Sentencia Social Nº 1095/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3279/2006 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

1

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM.1095/07

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Once de Abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3279/06, interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE GRANADA en fecha 13 de Junio de 2006 en Autos núm. 784/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Jesús Manuel en reclamación sobre INVALIDEZ contra EL INSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13 de Junio de 2006 , por la que se estimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Jesús Manuel , nacido el 29 de Septiembre de 1950, titular del D.N.I. nº NUM000 , vecino de Ogíjares y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , tras iniciar incapacidad temporal el 12-04-04 y por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 3-8-05, fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de yesista en las construcción, con derecho a una pensión equivalente al 55 por 100 de su base reguladora de 626'93 ?. Precedió a dicha resolución, informe médico de síntesis de fecha 6 de julio de 2005 (folios 50 a 56), y propuesta del EVI en tal sentido de fecha 12 de Julio de 2005 (folio 57).

2º.- Disconforme con el grado apreciado por la Entidad, el actor presentó reclamación previa contra la citada resolución el 12-09- 05, que fue desestimada mediante acuerdo del INSS de fecha 18-10-05, contra el que interpuso la demanda que encabeza las presentes actuaciones el 12-12-05.

3º.- El actor, a quien se le practicó hermilaminectomia L5-S1 por hernia discal izquierda el 25-01-05, padece lumbociática y vertebralgia generalizada de carácter mecánico de varios años de evolución por artrosis (folio 56 en relación con folio 49). Al alta hospitalaria, el Servicio de Neurocirugía recomienda evitar en el futuro las cargas y los esfuerzos con su columna vertebral (folio 37). Por la Mutua encargada de su proceso de incapacidad temporal es derivado a rehabilitador (folio 38), donde a la exploración presenta en columna dorsal, limitación dolorosa de ambas rotaciones, dolor a la presión sobre D11 y D12 Y contractura paravertebral bilateral; en columna lumbar, limitación dolorosa de todos los arcos, molestias a la presión sobre espinosas L4-L5 y contractura de paravertebrales; maniobras de elongación radicular negativas; miembros inferiores: marcha normal, talones y puntillas, posible. Se estima que presenta un cuadro normal posquirúrgico de una hernia discal asociado a patología degenerativa vertebral. Ha desaparecido el dolor radicular pero permanente o incluso aumenta el dolor vertebral con aparición a nivel de charnela dorsolumbar que antes de la intervención no tenía (folio 38 en relación con folio 56). Revisado nuevamente por Neurocirugía el 5-5-06, se recomienda tratamiento sintomático y no puede realizar toda clase de esfuerzos y cargas con su columna (prueba aportada en el acto del juicio). En hombro izquierdo, cambios por tendinosis afectando el supraespinoso. Cambios degenerativos de la articulación acromioclavicular (folio 42). Menoscabo funcional importante (folio 49).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Se pretende por el INSS la revocación de la sentencia que impugna al entender que aplica indebidamente el Art. 137. 5 de la LGSS . Partiendo de los hechos probados ,no controvertidos por las partes procesales, ésta Sala ha de concluir haber lugar al recurso y ello por cuanto, definida la Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio abundando, la sentencia del TS de 16 de Febrero de 1984, 22 Enero 90 y 19 Julio de 1989 ,que inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea ha de concluirse en lo antes expuesto. El Magistrado, en el ordinal tercero de los hechos probados narra los avatares producidos en la salud de quien acciona, con aparición de alteraciones funcionales y orgánicas, tratamiento rehabilitador, concluyendo que "...se estima que presenta un cuadro normal posquirúrgico de una hernia discal asociado a patología degenerativa vertebral; Tiene marcha normal, talones y puntillas y no le es posible realizar toda clase de esfuerzos y cargas con su columna ....." lo que no le excluye, por ende, de la posibilidad de realizar trabajos diferentes a los que eran su profesión habitual de yesista de la construcción. De la lectura de dicho antecedente destacan sus padecimientos en la columna lumbar pero no alcanzan entidad suficiente para privarle de la posibilidad de realizar otra actividad sedentaria, liviana o que no precise de aquellas facultades físicas de las que está impedido. Como es sabido el TS, por todas en su sentencia de 16 de Febrero de 1984 mantiene que "inválido absoluto es aquel que carece de posibilidades reales de actuación profesional, con asistencia habitual al lugar de trabajo, prestación de una jornada y atención a una tarea" y, de igual forma, las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia tienen establecido que "la inhabilitación para el trabajo, debe entenderse como absoluta si las lesiones solo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible (STSJ Galicia 1993, de 12 Febrero, acorde con sentencia TS 23 Febrero de 1990 ) lo que, en el presente caso, no sucede. Es por ello que, con estimación del recurso, la decisión judicial ha de ser revocada.

Fallo

Que, estimando el Recurso de Suplicación interpuesto EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el día 13 de Junio de 2006, por el Juzgado de lo Social Num. Dos de los de GRANADA , en autos seguidos a instancia de DON Jesús Manuel contra dicho ENTE GESTOR, procede, revocando dicha resolución, absolver a los demandados de la pretensión contra ellos deducida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.