Sentencia Social Nº 1095/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 883/2004 de 06 de Octubre de 2004

Encabezamiento

T.S.J.CANTABRIA SALA SOCIAL

SANTANDER

SENTENCIA: 01095/2004

Rec. Núm. 883/04

Sec. Sra. Colvée Benlloch.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADOS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilmo. Sr. D. Rafael Antonio López Parada

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Cantabria, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En Santander, a seis de octubre de dos mil cuatro.

En el recurso de suplicación interpuesto por Panaderías Nuevas Santander, S.L., PANUSA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cuatro de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Mercedes Sancha Saiz, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Plácido , siendo demandado la Empresa Panaderías Nuevas Santander, S.L., PANUSA, sobre despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en 23 de julio de 2.004, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor D. Plácido ha venido prestando servicios por orden y cuenta de la empresa demandada Panaderías Nuevas Santander, S.L., desde el 15 de mayo de 1.965, con la categoría profesional de oficial de Pala y percibiendo un salario diario, con prorrata de pagas extraordinarias de 58,09 €.

2º.- La empresa demandada, se dedica a la actividad de elaboración y venta de pan y emplea a menos de 250 trabajadores.

3º.- El demandante está afiliado al Sindicato CC.OO. habiendo sido elegido Delegado Sindical y Secretario General de la Sección Sindical de CC.OO. en la empresa PANUSA, S.L., en reunión de afiliados a la que concurren trabajadores de otras empresas, el día 30-6-03, con vigencia del cargo de carácter indefinido de conformidad con los Estatutos de CC.OO. El acta de su nombramiento fue remitida a la empresa el 1-7-03 y notificada a la Dirección General de Trabajo el 4-7-04. El demandante no ha intervenido en proceso de negociación del Convenio o como representante de los trabajadores en la empresa. La empresa demandada no ha reconocido el cargo de Delegado Sindical del actor para la actuación como tal en el seno de la empresa. El demandante fue objeto de sanción 13 veces en el año 2.003, con apercibimiento escrito por llegar tarde, suspensión de empleo y sueldo un día más, por abandono del puesto 10 minutos, y apercibimiento escrito por uso indebido de megafonía (conciliación judicial tras la imposición de un día de suspensión de empleo y sueldo) y una sanción de dos días de suspensión de empleo y sueldo por uso indebido de megafonía.

4º.- El día 17 de mayo de 2.004, la empresa demandada comunicó al actor carta de despido, con efectos desde la misma fecha, en la que se imputan hechos concretos, durante la situación de baja de incapacidad temporal por accidente de trabajo sufrido el día 11-2-04, consistente, básicamente, en arbitrar partidos de fútbol los 4 días que se indica, de la liga de empresas, con dos tiempos de 45 minutos cada uno en los que realizó esfuerzo físico y carreras, incompatibles con su situación clínica y que retrasaron su curación, por trasgresión de la buena fe contractual, dándose por reproducida la carta de despido por su extensión y obrar unida a las actuaciones.

5º.- El demandante, de 58 años de edad, está en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por accidente de tráfico consistente en atropello cuando montaba en bicicleta el día 11-2-04. Acude al servicio de Urgencias del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, siendo diagnosticado de contusión cadera izquierda y tobillo derecho. RX normales. Cadera: dolor palpación trocánter mayor, movilidad dolorosa pero no limitado, no deformidades. Plan: continuar con tratamiento prescrito. Hielo y reposo relativo. Control facultativo. Se le prescriben fármacos, control seco y reposo. Tratado con posterioridad por facultativo de la Mutua Occidente, el 6-4-04, y a la espera de la realización de pruebas consistente en Resonancia Magnética Nuclear, para confirmar su curación definitiva, se le recomienda realizar actividades físicas progresivas. El período de curación del actor fue de 70 días de los que 55 fueron impeditivos y 15 no impeditivos, y 26 días más, de observación y pruebas.

6º.- El día 18-4-04, arbitró un partido de fútbol de la liga de empresas, en el campo de fútbol de Ontoria, comenzando el partido a las 11 horas y durando dos tiempos de 45 minutos, aproximadamente, con un descanso de 15 minutos entre ellos. El día 24-4-04, arbitró un partido de la referida liga, en el campo de fútbol de Bezana, comenzando el partido a las 19 horas aproximadamente, y con una duración similar al anterior. El día 1-5-04, arbitró un partido de la reiterada liga, en el campo de fútbol de Riocorvo, comenzando el partido a las 11 horas aproximadamente y prolongándose el tiempo referido como habitual. El día 2-5-04, arbitró otro partido de dicha ligar, en el campo de fútbol de Barreda (Complejo Deportivo Oscar Freire), comenzando el partido a las 10 aproximadamente, y con su duración habitual. En dichos partidos el actor corrió, lanzó balones, ayudó a levantarse a jugadores del suelo y controló el desarrollo del juego, en algunas ocasiones con climatología adversa de lluvia y viento. Los jugadores de dicha liga tienen edades superiores a 45 años, en general. El demandante realizaba dichos arbitrajes con habitualidad antes del accidente. Percibía por ello, gastos de kilometraje.

7º.- El día 1 de diciembre de 2.003 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el ORECLA que finalizó sin avenencia.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la improcedencia del despido del actor, con los pronunciamientos inherentes a tal declaración, siendo recurrida en suplicación por la empresa demandada.

Con adecuado amparo procesal en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, insta la nulidad de la resolución de instancia, por haberse infringido normas procesales que producen indefensión. Concretamente, la denegación de una prueba consistente en que fuera requerido el médico forense a fin de emitir un informe-dictamen acerca de si el hecho de arbitrar partidos de fútbol o de realizar esfuerzos físicos perjudica el restablecimiento y/o curación de la dolencia sufrida por el actor. Dicha prueba fue rechazada en el acto del juicio oral, al considerarse suficientemente informada la Magistrada de instancia con las pruebas periciales médicas practicadas en la vista, formulándose por la empresa la correspondiente protesta.

Pues bien, el presente motivo no puede ser admitido, habida cuenta que no se ha vulnerado, en modo alguno, con la declaración de impertinencia de la prueba, el derecho a la tutela judicial efectiva, ni se ha colocado a la demandada en una situación de indefensión. Y ello por cuanto el artículo 93.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, no impone la admisión al órgano judicial de la citada prueba, sino que, muy al contrario, la regula como una facultad de éste en aras de preservar la independencia judicial. Es más, en el acto del juicio oral la parte demandada propuso y la Magistrada de instancia admitió, prueba pericial médica, por lo que no se ha producido la indefensión que se alega.

SEGUNDO .- Con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL, pretende la parte recurrente, la revisión del último párrafo del ordinal quinto, para hacer constar que "la estimación inicial de curación del actor fue de 70 días, sin embargo, al fin dicha curación ocurrió el 16-5-04, por lo que se postergó 26 días más de los estimados". Tal revisión se ampara en un informe médico de 16 de abril de este año y en el parte médico de alta; aun tratándose de datos ciertos (el último párrafo es una mera conclusión no un hecho), la inclusión de los mismos resulta irrelevante a efectos de alterar el signo del fallo, como se verá a continuación.

TERCERO .- Igualmente se solicita la modificación del quinto hecho probado con el objeto de hacer constar que el facultativo de la aseguradora del vehículo que provocó el atropello, le recomienda el 6-4-04 vida activa progresiva. La perito de la parte actora "actividades físicas progresivas" y el perito de la demandada que "dichas actividades físicas progresivas, para no retrasar la curación, no pueden suponer esfuerzos".

Tal revisión no puede ser aceptada, toda vez que se fundamenta en tres informes médicos que ya han sido valorados por la Magistrada de instancia, y aun siendo cierto que en el informe del Dr. Diego consta como tratamiento "vida activa progresiva", tal precisión resulta intrascendente a los efectos pretendidos.

CUARTO .- Finalmente, como revisión fáctica, se quieren incluir las conclusiones del perito médico que informó a instancia de la empresa, en concreto, cual es el tiempo que considera de curación "entre 21-40 días" y que "no se le puede recomendar actividad física a una persona con dolencias como las que sufrió el actor". Petición revisoria que también debemos inadmitir ya que se trata de una prueba de parte que ha sido valorada en la instancia, sin que tal informe demuestre mayor fuerza de convicción que el de la Mutua y la actora, acogido en la resolución recurrida.

QUINTO .- Por razones de método, procede analizar el último motivo del recurso, en el que se alega la infracción del artículo 55 del ET, ya que la resolución de instancia declara la improcedencia del despido por razones formales, por no haber notificado el despido a la Delegación Sindical del Sindicato CC.OO. al que estaba afiliado el trabajador.

Cabe significar que el artículo 55.1 del ET dispone, en consonancia con el artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LOLS) y el artículo 104.d) de la LPL, que «si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato». La falta de audiencia a los delegados sindicales, cuando sea exigible, originará la declaración de improcedencia del despido del trabajador afiliado.

Por su parte, la jurisprudencia ha interpretado que el trámite de audiencia previa a los delegados sindicales en los despidos de trabajadores afiliados «comprende sólo la extinción del contrato por causas disciplinarias y no otros supuestos extintivos asimilables al despido a otros efectos» (SSTS de 23 mayo 1995 [RJ 19955897] y 18 febrero 1997 [RJ 19971448]). Así como que sólo es preceptivo oír a los delegados sindicales nombrados conforme al artículo 10.3.3 de la LOLS (STS 25 junio 1990 [RJ 19905514]). Ahora bien, aunque los trabajadores afiliados a un sindicato siempre tienen el derecho a constituir secciones sindicales, según el artículo 8 LOLS, no toda sección sindical goza del derecho a estar representada ante la empresa, con el cúmulo de obligaciones y cargas que para la empresa conlleva, por uno o varios delegados sindicales. Esta posibilidad solamente se reconoce a los sindicatos con presencia en el comité de empresa, cuando la empresa o el centro de trabajo ocupe más de 250 trabajadores, según el artículo 10.1 LOLS, salvo que el convenio colectivo hubiera previsto unas ratios más favorables.

Es claro, en consecuencia, que para que pueda exigirse la audiencia previa al despido de un trabajador afiliado a un sindicato, y declararse la improcedencia del despido por falta de ese requisito formal, es preciso que exista en la empresa, por tener el número de trabajadores necesario, un delegado sindical que haya sido nombrado como tal y cuyo nombramiento haya sido dado a conocer a la empresa para que ésta asuma las cargas y obligaciones que le corresponden en relación con este órgano de representación sindical (Sentencias del Tribunal Constitucional 292/1993, de 18 octubre [RTC 1993292] y 84/1989, de 10 mayo [RTC 198984]).

Constando que la empresa PANUSA, S.A., no cuenta con 250 trabajadores, no cabe admitir la improcedencia del despido por incumplimiento de los requisitos formales.

SEXTO .- Entrando a conocer del fondo del asunto, con adecuado encaje procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se consideran infringidos los artículos 5.1.a, 20.2, 54.1, 54.2.d y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, 62 y 63 del Convenio del sector, diferentes preceptos del Código Civil y la jurisprudencia que se invoca.

1.- Lo que se imputa al actor en la carta de despido es la comisión de una falta muy grave de "deslealtad y un grave violación del deber de buena fe", consistente en arbitrar cuatro partidos de fútbol durante su incapacidad temporal, incompatibles con su situación física y que retrasaron su curación, falta prevista en el art. 63 del Convenio del sector.

La jurisprudencia en interpretación del artículo 54.2.d) del ET, ha puesto de manifiesto que la realización de actividades laborales, por cuenta propia o ajena, y no laborales o de recreo, durante la situación de incapacidad temporal, constituye una clara transgresión de la buena fe contractual, pues el incapacitado temporalmente debe seguir rigurosamente las prescripciones médicas en orden a la recuperación de la salud, de tal modo que en el supuesto de resultar compatible la enfermedad con la realización de algún trabajo, éste debe realizarse en la propia empresa o con su autorización, pues sobre la misma pesa la carga de la cotización por el enfermo y por el sustituto a quien ha de retribuir (STS de 12 de julio de 1.990 [RJ. 6102]), y que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno o propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido (STS de 23 de julio de 1.990). Pero también ha puesto de relieve la misma jurisprudencia que no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria es sancionable con el despido, sino sólo aquella que, a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa (STS de 2 de junio y 7 de julio de 1.987 [RJ. 4103 y 5103] y 22 de septiembre de 1.988 [RJ. 7095]); por lo que es obligado valorar las circunstancias especiales concurrentes en cada supuesto, llevando a cabo a tal fin un examen individualizador de la conducta del trabajador, lo que con mayor razón es exigible en aquellos supuestos que se asientan sobre situaciones de incapacidad física o enfermedad que cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado, y que en tal contexto sólo puede señalarse como criterio general relevante la determinación de si la actividad desarrollada en situación de incapacidad laboral transitoria perturba o demora la curación del trabajador o su futura aptitud laboral (STS de 18 de julio de 1.990).

Como ha puesto de manifiesto esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 24 de enero de 2.000 (Rº 1.376/99) y 20 de febrero de 2.002 (Rº 83/02), hemos venido optando por la teoría gradualista, que procede al análisis de las concretas circunstancias del caso y ha prescindido de la que tiene una mera configuración objetiva y considera que el hecho de trabajar o realizar una actividad de ocio, implica por sí solo un motivo de despido. Hay que estar entonces a la valoración del ánimo del trabajador, a la naturaleza del trabajo o actividad y a la enfermedad padecida, para comprobar si esa actuación implica alargamiento del proceso curativo o, en su caso, fraude porque el trabajador se encuentra capacitado para desempeñar de nuevo su profesión.

2.- Aplicando tal doctrina gradualista al caso de autos, resulta probado: a) que el trabajador, estaba en situación de baja laboral, por contusión en cadera izquierda y tobillo derecho, tras atropello sufrido el 11-2-04, habiéndosele prescrito reposo relativo; b) el 6-4-04 es visto por el traumatólogo de la Mutua aseguradora del vehículo que provocó el atropello, quien a la espera de la realización de diversas pruebas, entre otras una RMN, para confirmar su curación, le recomienda "vida activa progresiva"; c) el actor, de 58 años de edad, es una persona activa físicamente (arbitra partidos y monta en bicicleta); d) los días 18 y 24 de abril y 1 y 2 de mayo de este año, en que se encontraba de baja médica, arbitró cuatro partidos de fútbol, de una liga no profesional y con personas de edades similares a la suya, de hora y media de duración con un descanso de 15 minutos, y durante los mismos corría, levantaba jugadores del suelo y realizaba las funciones propias de un árbitro de fútbol.

3.- Teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador (15 de mayo de 1.965), su profesión (oficial de pala), su patología (contusiones en cadera y tobillo) y el dato de que un traumatólogo de la Mutua aseguradora del vehículo implicado en el atropello, de todo punto objetivo, le hubiese recomendado el 6-4-04 "vida activa progresiva", no es posible considerar que el hecho de arbitrar cuatro partidos de fútbol en una liga no profesional y entre personas de mediana edad, perturbe su curación o evidencie su aptitud laboral, más, cuando estaba a la espera de la realización de pruebas médicas para confirmar su actitud laboral; lo que nos lleva a concluir que no se ha producido un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones laborales del actor por transgresión de la buena fe y abuso de confianza en el desempeño del trabajador. En consecuencia, al no haberse cometido la infracción denunciada, el motivo debe ser desestimado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de la empresa y confirmar la calificación de despido improcedente.

SEPTIMO .- En materia de costas, no gozando la parte vencida del beneficio de justicia gratuita, procede condenarle a las causadas en esta fase del proceso, con inclusión de los honorarios de Letrado de la parte impugnante del recurso (art. 232.1 de la L.P.L.). Igualmente, procede el mantenimiento de los aseguramientos prestados y la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Panaderías Nuevas Santander, S.L., PANUSA , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Santander (Autos 459/2004), de fecha 23 de julio de 2.004, en virtud de demanda formulada por Don Plácido contra la empresa recurrente, en reclamación por despido y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la empresa recurrente, a abonar al Letrado de la parte impugnante, honorarios por importe de 600 €.

Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese ésta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación. Debiendo acreditar la empresa, si recurriere, mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personación, la consignación de un depósito de 300,51 €, en la cuenta nº 2410, abierta en la entidad de crédito Banco Banesto, Sucursal de Madrid, C/ Barquillo nº 49 Oficina 1006, para la Sala Social del Tribunal Supremo.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en éste Tribunal.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.