Carlos es personal base y Don Casimiro se ocupa de la dulcería siendo apoyo de gerencia. (folios 137 a 193 de las actuaciones)

OCTAVO.- Obran en autos descripción de los puestos de trabajo de gerente de cine, subgerente de cine, apoyo a gerencia y personal de base a los folios 195 a 202 que se dan íntegramente por reproducidos.

NOVENO.- El informe de rendimiento de las sesiones cinematográficas del día 8 de marzo de 2019 en el cine Yelmo Rivas alcanzaron el importe en taquilla de 13,441.50 con un 15,77% de ocupación. El día siguiente, el día 9 de marzo de 2019, el informe arroja un resultado de 29.452.85 y una ocupación del 34,86% (folios 205 y 2010)

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo la demanda interpuesta por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras de Madrid frente a la mercantil Yelmo Films S.L.U.y en consecuencia declaro vulnerado el derecho de libertad sindical en su vertiente del derecho a la huelga, ejercitada el día 8 de marzo de 2019, con condena a la mercantil al abono de la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 18 de octubre de 2021 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 17 de noviembre de 2021, señalándose el día 1 de Diciembre de 2021 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

Fundamentos

PRIMERO.-.-Interpone recurso de suplicación la mercantil YELMO FILMS, S.L.U contra sentencia que estimó la demanda rectora que rige estas actuaciones interpuesta por la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS DE MADRID frente a la empresa recurrente y, en consecuencia, declaró vulnerado el derecho de libertad sindical en su vertiente del derecho a la huelga, ejercitada el día 8 de marzo de 2019, con condena a YELMO FILMS S.L.U al abono de la cantidad de 6.251 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios.

SEGUNDO.-El primer motivo lo destina, con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 193LRJS, a revisar el hecho probado quinto de la sentencia de instancia, que dice:

'Los cuatro trabajadores que no secundaron Don Borja, Doña Patricia, Don Carlos y Don Casimiro, la huelga suplantaronlas labores del resto, en particular, realizaron funciones propias de acceso y control de salas, prestando a su vez auxilio a los clientes en máquinas de autoservicio'.

Propone esta redacción:

'Los cuatro trabajadores que no secundaron Don Borja, Doña Patricia, Don Carlos y Don Casimiro realizaron funciones propias de acceso y control de salas, prestando a su vez auxilio a los clientes en máquinas de autoservicio'.

A su juicio, el concepto 'suplantar' empleado por la Sentencia de instancia para confeccionar su Hecho Probado Quinto debe ser eliminado del contenido del mismo pues mantenerlo provocaría que, con la simple lectura de tal Hecho Probado, ni tan siquiera hiciera falta leer el resto de la Sentencia para saber el sentido de su fallo.

La Sala no tiene inconveniente en aceptar la eliminación del verbo suplantar sin perjuicio de que se tenga por puesto dentro de la fundamentación jurídica para evitar insertar dentro de los hechos probados juicios de valor que puedan ser entendidos como predeterminantes del fallo.

TERCERO.- En el segundo motivo, con el mismo designio que el anterior, interesa revisar el hecho probado octavo de la sentencia de instancia, que dice así:

'Obran en autos descripción de los puestos de trabajo de gerente de cine, subgerente de cine, apoyo a gerencia y personal base a los folios 195 a 202 que se dan íntegramente por reproducidos'.

Propone esta redacción alternativa:

'Obran en autos descripción de los puestos de trabajo de gerente de cine, subgerente de cine, apoyo a gerencia y personal basea los folios 226 a 233que se dan íntegramente por reproducidos'.

Una vez más, y aunque como luego veremos la modificación deviene inocua para modificar el sentido del fallo, no tenemos inconveniente en acceder a la revisión de lo que sin lugar a dudas es un mero error material de transcripción, mas sin que de ello se infiera la iudex a quo no haya valorado los documentos en que se contiene realmente la descripción de los puestos de trabajo, porque ciertamente la descripción de éstos viene referida a los folios 226 a 233 de las actuaciones que se corresponden con los documentos 8 a 11 del ramo de prueba de la empresa. Los folios 195 a 202 de los autos no se corresponden con la descripción de puestos de trabajo de gerente de cine, subgerente, apoyo a gerencia y personal base. Tales folios forman parte de los Documentos n° 4 y n° 5 del detalle de prueba de YELMO.

CUARTO.-El tercer motivo, ya en sede del Derecho aplicado, con correcto amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo ('RDL 17/1977') así como de la jurisprudencia que lo interpreta.

Expone, lo que aquí condensamos, que la cuestión clave a dirimir es si las funciones desarrolladas aquel día 8 de marzo de 2019 por los cuatro trabajadores que no secundaron la huelga (acceso, verificación de entradas y ayuda a los usuarios para comprar entradas en la máquina de auto - venta) se corresponden con las propias de sus puestos de trabajo o, por el contrario, excedieron de sus cometidos profesionales durante la huelga del 8 de marzo de 2019 en el Cine. Y, en su opinión, los cuatro trabajadores de YELMO que no secundaron ésta no realizaron en ningún caso funciones ajenas a sus puestos de trabajo, o que excedieran el alcance de los mismos, pues todos ellos se limitaron a cumplir los procedimientos y las políticas de la Compañía en lo relativo a la atención y asesoramiento a los clientes a los efectos de que éstos pudieran disfrutar de la experiencia de acudir al Cine a ver una película (y ello pese a tener que auto - comprar las entradas y no poder adquirir palomitas, dulces, bebidas o cualquier otro producto tan imprescindible para gran parte de la clientela que acude al Cine).

Agrega que el derecho a la huelga no puede entenderse como un derecho a paralizar el proceso productivo de la empresa, o como una obligación exigible a todos los trabajadores de la misma, por lo que, si el empresario puede mantener parcialmente en marcha el proceso productivo con los trabajadores que libremente decidan no participar en la huelga, sin que para ello incurra en acciones o utilice procedimientos contrarios a tal derecho, no puede tacharse su conducta de contraria a la libertad sindical, ni atentatoria contra derechos fundamentales.

Trae a colación seguidamente que el 8 de marzo de 2019 se celebró una huelga en idéntico sentido a la que conforma el objeto del presente procedimiento en otro de los cines de la Compañía, en concreto en el 'Cine Yelmo Planetocio' de Villalba, Madrid. Como consecuencia de la referida huelga, CCOO formuló una demanda calcada a la que rige las presentes actuaciones al considerar que tanto en 'Planetocio' como en 'RivasFutura' habían acontecido hechos idénticos que vulneraron el Derecho Fundamental a la libertad sindical del Sindicato accionante. La demanda interpuesta por CCOO respecto a la huelga del día 8 de marzo de 2019 en el cine 'Planetocio' fue íntegramente desestimada por la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid núm. 203/2020, de 23 de septiembre de 2020 en el marco del procedimiento nº 372/2020. La referida resolución fue confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid núm. 174/2021, de 11 de marzo de 2021, Rec. 646/2020 (Sección Cuarta).

QUINTO.-Los hechos de los que ineludiblemente hemos de partir para abordar el estudio de la censura jurídica planteada, con las matizaciones introducidas vía recurso de suplicación, son los que siguen:

1.- El Sector de Medios de Comunicación, Artes, Cultura y Deporte (FSC-CCOO) procedió a la convocatoria de una huelga de 24 horas en el ámbito de los medios de comunicación y exhibición cinematográfica a realizar el día 8 de marzo de 2019. La huelga tenía una duración prevista de toda la jornada laboral para las empresas y centros de trabajo de exhibición cinematográfica, prensa diaria, radio comercial y televisiones privadas.

2.- Yelmo Films S.L.U. tiene como objeto social el desarrollo y explotación de actividades de exhibición cinematográfica y actividades conexas como la venta de productos en los establecimientos de cine y restauración, habiéndose ampliado dicho objeto social inicial con posterioridad a la comercialización y venta al por mayor o al detalle, de toda clase de caramelos, chocolates, bombones, frutos secos, la gestión y administración de valores representativos de los fondos propios, creación, adquisición y desarrollo, la comercialización de patentes, marcas y distribución de películas.

3.- El día 8 de marzo de 2019 en los cines Yelmo Rivas Futura se estrenaba la película 'Capitana Marvel', de Marvel Studios, haciéndolo así coincidir con el día de la mujer.

4.- En el centro de trabajo Yelmo Cines Rivas Futura secundaron la huelga 13 de los 17 trabajadores. Los cuatro trabajadores que no secundaron la huelga Don Borja, Doña Patricia, Don Carlos y Don Casimiro, llevaron a cabo funciones propias de acceso y control de salas, prestando a su vez auxilio a los clientes en máquinas de autoservicio.

5.- La Policía Local de Rivas que se personó en el local emitió informe del siguiente tenor literal: 'Que sobre las 22.30 horas del día 8 de marzo de 2019 se recibe aviso de emisora base para que se personen en el centro comercial 'H2Ocio' ya que al parecer, hay un problema en los cines 'Yelmo Cines' del citado centro comercial, entre unas trabajadoras del cine y su gerente, por secundar la huelga. Las trabajadoras nos manifiestan que han ejercido su derecho a la huelga y tanto su gerente como otro superior suyo están realizando sus funciones.Que entrevistados con el gerente y el encargado, los cuales se encuentran en el torno de acceso a las salas de cine, les manifiestan que únicamente están haciendo labores de verificación de la entrada a los clientes que ya han comprado su entrada a través de los cajeros automáticos, encontrándose cerradas tanto las taquillas presenciales como los servicios de bar, siendo esto observado por los agentes'.

6.- Don Borja es el gerente del cine, Doña Patricia ocupa el cargo de subgerente, Don Carlos es personal base y Don Casimiro se ocupa de la dulcería siendo apoyo de gerencia.

7.- Obra en autos la descripción de los puestos de trabajo de gerente de cine, subgerente de cine, apoyo a gerencia y personal base a los folios 226 a 233.

SEXTO.- La sentencia de instancia, profusamente motivada y elaborada, con cita de abundante jurisprudencia emanada tanto del Tribunal Constitucional como de la Sala 4ª del TS al abordar el esquirolaje interno, fundamenta así la estimación de la demanda:

'(...) en aplicación de la doctrina expuesta a las presentes actuaciones se concluye que se ha producido una vulneración del derecho fundamental de huelga, por cuanto ha quedado acreditado que determinados trabajadores realizaron el trabajo de los huelguistas, procediendo a una sustitución interna, al margen de la no existencia de instrucciones de la mercantil en tal sentido. Tras la valoración de la testifical se tiene por acreditado que tanto el gerente Borja como la subgerente Apolonia realizaron tareas que permitieron el acceso de público a la sala cinematográfica, contando los gerentes las entradas y ayudando Patricia al público que quería adquirir la entrada en la máquina de autoventa, ante el cierre de las taquillas. Así lo han declarado tanto Doña Apolonia como Doña Caridad, si bien esta última aseguró no haber visto a la subgerente Patricia cortando entradas afirmó que el gerente junto con Casimiro si hacían funciones de acceso a Sala. El testigo Don Casimiro, encargado de dulcería manifestó que ese día se dedicó a cortar entradas y que también lo hizo Carlos como personal base. Y a pesar que el propio gerente Borja expuso en su declaración ante la Sala que ese día además de atender incidencias y quejas no realizó en tareas de control de entradas, lo cierto es que de la lectura del atestado policial se alcanza diferente conclusión, por cuanto se refleja como testimonio del gerente y del encargado que éstos estaban haciendo labores de verificación de entrada a los clientes que habían comprado su entrada a través de los cajeros automáticos.

Sin que pueda aceptarse el argumento de la polivalencia funcional a efectos de eliminar la figura de la sustitución o esquirolaje externo. En primer término porque en el caso de autos evaluada la documental consistente en las descripciones del puesto de trabajo no resulta acreditada tal polivalencia funcional que se ha identificado como 'todos hacen de todo'. En tales documentos aparecen definidas y diferenciadas las tareas a realizar por el gerente, por el subgerente, el responsable de dulcería y el puesto de personal de base, lo que conduce a concluir que existe una clara delimitación de tareas, funciones y puestos, de modo que en particular se atribuye al personal de base el control del acceso de los clientes a las salas mediante la revisión de entradas en la portería función que no se asigna en ningún caso al gerente, ni al subgerente, ni siquiera al responsable de dulcería, por lo que decae tal argumento de polivalencia. Sin que resulte justificada por tanto dicha movilidad funcional acaecida el día de la huelga que sin duda se identifica, como ya se ha declarado como una sustitución de los huelguistas proscrita en la norma. Y afirmada tal conducta no es relevante la escasa repercusión que los actos de sustitución de los huelguistas tuvieron en el presente supuesto, en tanto resulta constatada la reducción en la facturación respecto de dicho día sino que lo determinante, y así se pronuncia la STS de fecha de 3 de febrero de 2021 , es que se trata de actos de sustitución de los huelguistas que, en sí mismos, implican vulneración del derecho de huelga, aunque sean mermas reducidas o incluso insignificantes de la efectividad dela huelga'.

SÉPTIMO.- La huelga, como derecho fundamental, es un derecho complejo en cuanto a su titularidad, porque, por una parte, es un derecho individual de cada trabajador, aunque de ejercicio colectivo ( sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril), mientras que, por otra, también forma parte de los derechos inherentes al ejercicio de la libertad sindical por parte de las organizaciones sindicales.

La Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el artículo 28, confiriéndole una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante el máximo intérprete constitucional ( arts. 53 , 81 y 161 C.E). La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de ceder ante otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores. Son facultades del derecho de huelga la convocatoria, el establecimiento de las reivindicaciones, la publicidad o proyección exterior, la negociación y, finalmente, la decisión de darla por terminada.

El artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, que regula las relaciones laborales, prohíbe a las empresas'sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma'.

El término de referencia es la empresa, considerada unitariamente, configurándose así el llamado 'esquirolaje externo'. Esta prohibición se completó, al regularse la puesta a disposición de trabajadores mediante empresas de trabajo temporal, con la contenida en el artículo 8.a de la Ley 14/1994, que prohíbe celebrar contratos de puesta a disposición para sustituir a trabajadores en huelga en la empresa usuaria, como específica manifestación de dicho esquirolaje externo. A su vez, el artículo 8.10 del texto refundido de la Ley de infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por Real Decreto-Legislativo 5/2000, tipifica como infracción muy grave los actos del empresario lesivos del derecho de huelga de los trabajadores consistentes en la sustitución de los trabajadores en huelga por otros no vinculados al centro de trabajo al tiempo de su ejercicio, salvo en los casos justificados por el ordenamiento. Se deduce, por tanto, que la referencia pasa a ser con ello el centro de trabajo y no la empresa, de manera que lo que se viene a prohibir son las medidas de movilidad de los trabajadores entre distintos centros, aún cuando la vinculación a la empresa sea previa a la huelga. El concepto de ' esquirolaje interno'responde a una creación jurisprudencial de nuestro TC consistente en la aplicación de medidas de movilidad funcional de los trabajadores con objeto de sustituir a los huelguistas.

OCTAVO.-La sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. En un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo. Por tanto, la sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. Es clara la interpretación extensiva de la doctrina del TC con respecto al artículo 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977, y la proscripción del ' esquirolaje interno'. La legitimidad del esquirolaje interno no puede extraerse sin más a partir de una interpretación a contrario sensu de la prohibición explícita del esquirolaje externo. Si bien es cierto que la conducta prevista en el art. 6.5 del Real Decreto-ley 17/1977 se refiere únicamente a la 'sustitución externa' de los huelguistas, no cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de la movilidad, toda vez que también la sustitución interna de trabajadores huelguistas, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales.

NOVENO.-Aunque genéricamente, conforme al Diccionario RAE, se entiende por 'esquirol' 'el obrero que trabaja cuando hay huelga', también el término hace referencia al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista y a partir de esta segunda acepción se viene a entender por 'esquirolaje' la sustitución de los trabajadores huelguistas, bien por trabajadores no vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la huelga (esquirolaje externo), bien por trabajadores de la propia empresa, no huelguistas, a los que se les modifica las condiciones de lugar, tiempo y/o modo del trabajo (esquirolaje interno).

Puede suceder que el empresario, ante la imposibilidad de sustituir a los trabajadores huelguistas por trabajadores externos a la empresa, recurra a los trabajadores no huelguistas para cubrir las necesidades generadas por la ausencia de los huelguistas. El principal problema que plantea esta situación es el de hasta qué punto es lícita en una huelga legal -ya que en una huelga ilegal el empresario podría defenderse de la misma con todos los medios admisibles en derecho,- la utilización de los trabajadores de la empresa no huelguistas, adscribiéndolos a distintas funciones, exigiéndoles un mayor rendimiento, aumentándoles la jornada laboral, modificándoles el horario de trabajo, cambiándoles de centro de trabajo o, incluso, desplazándoles de localidad que implique un cambio en la residencia habitual del trabajador.

El conflicto se presenta así entre el interés de los trabajadores huelguistas de que la huelga sea eficaz, el interés del empresario a defenderse de la huelga con los medios no prohibidos por la ley en orden a una reorganización productiva y el interés de los trabajadores no huelguistas a que se respete su libertad de trabajo, ya que en nuestro ordenamiento, según el Tribunal Constitucional, la huelga no es un deber sino un derecho ('existe abuso en aquellas huelgas que consiguen la ineludible participación en el plan huelguista de los trabajadores no huelguistas': Fundamento jurídico nº 10 de la STC de 8 de abril de 1981) y esta libertad de trabajo resultaría atacada si, por la imposibilidad empresarial de modificar las condiciones de trabajo como solución menor, hubiera que llegar al cierre patronal de la empresa o centro de trabajo afectado, con la consiguiente suspensión de los contratos de trabajo y pérdida del salario de los no huelguistas 'ex art. 12.2 del RDLRT'.

DÉCIMO.- Uno de los mayores avances de la historia de la humanidad ha sido el derecho de huelga. La huelga tiene como fin equilibrar una situación de poder a priori desigual, en la que el empresario tiene un poder mayor que el obrero o el trabajador, a diferencia del ámbito civil en el que las relaciones son más horizontales. Por este motivo, la huelga es un excelente medio de progreso social para los trabajadores, frente al medio empresarial que es el cierre patronal.

UNDÉCIMO.-Durante la huelga el empresario tiene el deber de vigilar que sus mandos intermedios no incurran en un esquirolaje interno espontáneo, pues la vulneración del derecho de huelga, en todo caso, se entiende producida por el hecho de la sustitución de los trabajadores huelguistas.

Cual proclama la STS, 4ª, de 6 de mayo de 2021,nº 499/2021, Recurso 4975/2018, la sustitución interna de trabajadores huelguistas, supone un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales, sin que sea necesario que exista un ejercicio activo del poder de dirección impulsando la sustitución de los huelguistas, ya que la vulneración del derecho de huelga se produce también a consecuencia del no ejercicio del poder de dirección, y la empresa podría haber ejercido su poder para impedir que los mandos intermedios realizaran las funciones que desempeñaban los huelguistas.

En esta dirección la STCO 33/2011 señala que:

'El empresario, titular de la organización productiva y del poder de dirección (que por supuesto ejerce también sobre directivos y mandos intermedios), es, además, como contratante de la prestación, quien ostenta la autoridad jerárquica en la empresa. Que el ejercicio del poder directivo se delegue a menudo, en particular cuando la organización empresarial crece en complejidad, y que esa delegación genere una suerte de mando indirecto, no implica una sustitución de la titularidad de la organización, ni determina, como es obvio, una transferencia de la responsabilidad del titular de la misma a los titulares de la gestión organizativa. No se puede desligar la responsabilidad del titular de la organización de las decisiones que adoptan los mandos intermedios, pues ello supondría, en casos como el que se enjuicia, favorecer prácticas que pueden limitar la eficacia de los derechos fundamentales. En definitiva, de poco servirían las prohibiciones, garantías y tutelas establecidas en la Constitución y en legislación laboral en relación con las actuaciones empresariales lesivas del derecho de huelga, si se admitiera que éstas no alcanzan al empresario cuando la restricción del derecho nace de sus mandos directivos. El entendimiento sostenido por la resolución recurrida desenfoca, pues, la realidad del conflicto laboral, sus protagonistas y sus efectos, pues no son los mandos intermedios los sujetos comprometidos en el conflicto sino quienes son parte en la contratación laboral'.

DUODÉCIMO.- Siguiendo a la STS, 4ª, de 3 de febrero de 2021, nº 153/2021, Recurso 36/2019, la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un abuso empresarial, en tanto que el poder de organización y dirección de la empresa'...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo ...por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros'. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977) y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977). En esta dirección STC 33/2011, seguida por las SSTS/4ª de 8 junio 2011 -rec. 144/2010-, 5 diciembre 2012 -rec.265/2011-, 20 abril 2015- rec. 354/2012- y 13 enero 2020 - rec. 138/2018-, entre otras).

Por otro lado, la responsabilidad empresarial, en relación con el ejercicio de derechos fundamentales de los trabajadores no se limita a las consecuencias de la propia conducta, sino que puede abarcar las derivadas de actuaciones de terceros que de él dependan. Como es sabido los derechos fundamentales de una persona trabajadora pueden ser igualmente vulnerados por quien no sea su empresario en la relación laboral, en tanto intervenga o interactúe con él 'en conexión directa con la relación laboral' ( STC 250/2007, de 17 de diciembre, FJ 5). El empresario no puede considerarse ajeno a las vulneraciones del derecho de huelga que provengan de actuaciones de sus mandos o directivos en el marco de las actividades de su empresa, por lo que debe atribuirse al titular de la empresa la responsabilidad por las actuaciones 'antihuelga' realizadas en dicho marco.

DÉCIMO-TERCERO.- En suma, el empresario no está legitimado para utilizar sus facultades de movilidad funcional y geográfica de los trabajadores ( arts.20, 39 y 40ET) con el objeto de limitar o impedir el ejercicio del derecho de huelga, no pudiendo sustituir, en base a dichas facultades, a los huelguistas por trabajadores pertenecientes a su plantilla con anterioridad a la huelga, que no secunden la misma. Ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros ( STCO 28-3-11).

Es ilícita la sustitución interna de los trabajadores huelguistas por otros trabajadores del mismo centro de trabajo, de igual o superior nivel profesional, para desempeñar las tareas dejadas de realizar por los huelguistas ( STS 8-5-95, STSJ Andalucía - Sevilla de 4-5-99, Rec 849/99), inclusive cuando se sustituye internamente a los trabajadores huelguistas con trabajadores pertenecientes a los puestos de dirección de la misma empresa, aunque la empresa alegue que lo hicieron de manera espontánea y no obedeciendo a instrucciones de la empresa ( STSJ Navarra 9-6-06); también la utilización de las estructuras de mando para sustituir a los trabajadores huelguistas de categorías inferiores ( SAN 29-10-14, confirmada por STS 18-3-16); tanto la realización por parte del superior de las funciones correspondientes a los trabajadores en huelga, cuando se trata de funciones que éste sólo desempeña de manera ocasional o excepcional pero no ordinaria ni habitual.

DÉCIMO-CUARTO.-Pues bien, descendiendo al caso sometido a nuestra consideración, no le acompaña la razón a la empresa recurrente compartiéndose por esta Sala de suplicación los criterios de la sentencia recurrida y los alegatos del Sindicato demandante en su escrito de impugnación.

En el centro de trabajo Yelmo Cines Rivas Futura secundaron la huelga 13 de los 17 trabajadores. Y de los cuatro trabajadores que no secundaron la huelga, que ocupaban respectivamente los puestos de trabajo de gerente de cine, subgerente de cine, apoyo a gerencia y personal base, los tres primeros pasaron a realizar funciones no descritas para dichos puestos, en concreto de acceso y control de salas, prestando a su vez auxilio a los clientes en máquinas de autoservicio, mientras que en el caso del personal de base que realizó estas mismas funciones sí que formaban parte dichas funciones de la descripción de su puesto de trabajo al estar previsto que debe realizar la labor de orientar y controlar el acceso de los clientes a las salas mediante la revisión de entradas en la portería. Por consiguiente tres de los cuatro trabajadores que no se adhirieron a la huelga realizaron esquirolaje interno, excediéndose de sus cometidos profesionales durante la huelga del 8 de marzo de 2019 en el CineYelmo Rivas Futura, tal y como ha estimado la sentencia de instancia, que se ajusta plenamente a doctrina constitucional relativa a que el ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien, en situaciones ordinarias, no tiene asignadas tales funciones, ya que, en tal caso, quedaría anulada o minorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas, lo que es tanto como colegir que ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros.

DÉCIMO-QUINTO.- Por último, y para concluir el análisis de este tercer motivo, precisar que mal cabe poner en conexión el caso aquí examinado con el resuelto por la Sección 4ª de esta Sala de lo Social en su sentencia de once de marzo de dos mil veintiuno, Recurso de Suplicación 646/2020, respecto a la huelga del 8 de marzo de 2019 en un cine de la misma empresa demandada YELMO FILMS S.L.U en el Planetocio de Villalba, desestimatoria de la misma pretensión promovida por CCOO de vulneración del derecho de huelga, puesto que en esta última resolución judicial se parte de unas premisas fácticas diametralmente distintas, en tanto que se trataba de tres trabajadores que no secundaron la huelga y que realizaron funciones de control de entrada ostentando la categoría profesional de trabajadores de base, y realizando así funciones propias de su categoría profesional, no obstante ser asignados a otro puesto ese día.

En definitiva, y por lo razonado, se desestima el tercer motivo.

DÉCIMO-SEXTO.-El último motivo del recurso, el cuarto, se ordena a denunciar infracción de lo dispuesto en los artículos 179.3 y 183 de la LRJS así como de la jurisprudencia que los interpreta, sosteniendo básicamente la parte actora en ningún momento cumplió con las exigencias del artículo 179.3 de la LRJS pues se limitó a pedir una indemnización de 6.251 euros, pero sin especificar los daños y perjuicios sufridos, las circunstancias relevantes para determinar tal cantidad, ni la gravedad, duración y consecuencias del daño.

Pero esta tesis carece de fundamento, dado que en el hecho sexto de la demanda se piden 6.251 euros como indemnización de daños y perjuicios tomando como referencia los artículos 182.1.d) y 183.2LRJS, 8.10 y 40 de la LISOS.Y para la cuantificación de los daños y perjuicios los criterios y parámetros de las sanciones pecuniarias previstas en Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social [Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, LISOS] pueden servir de orientación idónea y razonable [ SSTS/4ª de 15 febrero 2012 -rec. 67/2011-, 8 julio 2014 -rcud. 282/2013- y 2 febrero 2015 - rcud. 279/2013-, entre otras]. Debiéndose tener en cuenta no solo el aspecto resarcitorio sino también el de prevención general [ STS, 4ª, 19 diciembre 2017.- rec 614/2016], por cuanto conforme al artículo 183.3LRJS el tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.

Ha de reconocerse que la doctrina de la Sala de lo Social del TS en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 - rcud 3856/92-; y 08/05/95 -rco 1319/94), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95-; 11/06/12 -rcud 3336/11-; y 15/04/13 -rcud 1114/12- ].

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala de lo Social del TS también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral, y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548; y 28/02/08 -rec. 110/01 ]' [ SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 -; y 11/06/12 -rcud 3336/11 -]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras el art. 179.3LRJS, precepto para el que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse -éste es el caso de autos- 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'. En suma, el daño moral se entiende implícito en la lesión del derecho fundamental.

En coherencia con lo razonado la Sala entiende ajustada a Derecho la indemnización de 6.251 euros fijada en la sentencia de instancia y que, por ende, debe ser ratificada y no minorada como se pide por la empresa, claudicando el cuarto motivo.

DECIMO-SÉPTIMO.- En corolario, con desestimación del recurso procede confirmar la sentencia de instancia que no ha vulnerado la normativa y jurisprudencia denunciada, condenando en costas a la recurrente por importe de 700 euros que comprende los honorarios del letrado de la parte contraria que lo impugnó ( art. 235LRJS), así como a la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones a los que se dará su destino legal firme esta sentencia ( art. 204LRJS).

Vistos los preceptos citados,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación formalizado por YELMO FILMS S.L.U contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de MADRID, en sus autos número 318/2020, seguidos a instancia de Federación de Servicios a la Ciudadanía de CCOO de Madrid frente a la recurrente sobre Derechos Fundamentales, confirmando en su integridad el fallo de la sentencia recurrida.

Condenamos en costas a la empresa recurrente por importe de 700 euros así como a la pérdida del depósito para recurrir y las consignaciones a los que se dará su destino legal firme esta sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 28260000000092821.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.