Sentencia SOCIAL Nº 1095/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3108/2021 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 1095/22

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a nueve de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 3108/21, interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 27 de julio de 2021, en Autos núm. 851/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Roberto en reclamación sobre DESPIDO, contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS S.L., EVERIS BPO S.L., HEWLET PACKARD ESP. S.L.U., EXPERIENCE INGENIERIA Y SERVICIOS S.L. U.T.E., ESPERIENCE INGENIERIA Y SERVICIOS S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de julio de 2021, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por el D. Roberto frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y frente a SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L, y en consecuencia, se declara que el cese del actor el día 19 de agosto de 2019 constituye un despido nulo, condenando solidariamente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y a SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L, a estar y pasar por tal declaración y a que readmitan al demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido, integrándose, por opción del trabajador, al haber sido objeto de una cesión ilegal, en la plantilla de una de aquellas; con abono de los salarios de tramitación, de cuyo importe responderán solidariamente el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L.

Se absuelve a EVERIS BPO, S.L. HEWLETT PACKARD ESP, S.L.U y EXPERIENCE INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L., UTE, EXPERIENCE INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L, de los pedimentos efectuados en su contra'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Roberto, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L, desde el día 22/02/2.005, ostentando la categoría profesional de programador de aplicaciones informáticas, con un salario mensual de 2083,12€ con pp/e.

La prestación de servicios se ha llevado a cabo en el Departamento de Soporte y Desarrollo de Aplicaciones Logísticas de la provincia de Granada sito en el Hospital Virgen de las Nieves de Granada, cuya titularidad es del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS).

SEGUNDO.- SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L participó a la representación de los trabajadores el 17/07/2019 el inicio del período de consultas con el objetivo de proceder a la extinción de contratos de trabajo por causas objetivas conforme al artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores.

Iniciado el periodo de consultas se mantuvieron dos reuniones los días 22 y 25 de julio de 2.019.

El acta de la reunión de 22/07/2019 obra en autos como documento nº A2 del ramo de prueba del actor, y; el acta de la reunión de 25/07/2019 obra en autos como documento nº A2 del ramo de prueba del actor, dándose ambos documentos por reproducidos.

Mediante escrito de fecha 2/08/2019, SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo con efectos desde 19/08/2019.

La indicada carta, adjuntada a la demanda como documento nº 4 del ramo de prueba del actor, se tiene aquí por reproducida.

TERCERO.- Por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, se tramitó el expediente NUM001, sobre contratación de servicios para el desarrollo a medida, implantación, soporte y formación del Sistema de Integración de Gestión Logística corporativo del Servicio Andaluz de Salud, habiendo resultado adjudicataria HEWLETT PACKARD ESPAÑOLA, S.L., con N.I.F. B-28260933.

El SAS y HEWLETT PACKARD ESPAÑOLA, S.L. formalizaron el contrato de servicios en fecha 24 de abril de 2006.

CUARTO.- Por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, se tramitó el expediente NUM002, sobre contratación de servicios para el desarrollo a medida, implantación, soporte y formación del Sistema de Integración de Gestión Logística corporativo del Servicio Andaluz de Salud, habiendo resultado adjudicataria HEWLETT PACKARD ESPAÑOLA, S.L., con N.I.F. B-28260933.

El SAS y HEWLETT PACKARD ESPAÑOLA, S.L. formalizaron el contrato de servicios en fecha 14 de enero de 2011.

El objeto del contrato era la prestación de los servicios para la implantación, parametrización y adiestramiento de personal en distintos Hospitales, Áreas Sanitarias, Distritos y Servicios Centrales del Servicio Andaluz de Salud, del Sistema Integral de Gestión Logística (SIGLO).

QUINTO.- Por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, se tramitó el expediente NUM003, sobre contratación de prestación de servicios para el soporte y mantenimiento de los diferentes módulos que componen el Sistema Integral de Gestión Logística (SIGLO) del Servicio Andaluz de Salud, habiendo resultado adjudicataria HEWLETT-PACKARD ESPAÑOLA, S.L. y EXPERIENCE INGENIERIA Y SERVICIO, S.L., Unión Temporal de Empresa.

El SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y HEWLETT-PACKARD ESPAÑOLA, S.L. y EXPERIENCE INGENIERIA Y SERVICIO, S.L., Unión Temporal de Empresa formalizaron el contrato de servicios en fecha 31 de octubre de 2012.

SEXTO.- Por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, se tramitó el expediente NUM004, sobre contratación de prestación de servicios para el soporte y mantenimiento de los diferentes módulos que componen el Sistema Integral de Gestión Logística (SIGLO) del Servicio Andaluz de Salud., habiendo resultado adjudicataria EVERIS SPAIN, S.L.U.

El SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y EVERIS SPAIN, S.L,U formalizaron el contrato de servicios en fecha 1 de mayo de 2015.

SÉPTIMO.- Por el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, se tramitó el expediente NUM005, sobre contratación de prestación de servicios de mantenimiento de los sistemas de información económico-financieros a medida del Servicio Andaluz de Salud., habiendo resultado adjudicataria EVERIS SPAIN, S.L.U.

El SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y EVERIS SPAIN, S.L.U formalizaron el contrato de servicios en fecha 1 de diciembre de 2016.

OCTAVO.- La Memoria justificativa para la contratación de los servicios de mantenimiento de los sistemas de información económico-financieros a medida del servicio andaluz de salud (exp. NUM005) establece que el objeto de esta contratación lo constituyen los servicios de mantenimiento de los sistemas de información económico-financieros a medida del SAS, cuyo fin es garantizar, con los niveles de calidad establecidos, la prestación diaria y la evolución tecnológica y funcional de los servicios de tecnologías de la información empleados tanto por los profesionales del SAS, como por las empresas y los ciudadanos.

La memoria obra en autos como doc. 1.1 (expediente administrativo) del ramo de prueba de la demandada, que se da por íntegramente reproducido.

NOVENO.- En las Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de Servicios por el Servicio Andaluz de Salud, en el Cuadro Resumen, en la cláusula 17.9 se recoge:

'17.9.- POSIBILIDAD DE SUBCONTRATACIÓN:

[X]Si [ ] No

Porcentaje máximo de subcontratación: Porcentaje máximo de subcontratación: 40% del importe de la adjudicación'.

Las Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de Servicios por el Servicio Andaluz de Salud, en el Cuadro Resumen obran en autos como documento nº 1.3 del documento nº 1 (expediente administrativo) del ramo de prueba del Servicio Andaluz de Salud.

DÉCIMO.- En el PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS (Exp. NUM005) se establece:

'1. Objeto del contrato: El objeto de la presente contratación lo constituyen los servicios de mantenimiento de los sistemas de información económico-financieros a medida del Servicio Andaluz de Salud (en adelante, SAS), cuyo fin es garantizar, con los niveles de calidad establecidos, la prestación diaria y la evolución tecnológica y funcional de los servicios de tecnologías de la información empleados tanto por los profesionales del SAS, como por las empresas y los ciudadanos.

Los servicios abarcan todo el parque de programas, aplicaciones y módulos de ámbito económico-financiero a medida del SAS, así como todos los elementos de configuración lógicos a medida asociados a los mismos (librerías, documentación, etc.). En el Anexo I de este documento se puede ver una relación de los principales sistemas de información objeto del servicio a contratar, junto con información complementaria. Dado que el objeto del contrato son los servicios de mantenimiento de los sistemas de información económico-financieros a medida del SAS, esta relación podrá cambiar durante la ejecución del contrato como consecuencia de la creación, consolidación o abandono de sistemas de información.

El SAS, en su empeño de aumentar la eficacia y eficiencia en la gestión del ciclo de vida de los sistemas de información, a la par que la mejora continua de la calidad de los servicios TIC prestados a la organización, ha decidido aplicar un modelo de gestión de evolución y actualización del software de los sistemas de información basado en el establecimiento de una factoría de software y un catálogo de servicios. Con este modelo de gestión se persiguen, entre otros, los siguientes objetivos:

- Asegurar la gestión eficiente de la problemática que representa la constante adecuación del software de los sistemas de información, adaptándolos a los cambios de la organización y de su contexto, así como a los cambios tecnológicos.

- Garantizar la calidad de los servicios, que estarán sujetos al cumplimiento de la normativa técnica publicada por el SAS para el desarrollo de productos software mediante parámetros claramente definidos.

- Aplicar un mecanismo de penalizaciones ante posibles incumplimientos, a fin de incentivar el mantenimiento de los niveles de calidad perseguidos.

El modelo de gestión de factoría software facilita un tipo de prestación de servicios profesionalizados y flexibles, estableciendo un paradigma relacional con los proveedores con contrastados resultados positivos en la administración pública. Una factoría de software es un centro de producción dimensionado con los recursos necesarios en volumen y especialización para atender una determinada carga de trabajo que, sobre la base de unos procesos estandarizados y atendiendo a unas determinadas especificaciones, obtiene productos software vinculados a los distintos sistemas de información (o entregables intermedios del proceso de producción de los mismos) que aportan valor al cliente que los solicita.

1.1. Consolidación de contratos y servicios: Durante los últimos años, los servicios objeto de esta contratación se han venido prestando bajo el marco contractual de distintos expedientes de contratación, los cuales se detallan a continuación:

NUM003 'CONTRATACIÓN DE SERVICIOS PARA EL SOPORTE Y MANTENIMIENTO DE LOS DIFERENTES MÓDULOS QUE COMPONEN EL SISTEMA INTEGRAL DE GESTIÓN LOGÍSTICA (siglo) DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD'.

NUM004 'CONTRATACION DE SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y DE SOPORTE DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN DE LA SUBDIRECCIÓN DE TESORERTA DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD'.

Por tanto, este contrato unificará y consolidará bajo un único marco contractual, los servicios que se venían prestando bajo estos expedientes, persiguiendo con ello:

1. Optimizar los recursos económicos y reducir los costes, aplicando sinergias que permitan aumentar la productividad y eficiencia de los servicios contratados.

2. Simplificar la gestión de los servicios, unificando la interlocución con la empresa adjudicataria.

3. Homogeneizar los procedimientos, marcando líneas corporativas globales de actuación bajo un único ámbito de corresponsabilidad,

4. Flexibilizar la asignación de recursos a cada uno de los proyectos y/o productos, lo que permitirá una mejor y más eficiente adecuación a la demanda de actividad.

5. Mejorar la calidad del servicio percibida por el usuario final.

(...)

'4. GESTION DE LOS SERVICIOS

4.1 Elementos de cómputo

Los perfiles profesionales que se estiman necesarios para llevar a cabo los servicios descritos en el presente pliego, son los siguientes:

PERFIL PROFESIONAL:

Coordinador de los servicios.

Responsable de servicios.

Jefe de proyecto/Consultor.

Técnico de sistemas/Especialista funcional/Especialista técnico Analista funcional.

Analista programador/Técnico de sistemas iunior.

Programador/Técnico de pruebas/Gestor de contenidos'.

(...)

'6. Condiciones específicas:

6.1 Horarios del servicio: Las tareas a desarrollar dentro del objeto de la presente contratación se realizarán durante los horarios establecidos a continuación:

Horario reducido, de lunes a viernes, de 8:00 a 16:00, excepto festivos nacionales y autonómicos.

En este horario se enmarca cualquier solicitud de la línea de servicios de operación sobre elementos de configuración con disponibilidad 8x5.

Horario normal, de lunes a viernes, de 8:00 a 20:00, excepto festivos nacionales y autonómicos.

- En este horario se enmarca cualquier solicitud de las líneas de servicios de estrategia y mejora continua, diseño y transición.

- Se incluye cualquier solicitud de la línea de servicios de operación sobre elementos de configuración con disponibilidad 12x5 y 24x7.

Horario extendido, de lunes a viernes, de 20:00 a 8:00, fines de semana y festivos nacionales y autonómicos.

- En este horario se enmarcarán aquellas solicitudes que, requiriendo siempre el consentimiento expreso y previo del responsable del contrato, tengan carácter excepcional por su criticidad o urgencia.

- Por defecto, en este horario se dará servicio ante cualquier solicitud de la línea de servicios de operación de prioridad muy alta sobre elementos de configuración con disponibilidad 24x7 en entornos productivos.

Dado que el objetivo de esta contratación es dotar al SAS de un servicio de mantenimiento, evolución y actualización de software a medida ligado a un catálogo de servicios, la realización de trabajos fuera del horario normal por decisión del contratista no tendrá una consideración especial a efectos de cómputo de horas o tarifa aplicable a los mismos.

No obstante, las empresas licitadoras deberán dar cobertura de servicio en el horario extendido, con carácter excepcional, cuando la criticidad o urgencia así lo exijan, bajo demanda del y responsable del contrato o para cubrir las posibles solicitudes de la linea de servicios de operación de prioridad muy alta 'producidas en los entornos de producción de aplicaciones 24x7'. Los recursos técnicos asociados al horario extendido deben estar altamente especializados y tener amplia cualificación en el ámbito técnico, funcional y metodológico. Los trabajos efectuados bajo esta circunstancia serán objeto de compensación económica especial, que implicará un factor multiplicativo de sobrecoste de 1,5 sobre la tarifa de la HBS'.

(...)

'6.6 Herramientas a emplear:

El adjudicatario se compromete a usar las herramientas de gestión que indique el SAS. El uso de otras herramientas de gestión distintas a las indicadas por propia iniciativa del adjudicatario no lo exime de esta obligación'.

(...)

'8. MODELO DE RELACIÓN Y ORGANIZACIÓN

El modelo de relación del contrato tiene como objetivo establecer un marco organizativo que permita cumplir los objetivos para los cuales se contratan los servicios descritos.

El SAS designará un responsable del contrato, así como los recursos humanos que estime necesarios para la supervisión, control y comprobación de la correcta prestación de los servicios objeto del contrato, entre los cuales cabe destacar, al menos:

Un responsable del contrato y director técnico para la línea de servicios de estrategia y mejora continua, que coordinará la ejecución de los servicios de acuerdo con este pliego de prescripciones técnicas.

Un director técnico para las líneas de servicios de diseño y transición.

Un director técnico para la línea de servicios de operación.

La comunicación se establecerá principalmente entre los interlocutores nombrados por ambas partes'.

8.1 Control y seguimiento del servicio:

Durante el desarrollo de los trabajos, el SAS podrá establecer los controles de calidad que considere necesarios sobre la actividad desarrollada y los productos obtenidos. El seguimiento y control del servicio se efectuará mediante la presentación, por parte de la empresa adjudicataria, de informes, reuniones y cuantas acciones se estimen oportunas.

Informes del servicio:

El adjudicatario deberá poner a disposición del SAS, al menos, la siguiente información:

Generación de métricas y estadísticas de los servicios, necesarias para el cuadro de mando de la STIC.

Informe de progreso, que recogerá el estado del contrato en la fecha en que se realiza el mismo. Será el resultado del análisis de los datos que proporciona el equipo de trabajo del contrato y constituye la principal fuente de información sobre el trabajo realizado y la situación del mismo. Describe las tareas acometidas y por acometer, su grado de consecución, así como sus objetivos. Registra, asimismo, las degradaciones de servicio acaecidas e identifica los riesgos y oportunidades identificados en relación con el contrato. Este documento se generará a medida con la información relevante para cada uno de los foros de gestión.

Cualquier otro tipo de informe técnico, de gestión o planificación que se solicite por el SAS durante el desarrollo del servicio.

8.1.2. Foros de gestión

Los foros de gestión constituyen el marco para la toma de decisiones compartidas con el fin de alcanzar los objetivos estratégicos establecidos para los servicios de esta contratación.

Comités de Seguimiento Técnico: estarán formados por el director técnico del SAS, el responsable de los servicios por parte de la empresa adjudicataria y las personas que ellos designen. Sus principales objetivos serán:

- Velar por el grado de cumplimiento de los ANS y elaborar planes de acción para corregir las posibles desviaciones que se produzcan respecto a los niveles de servicio objetivo.

- Realizar el seguimiento de los proyectos en curso.

-Controlar el cumplimiento de las directrices estratégicas marcadas por el Comité Director del contrato.

Comité Director: estará formado por personas de la dirección del SAS y de la empresa adjudicataria, por el responsable del contrato y los directores técnicos del SAS, y el coordinador de los servicios de la empresa adjudicataria, y estará encargado de realizar un seguimiento del contrato a alto nivel, y de la toma de decisiones en el caso de que la naturaleza del problema o cuestión planteada lo requiera.

Todas las reuniones que se organicen durante la ejecución del contrato deberán ir empañadas de un documento previo a su realización, orden del día de la reunión, donde se indicarán los temas a tratar en la misma. Tras la realización de la reunión, la empresa adjudicataria presentará el acta de la reunión, donde se especificarán los temas tratados, así como los acuerdos o inclusiones a las que se han llegado en la reunión'.

La descripción de los servicios obra a los folios 9 a 16 del Pliego; el Plan de Proyecto obra a los folios 25 a 36 del Pliego.

El pliego de prescripciones técnicas (Exp. NUM005) como documento nº 1.4 del documento nº 1 (expediente administrativo) del ramo de prueba del Servicio Andaluz de Salud.

UNDÉCIMO.- En fecha 3 de diciembre de 2.018, el SAS y EVERIS SPAIN, S.A suscriben la 'CLAUSULA ADICIONAL POR LA QUE SE PRORROGA LA CONTRATACIÓN DE LOS SERVICIOS DE MANTENIMIENTO DE LOS SISTEMAS DE INFORMACIÓN ECONÓMICO-FINANCIEROS A MEDIDA DEL SERVICIO ANDALUZ DE SALUD. EXPEDIENTE N° NUM005 (N° SIGLO 095/2016)', por un periodo de veinticuatro meses, a partir del 1 de enero de 2019.

DUODÉCIMO.- Todas las entidades mercantiles adjudicatarias de la contrata con el SAS, han subcontratado sucesivamente a la mercantil SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L., para la prestación del servicio, siendo el actor el único trabajador que prestaba servicios en Granada desde el 22/02/2005.

DÉCIMOTERCERO.- El actor contaba con una tarjeta identificativa, en la que figura su nombre y apellidos, así como su condición de informático, que le permitía el acceso al Hospital Universitario Virgen de las Nieves

DECIMOCUARTO.- El trabajador cuenta con la siguiente dirección de correo electrónico corporativo:

DIRECCION000.

En la nota al pie del correo electrónico del actor figura:

Roberto

Soporte SIGLO

Plataforma Logística Sanitaria de Granada

Avda. Fuerzas Armadas, nº 2, 18014, Granada

Teléfono: NUM006

e-mail: DIRECCION000.

La dirección de correo le fue facilitada por el SAS.

DECIMOQUINTO.- El trabajador tiene acceso a todas las bases de datos del SAS, quedando algunas de estas fuera del ámbito objetivo de la contrata.

DECIMOSEXTO.- El actor, para la prestación de servicios, utiliza las instalaciones del Hospital Ruiz de Alda con los medios materiales que el mismo le proporciona, como material de oficina, mesa, ordenador, teléfono fijo, etc.

DECIMOSÉPTIMO.- La forma de articular el servicio prestado al SAS era mediante la aplicación informática denominada WEBCEGES, sistema a través del que los profesionales y trabajadores del SAS debían de cursar sus incidencias. En ocasiones, era el propio actor el que generaba la incidencia.

Asimismo, el actor recibía instrucciones para su prestación de servicios del personal del SAS, D. Felix, Responsable de Informática en Granada, Celia, Responsable del Almacén Central de la Plataforma Logística de Granada, Francisco, Coordinador de Logística y Compras del SAS en Granada, Covadonga, Directora Económico Administrativa del Complejo Hospitalario de Granada, Daniela, Subdirectora TIC del SAS en Granada, Gustavo, miembro del Equipo TIC del SAS en Granada, Guillerma, Subdirección Control de Operaciones del SAS en Granada, Elsa, Subdirección de Compras y Logística del SAS en Granada, Hugo, Ildefonso, Subdirector Económico Administrativo del SAS en Granada, Inocencio, Subdirección de Logística y Compras del SAS en Granada, Ismael, Almacenes de Consumo de la Plataforma Logística Sanitaria de Granada del SAS.

El actor era requerido para tareas de, altas de usuarios en SIGLO, comunicación con proveedores, estadísticas e informes de SIGLO, inventarios, habilitaciones y perfiles de usuarios de SIGLO, establecimiento de comunicaciones, revisión y configuración de dispositivos informáticos, desarrollo de aplicaciones de stock y compras, formación, análisis de aplicaciones, implementación de almacenes, gestión de bases de datos, pruebas de aplicaciones y programas, ficheros de contabilidad, entre otras.

DECIMOCTAVO.- El demandante era convocado y asistía a las reuniones organizadas desde la Dirección de la Plataforma logística Sanitaria de Granada donde se analizaban diferentes cuestiones en relación con el servicio de informática.

DECIMONOVENO.- El horario de trabajo del actor es de 8.00h a 15.00h, coincidente con el resto de los trabajadores del SAS.

VIGÉSIMO.- Las vacaciones y permisos se coordinan con el resto de personal del SAS siendo supervisadas por el responsable del servicio del SAS.

VIGESIMO PRIMERO.- El trabajador demandante ha recibido formación para el desarrollo de su puesto de trabajo del SAS.

VIGESIMO SEGUNDO.- SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L es la entidad que viene abonando las nóminas al trabajador demandante mientras estuvo vigente la relación laboral.

VIGESIMO TERCERO.- El actor, el 4/05/2018 interpuso demanda sobre cesión ilegal frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y frente a SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L que fue turnada a e este Juzgagon,nº de autos 352/2018.

VIGESIMO CUARTO.- Se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación el día 17 de septiembre de 2019 con un resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada.

La papeleta de conciliación fue presentada en fecha 30 de agosto de 2019'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario, Roberto. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Se alza el SAS contra la sentencia que estimó la demanda frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y frente a SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L, y en consecuencia, se declara que el cese del actor el día 19 de agosto de 2019 constituye un despido nulo, condenando solidariamente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y a SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L, a estar y pasar por tal declaración y a que readmitan al demandante en su mismo puesto de trabajo y en iguales condiciones a las que regían la relación laboral con anterioridad al despido, integrándose, por opción del trabajador, al haber sido objeto de una cesión ilegal, en la plantilla de una de aquellas; con abono de los salarios de tramitación, de cuyo importe responderán solidariamente el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L.

Se absuelve a EVERIS BPO, S.L. HEWLETT PACKARD ESP, S.L.U y EXPERIENCE INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L., UTE, EXPERIENCE INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L, de los pedimentos efectuados en su contra.

Las razones que esgrime la juzgadora a quo estriban en:

'...El actor ejercita frente a las empresas y al SAS codemandados, acción de despido nulo y, subsidiariamente, improcedente, sobre la base de la existencia de una cesión ilegal del artículo 43 ET, dado que, asegura que, pese a que formalmente aparece contratado por SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L, la verdadera empleadora es el SAS. Por parte del SAS se invoca una falta de legitimación pasiva, negando la existencia de la situación de prestamismo laboral denunciado por el demandante. SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L, EVERIS BPO, S.L.HEWLETT PACKARD ESP, S.L.U y EXPERIENCE INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L., UTE, EXPERIENCE INGENIERIA Y SERVICIOS, S.L no han comparecido al acto del juicio.

Expuesto lo anterior, procede analizar en primer lugar, como cuestión prejudicial o interna la existencia o no de la cesión ilegal de mano de obra planteada por la parte actora.

El art. 43.1 ET de Estatuto de los Trabajadores establece que 'La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan'. A continuación en el apartado Segundo de este precepto legal se concreta cuándo se incurre en cesión ilegal de trabajadores, para lo que debe darse alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable; que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o que no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La jurisprudencia sobre cesión ilegal, que a la postre se ha recogido en la citada norma legal, se contiene entre otras en las SSTS de 17 de enero de 1991 [RJ 1991, 58]; 18 de marzo de 1994 [RJ 1994, 2548]; 13 de octubre de 1995 [RJ 1995, 7745]; 31 de octubre de 1996 [RJ 1996, 8186]; 17 de diciembre de 2001 [RJ 2002, 3026]; 5 de febrero de 2002 [RJ 2002, 1600]. Su contenido se expone con claridad en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, núm. 2686/2011 de 16 noviembre (AS 20113032), según la cual: 'el Ordenamiento reserva la actuación de cesión legal de trabajadores a las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas, habiendo afirmado el Tribunal Supremo en éste sentido que: '...de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 43.1 Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654), es éste (el de las empresas de trabajo temporal) el único supuesto en que, por vía de excepción, el ordenamiento laboral acepta la cesión de trabajadores....Y, en virtud de la regla hermenéutica de interpretación de las excepciones 'inclusio unius, exclusion alterius', lo que sólo vale para las empresas de trabajo temporal...no puede valer para las entidades que carecen de tal condición' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1.997 (RJ 1997, 9315)).

La ya clásica Sentencia de 17 de Enero de 1.991 (RJ 1991, 58) del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación por interés de ley, exige como primer requisito para apreciar la existencia de contratas y subcontratas el que las empresas contratantes y los negocios jurídicos celebrados posean una entidad real como tales: 'existe lo primero -verdadera contrata o subcontrata y no un negocio jurídico simulado- cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador'. Ahora bien, ¿Qué pasa con las empresas de servicios?, o, mejor dicho, ¿Cuáles son los criterios conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo para distinguir las contratas de obras o servicios de las meras cesiones de mano de obra?. El planteamiento tradicional sobre éste particular hace hincapié en la existencia de una verdadera empresa.

Como quiera que la contrata se hace equivaler al contrato de obra o de empresa -en virtud del cual una empresa pone al servicio de otra su propia organización-, sólo si quién aparece como contratista aparece como titular de una verdadera organización empresarial puede considerársele efectivamente como tal (entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.993 (RJ 1993, 7586) (). Por el contrario, si ésta organización no existe, los servicios prestados lo serán basándose en el prestamismo laboral proscrito por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.993 (RJ 1993, 5688)).

A efectos de determinar si la organización del contratista es o no una verdadera empresa, se utiliza por el Alto Tribunal una serie de indicios como el patrimonio propio, domicilio social también propio, la existencia de una organización empresarial..., un equipo de mandos, etc. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1.993 (RJ 1993, 7586)). Sin embargo, la jurisprudencia más reciente ha dado un paso más al establecer que la existencia de una verdadera empresa no enerva necesariamente el juego del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, reconociendo la posibilidad de que una empresa real y no aparente participe en cesiones de trabajadores prohibidas.

Ello ocurrirá, utilizando al pie de la letra la expresión usada por el Tribunal Supremo 'cuando la empresa contratista, aún teniendo una organización suficiente, preste sus servicios a la comitente sin ponerla en juego' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1.994 (RJ 1994, 352 ) y 21 de marzo (RJ 1997, 2612) y 12 de diciembre de 1.997 (RJ 1997, 9315)). Avanzando en los criterios jurisprudenciales cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Enero de 2.002 (RJ 2002, 3755) en la que abordándose la cuestión enjuiciada del concepto de cesión ilegal se declara que 'lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal. Para que el Segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) es que la relación laboral real coincide con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 ET (RCL 2015, 1654). Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1.997 (RJ 1997, 2612) (rec. 3211/1996) y 3 de febrero de 2.000 (RJ 2000, 1601) (rec. 14430/1999 ) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio.

El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios. El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 ET (RCL 2015, 1654) se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654). Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de Marzo de 1988 (RJ 1988, 1863)); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 ( RJ 1988, 6877), 16 de febrero de 1989 ( RJ 1989, 874), 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58) y 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) y la realidad empresarial de contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...). A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58) cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando 'la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables', aparte de 'mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección' y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11 de octubre de 1993 (RJ 1993, 7586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como 'característica del supuesto de cesión ilegal'.

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 (RJ 1989, 874) estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.

El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315). La actuación empresarial en el marco de la contrata es, por tanto, un elemento clave de calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal'.

En sentencia de 16 de Junio de 2.003 (RJ 2003, 7092), señala el Alto Tribunal, que la delimitación en este tipo de supuestos de la cesión ilegal de la subcontratación lícita es sumamente difícil, y ha de atender a las diversas circunstancias concurrentes, entre otras muchas, la intervención de cada una de las empresas involucradas en la gestión del personal adscrito o contratado para la prestación del servicio. En la de 26 de Abril de 2.004 el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación al no darse las identidades sustanciadas, al estarse ante situaciones de hecho distintas que afectan a la distinta intensidad del control de la contratista. Se reproducen estos criterios en las SSTS de 3 de octubre ( RJ 2005, 7333, 30 de noviembre de 2005 (RJ 2006, 1231) 14 de marzo (RJ 2005, 3191) y 15 de abril de 2006. Y es precisamente esta doctrina judicial elaborada sobre la cesión ilegal la que ha sido asumida por el legislador e incorporada al ordenamiento jurídico tras la modificación del artículo 43.2 del ET (RCL 2015, 1654) introducida por la Ley 43/06 de 29 de diciembre (RCL 2006, 2338y RCL 2007, 254)), en vigor desde el 31 de diciembre de 2006'.

En esta misma línea, se pronuncia esta Sala nuevamente en Sentencia dictada el día 2 de diciembre de 2015 (JUR 2016, 138410), en el Recurso de Suplicación núm. 2071/2015.

Tal y como recoge la sentencia del TSJ de Valencia de fecha 12 de septiembre de 2002 (AS 20032411): 'la jurisprudencia ha declarado que las expresiones 'contratas o subcontratas' del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654), no se refieren solamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan también negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera jurídica pública, Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio 1996 ( RJ 1996, 5988), 27 septiembre 1996 ( RJ 1996, 6910), 14 diciembre 1996 ( RJ 1996, 9464), 23 diciembre 1996 (RJ 1996, 9845) y 31 diciembre 1996 (RJ 1996, 9867). De modo que no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión, el dato de que exista una aparente contratación administrativa efectuada por un ente público, pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios. Esto es, no se pretende hacer una declaración formal sobre la regularidad de la contratación administrativa que sirvió de cobertura a la contratación laboral de la trabajadora, sino de decidir si, con independencia de la apariencia de legalidad que proporciona aquélla, se produjo o no una cesión ilegal de mano de obra'.

En el presente caso, aplicando esta doctrina a los hechos enjuiciados, se puede concluir que nos hallamos ante un supuesto de prestamismo laboral prohibido por nuestro Ordenamiento Jurídico. En efecto, no consta acreditado que la mercantil demandada SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L. haya asumido en ningún momento ni en forma alguna las funciones propias de empleador respecto del actor, por el contrario, se ha de entender que, tras la prueba practicada en el acto del juicio, el verdadero empleador del actor ha sido el SAS, quien realmente asumía el poder de dirección y organización sobre el mismo.

Hay que tener en cuenta que, conforme ya se ha analizado al exponer la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, la cesión puede tener lugar aun tratándose de dos empresas reales, si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta', pues lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria.

En este caso, hemos de partir de que todas las entidades mercantiles adjudicatarias de la contrata con el SAS, han subcontratado sucesivamente a la mercantil SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L., y que sólo el actor venía a prestar dichos servicios en Granada desde el 22/02/2005.

En concreto, el demandante presta servicio relacionado con el mantenimiento del programa/aplicación informática SIGLO (SISTEMA INTEGRAL DE GESTIÓN LOGÍSTICA) con aplicación y funciones en las áreas de Gestión Logística del SAS, tales como gastos, consumo, compras Contratación Administrativa y Almacenes. La aplicación informática se implanta aproximadamente en el año 2.009 y el demandante durante toda su prestación laboral ha realizado idénticas funciones ocupando el mismo puesto de trabajo desde el año 2.005. No ha resultado probado que SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L. facilitara al actor instrucciones ni ordenes, ni consta que haya ejercido actividad de control sobre el trabajo que ha estado desarrollando.

Las instrucciones y órdenes de ejecución de los servicios se le han impartido directamente por personal del SAS. Así, el demandante recibía sus órdenes de trabajo por WEBCEGES, herramienta del SAS.

Asimismo, el actor recibía instrucciones para su prestación de servicios del personal del SAS mediante correos electrónicos o llamadas de teléfono, en concreto de D. Felix, Responsable de Informática en Granada, Celia, Responsable del Almacén Central de la Plataforma Logística de Granada, Francisco, Coordinador de Logística y Compras del SAS en Granada, Covadonga, Directora Económico Administrativa del Complejo Hospitalario de Granada, Daniela, Subdirectora TIC del SAS en Granada, Gustavo, miembro del Equipo TIC del SAS en Granada, Guillerma, Subdirección Control de Operaciones del SAS en Granada, Elsa, Subdirección de Compras y Logística del SAS en Granada, Hugo, Ildefonso, Subdirector Económico Administrativo del SAS en Granada, Inocencio, Subdirección de Logística y Compras del SAS en Granada, Ismael, Almacenes de Consumo de la Plataforma Logística Sanitaria de Granada del SAS.

Los correos electrónicos referidos obran en autos como documentos B10 a B21 del ramo de prueba del actor. En estos correos se pone de manifiesto como el trabajador es requerido para múltiples tareas, altas de usuarios en SIGLO, comunicación con proveedores, estadísticas e informes de SIGLO, inventarios, habilitaciones y perfiles de usuarios de SIGLO, establecimiento de comunicaciones, revisión y configuración de dispositivos informáticos, desarrollo de aplicaciones de stock y compras, formación, análisis de aplicaciones, implementación de almacenes, gestión de bases de datos, pruebas de aplicaciones y programas, ficheros de contabilidad, etc.

Todos los testigos que depusieron en el acto del juicio Dª Covadonga y Dª Celia, refirieron que el actor era su soporte técnico para cualquier problema de integración y desarrollo con Siglo. Asimismo, manifestaron que las incidencias se hacían a través de WEBCEGES, a partir de una fecha determinada. D. Felix, jefe de servicio de Tecnología manifestó que SIGLO estaba en permanente desarrollo y evolución. El demandante era convocado y asistía a las reuniones organizadas desde la Dirección de la Plataforma logística Sanitaria de Granada donde se analizaban diferentes cuestiones en relación con el servicio de informática, y en concreto con SIGLO (bloque documental nº 8B del ramo de prueba del actor).

La testigo Dª Covadonga manifestó que el puesto de trabajo del actor estaba en el Hospital pero que luego se desplazaba a los distintos sitios donde era necesario.

El horario de trabajo del actor es de 8.00h a 15.00h, coincidente con el resto de los trabajadores del SAS.

Las vacaciones y permisos se coordinan con el resto de personal del SAS siendo supervisadas por el responsable del servicio del SAS, sin que conste que mediara SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L.

El trabajador demandante ha recibido formación para el desarrollo de su puesto de trabajo del SAS (doc. Nº B7, del ramo de prueba del actor). En ese sentido, el testigo D. Felix admitió que el actor habría acudido a Cursos de formación del SAS si bien matizó que por motivos de seguridad. Tanto D. Felix como Dª Covadonga manifestaron que el actor tenía cierta supervisión por la empresa, sin embargo no se ha practicado prueba alguna que avalara su testimonio.

Por lo tanto, el poder de dirección y de organización propio de la figura del empresario se venía desarrollando, día a día, por el organismo administrativo codemandado.

Por otro lado, SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L. no consta que ponga a disposición del trabajador ningún equipo material, ni informático para la ejecución del trabajo que tienen encomendado.

El actor, para la prestación de servicios, utiliza las instalaciones del Hospital Ruiz de Alda con los medios materiales que el mismo le proporciona, como material de oficina, mesa, ordenador, teléfono fijo, etc.

El demandante contaba con una tarjeta identificativa, en la que figura su nombre y apellidos, así como su condición de informático (no consta que como externo) pues obra en autos tarjeta identificativa que le permitía el acceso al Hospital Universitario Virgen de las Nieves (doc. nº B.4 del ramo de prueba del actor).

Asimismo el SAS le creó una dirección de correo electrónico corporativo:

DIRECCION000 (doc. nº B5 del ramo de prueba del actor). El trabajador tiene acceso a todas las bases de datos del SAS, quedando algunas de estas fuera del ámbito objetivo de la contrata (doc. nº B5 actor).

Por tanto, de ello se desprende que los medios para la realización por el actor de su trabajo eran suministrados por el SAS codemandado, no constando prueba alguna que permita inferir que la empresa que formalmente aparece como empleadora pusiera en juego medios materiales para este quehacer. Por todo ello, se puede concluir que estamos ante un supuesto subsumible en el fenómeno interpositorio o de cesión ilegal, regulado en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores.

La parte actora pretende la declaración de nulidad y subsidiariamente, de improcedencia respecto del despido del que ha sido objeto y que, a la vista de la carta entregada en su día al demandante, se fundamenta por la empleadora en la concurrencia de causas económicas. No habiendo comparecido a juicio la parte demandada y, por tanto, no haberse practicado prueba alguna tendente a acreditar la realidad de las causas puestas de manifiesto en la carta de despido para justificar tal decisión empresarial ni el cumplimiento de requisitos formales como la adecuada puesta a disposición de la indemnización previstos en el art.53 del ET, cuya efectividad ha sido negada por la parte actora, nos encontraríamos ante un despido improcedente por lo que, como mínimo, la parte demandante obtendrá una satisfacción parcial de sus peticiones.

En lo tocante a la petición de nulidad del despido, alega el actor que con fecha 17 de julio de 2019, por la empresa se convocó a los trabajadores a efectos de expediente colectivo de regulación de empleo, contando la plantilla con unos ocho trabajadores, iniciándose período de consultas, manteniendo reuniones los días 22 y 25 de julio, cerrándose sin acuerdo el mismo. Al trabajador se le entregó carta de despido por causas objetivas económicas, con fecha de efectos de 19 de agosto de 2019. Manifiesta que la empresa venía sin abonar emolumentos a los trabajadores desde el mes de marzo, razón por la que la práctica totalidad habían solicitado la extinción de sus relaciones laborales con carácter previo y que durante el período de consultas por parte de la empresa se han incumplido todas las obligaciones legales, en cuanto a información, puesta a disposición de documentación, así como deber de negociar de buena fe. Alega que la empresa no ha negociado absolutamente nada, y ni siquiera a ofrecido el abono de los salarios atrasados adeudados ni mucho menos ha negociado el importe de la indemnización por extinción, ya que ni siquiera ha ofrecido el abono de la indemnización de 20 días por año de servicio, o ha atendido peticiones de los trabajadores para reducir los perjuicios a los mismos o el mantenimiento de puestos de trabajo. Tampoco ha atendido la solicitud de sometimiento del proceso de negociación colectiva a mediación, tal y como fue propuesto en dicho período de consultas por la representación de los trabajadores. Por todo ello, considera que el expediente de regulación de empleo supone un fraude de derecho, pues su único objeto era el minorar los derechos de los trabajadores que ya habían solicitado la extinción de a relación laboral por falta de abono de salarios, y no estaba justificada en el caso del propio actor ya que la contrata se mantenía en vigor, y por tanto garantizados los ingresos por dicho concepto, sin que se haya justificado el destino de los mismos desde el pasado mes de marzo de 2019. Mantiene que por parte de la empresa únicamente se ha pretendido dar cumplimiento formal al trámite del expediente de regulación de empleo, cuando su voluntad desde el inicio era el cierre en perjuicio de los trabajadores y sus derechos. De hecho hay una absoluta falta de puesta a disposición de los trabajadores de la información y documentación exigibles, que fue solicitada por la representación de los trabajadores. La consecuencia de todo ello, es que no se dio cumplimiento a la exigencia legal del art. 51 del E.T., por lo que la extinción operada debe ser considerada como nula.

Expuesto lo anterior, es factible hacer en esta sentencia un pronunciamiento tanto sobre los aspectos formales del despido establecidos en el art.51 como el examen individualizado respecto del cumplimiento de los requisitos formales exigidos a la comunicación individual de tal decisión colectiva (En este sentido, STSJ Andalucía, sede Málaga de 20/02/2014 y de 27 de marzo de 2.014), debiendo anticiparse desde ya que procede acceder a la petición del actor.

Establece el art 51.2. del Estatuto de los Trabajadores que: 'El despido colectivo deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento (...)'.

En interpretación de esta norma, el Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de señalar -sentencia de 27.05.2013 (RJ 2013, 7656)- que la exigencia legal de negociar durante el periodo de consultas de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo, a pesar de tener un carácter de innegable generalidad -al no hacerse referencia alguna ni a las obligaciones que el deber comporta ni a las conductas que pudieran vulnerarlo-, '...pero de todas formas, en la configuración del mismo no cabe olvidar: a) que la previsión legal no parece sino una mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato: art. 1258 CC (LEG 1889, 27)] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET (RCL 1995, 997) ['ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe']; b) desde el momento en que el art. 51 ET (RCL 1995, 997) instrumenta la buena fe al objetivo de 'la consecución de un acuerdo' y que el periodo de consultas 'deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento', está claro que la buena fe que el precepto exige es una buena fe negocial...'.

Y aplicando tal doctrina judicial al supuesto aquí examinado, se ha de llegar a la conclusión de que no puede tener la consideración de una verdadera negociación en los términos exigidos legalmente la labor de negociación realizada por la empresa con los representantes de los trabajadores. Así se puede concluir tras el examen de las dos actas de las reuniones celebradas los días 22 y 25 de julio. Por parte de la empresa no se facilitó la documentación que le fue requerida por el representante de los trabajadores que hubiera permitido conocer la verdadera realidad económica de la empresa, no se intentó dar respuesta a ninguna de las cuestiones planteadas, y en especial, la referente a la vigencia de la contrata del actor. Por tanto, no se dio cumplimiento a la exigencia legal del art. 51 del E.T., por lo que la extinción operada debe ser considerada como nula. En este sentido, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 863/2020 de 28 septiembre, Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla, nº 1038/2019 de 4 abril, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, (Sala de lo Social, Sección1ª), Sentencia núm. 2694/2014 de 16 mayo, Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Málaga (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 481/2014 de 20 marzo, entre otras'.

Segundo.- Planteamiento del recurso por el SAS, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, para solicitar distintas modificaciones fácticas.

Hemos de recordar la doctrina sobre los requisitos y finalidad del motivo: A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011). c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato táctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso'.

Pasando a analizar las revisiones solicitadas en el caso concreto:

Interesa la modificación del hecho probado Decimoséptimo en el sentido de añadir lo resaltado en 'negrita y subrayado' al final del segundo párrafo: 'La totalidad de estas instrucciones son muy anteriores en el tiempo a la interposición de la demanda y dentro del ámbito del objeto de las prestaciones contratadas'.

La Sentencia de instancia se fundamenta en estas instrucciones para determinar el control directo del personal del Servicio Andaluz de Salud sobre el actor. De hecho en el FJ tercero de la Sentencia, identifica estas con los correos obrantes a la documental aportada por la actora con la indicación documentos B10 a B21. Es suficiente, observar el contenido de dichos correos para advertir tres circunstancias: la primera se trata de correos muy anteriores en el tiempo a la interposición de la demanda y que cabe datar como fecha más próxima a la demanda, en más de un año antes de su interposición (2016), la segunda es que siempre están referidos a la intervención del actor en el mantenimiento de aplicaciones informáticas, fundamentalmente SIGLO (aplicación que articula el Sistema de Integración Logística de compras del SAS), incluidas en el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante PPT) de la contratación como se afirma en el hecho probado décimo de la sentencia y por ende objeto de la propia contratación administrativa donde además el actor es el único representante de la mercantil adjudicataria en la provincia de Granada. Pero aun más trascendente es que en la inmensa mayoría no se trata de órdenes ni instrucciones sino de comunicación de necesidades o toma de razón de las aplicaciones a mantener.

En la cláusula 4 del PPT (Documento 1.4 del expediente administrativo) está prevista la organización del servicio contratado; y las funciones del coordinador de servicios con sede en Sevilla entre las que destaca la dirección y coordinación de los equipos de trabajo, así como distribución piramidal con un técnico operativo por provincia, en este caso el Sr. Roberto que es quien resuelve las incidencias de trabajo relacionada con la contrata, sin que sea necesario a este nivel mayor personal de la contratista. Solo cuando la incidencia no puede ser resuelta o precisa de ayuda centralizada es cuando el resto de personal del contratista intervine y se desplaza para efectuar correcciones o reuniones de ejecución con el personal del SAS, como declaró el testigo, Sr. Felix en la vista. El SAS supervisa y orienta el servicio contratado según sus necesidades pero la organización de este y su integración corresponde al propio Sr. Roberto en el ámbito de la provincia de Granada para la aplicación SIGLO y al resto del personal de la contratista de Sevilla cuando se requiere.

Como dice la sentencia del TSJA-SE 29.04.15 (Rec. 910/14) 'no puede confundirse las instrucciones y ordenes con la labor de supervisión, suponiendo ello una dirección técnica, no laboral, imprescindible para la ejecución de los proyectos'. Es lógico y entendible por todos, y así lo declaró el mismo testigo, reiteramos, responsable provincial del servicio de Informática del SAS, que el manejo y reparación así como mantenimiento de equipos, necesita coordinación y también que en esas reuniones esté el personal externo encargado de su mantenimiento sea a través del actor o de sus superiores en la empresa.

Pero es que además y tal como exponíamos en nuestro inciso inicial la apreciación de circunstancias determinantes de la cesión ilegal se ha de contemplar al tiempo de interposición de la demanda y aun considerando en que nos hallemos ante verdaderas instrucciones de trabajo, la documental de la actora y que es parte determinante de la decisión de instancia queda referida a situaciones sucedidas hasta 11 años antes de la interposición de la demanda. En este sentido y como es conocido ya por la Sala, se han asumido las recomendaciones que hizo en su día la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas del Congreso en la Resolución de 27 de octubre de 2010, en relación con la necesidad de evitar los riesgos de que los trabajadores de las Empresas de Servicios contratadas por la Administración, por las condiciones en que se desarrolla la actividad contratada, se conviertan en Personal Laboral de la Administración en virtud de sentencias judiciales. Y así y si bien, los contratos anteriores al expediente que nos ocupa presentaban una ejecución disfuncional conforme al objeto y contenido obligacional de los Pliegos, el presente contrato que para el caso que nos ocupa empieza a ejecutarse el 1 de Diciembre de 2016 y conlleva una nueva perspectiva en la organización del trabajo por parte de la adjudicataria y un proceder más estricto por parte de la Administración tendente a evitar situaciones o circunstancias que pudieran ser entendidas como receptora de cesión ilegal de trabajadores. Por ello, y destacando junto a la totalidad de jurisprudencia sobre este tema en general y sobre este expediente en particular que nos encontramos ante situaciones jurídicas individualizadas a analizar caso a caso, esta parte considera que de la documental aportada por el SAS en relación al expediente de contratación NUM005, así como de las testificales practicadas e incluso de la propia documental de la actora es patente el deseo y adopción de medidas correctoras sobre disfuncionalidades en la ejecución administrativa de contratos anteriores por parte del SAS y mercantiles adjudicatarias así como de corregir las deficiencias estructurales, prohibiendo ciertas prácticas hasta entonces muy extendidas en los centros del SAS, en orden a diferenciar a estos trabajadores de contrata externa del propio personal del SAS, sin confusión entre sus funciones y la verdadera plasmación de criterios de dirección y gestión de sus verdaderos y propios recursos por la adjudicataria. Así el SAS ha tomado nota de las recomendaciones de la Comisión Mixta del Tribunal de Cuentas del Congreso y de las sentencias desfavorables que estimaron la existencia de cesión ilegal en algunas de las primeras contratas de servicios informáticos del SAS, habiéndose corregido los PCAP y PPT en los nuevos contrato de servicios y adoptado algunas precauciones en la forma de organización de trabajo para que no se nos pueda reprochar que existe una interposición de empresas y que el empresario que ejerce las facultades de organización y la potestad empresarial es el SAS y no la empresa adjudicataria.

Resolución.-No puede aceptarse la revisión interesada en los términos literales expuestos, por emplear expresiones claramente predeterminantes del fallo y por remitirse también a valoración de testifical, sin que sea cierto la determinación cronológica auspiciada, pues la parte actora como dice en la impugnación aportó prueba que obra dentro de su ramo de prueba como documentos nº B-8 a B-21:

1.- Documento B-8, 154 folios desde el 13/12/2006 al 6/02/2018.

2.- Documento B-9, 274 folios desde el 10/01/2017 al 13/03/2018.

3.- Documento B-10, 658 folios desde el 29/06/2006 al 17/01/2018.

4.- Documento B-11, 860 folios desde el 13/06/2011 al 5/03/2018.

5.- Documento B-12, 926 folios desde el 6/04/2010 al 26/09/2017.

6.- Documento B-13, 618 folios desde el 17/03/2006 al 7/03/2018.

7.- Documento B-14, 280 folios desde el 17/01/2008 al 22/03/2017.

8.- Documento B-15, 290 folios desde el 22/02/2006 al 19/01/2018.

9.- Documento B-16, 542 folios desde el 18/11/2009 al 2/03/2018.

10.- Documento B-17, 816 folios desde el 22/01/2015 al 13/03/2018.

11.- Documento B-18, 312 folios desde el 6/02/2015 al 13/03/2018.

12.- Documento B-19, 222 folios desde el 22/02/2011 al 10/03/2018.

13.- Documento B-20, 480 folios desde el 30/05/2011 al 5/03/2018.

14.- Documento B-21, 1.628 folios desde el 8/08/2008 al 13/03/2018 y existen numerosísimos documentos coetáneos a la fecha de la interposición de la acción de cesión ilegal de trabajadores el 4 de mayo de 2018, según consta en el Hecho Probado Vigésimo Tercero. Por lo tanto si bien existen documentos con más antigüedad como corresponde probar a esta parte actora, también han sido aportados documentos correspondientes al momento de interposición de la acción. Por otro lado el trabajador ostenta categoría profesional de programador de aplicaciones informáticas, por lo que la funciones atribuidas a dicha categoría profesional distan mucho de la funciones real y efectivamente realizadas, tal y como consta en la documental. A demás como se indica en el escrito de impugnación, debe destacarse que quedó acreditado que ni por parte de SOUTHERN STAR, S.L., en calidad de empleadora formal del trabajador, ni por parte de EVERIS SPAIN, S.L., en calidad de adjudicataria de la contrata con el SAS, se designó ni existía ningún responsable del trabajador, que le impartiera las órdenes de trabajo o dirigiera sus labores, actuando como interlocutor con el SAS, siendo todo el personal propio del SAS quien dirigía sus funciones, tal y como se hace constar en el Hecho Probado.

Por todo ello consideramos que el motivo de suplicación articulado de contrario debe decaer, puesto que ningún error se ha cometido en la redacción del Hecho Probado, ni puede considerarse incompleto.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, para solicitar la supresión del hecho probado decimonoveno pues no consta acreditada en todo lo actuado tal circunstancia.

Según la propia juzgadora a quo en el hecho probado Décimo se recoge el horario para el personal externo aplicado a la ejecución del contrato, sin que exista prueba acreditada suficientemente para desvirtuar este hecho probado extraído de los Pliegos de Licitación.

Resolución.-El horario de prestación de servicios del trabajador es fijado en los hechos por la juzgadora de instancia, sobre la base de la apreciación de las distintas pruebas articuladas en el acto de la vista, tanto documentales como testificales, por lo que la supresión de estos extremos por la mera alegación de la recurrente resulta improcedente procesalmente, razón que nos lleva a solicitar su desestimación, amén de no basarse en documento o pericia que evidencie el error de la juzgadora.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, para solicitar la modificación del hecho probado vigésimo en el sentido de añadir lo que se resalta en 'negrita y subrayado':

'. Sin que la concesión de las mismas corresponda a personal del SAS'.

La modificación de este hecho probado está amparada por la documental aportada en el ramo de prueba de la propia actora, DOCUMENTO 6 y tiene plena eficacia para amparar la modificación pues además data, como fecha más próxima a la interposición de la demanda en 2019, correos electrónicos de 2014. De ella no se desprende concesión de vacaciones al actor por parte de personal del SAS, sino una toma de razón a efectos de coordinación. Nada indica que el SAS autorizara vacaciones ni permisos.

Hemos de indicar, que una cosa es coordinar las vacaciones con el personal SAS, lo que conlleva una toma de razón por parte de la Administración de ello y otra muy diferente que fuera el SAS el que autorizara estas desde la entrada en vigor del contrato y específicamente al tiempo de interposición de demanda. Esta cuestión es exclusiva del empleador pero dada que el era el único trabajador en mantenimiento de la aplicación con ayuda puntual de otro personal externo al SAS es lógico coordinar y tomar razón de sus ausencias para que el servicio no quedara sin respuesta.

Resolución.-No puede accederse a lo solicitado, pues dicha afirmación resulta incierta, pues si se revisa dicho documento, puede comprobarse que el trabajador de modo continuado solicitaba sus vacaciones al SAS, constando las vacaciones de verano de 2016, navidad de 2015, verano de 2015, navidad de 2014, fiestas del Corpus de 2014, verano de 2014, Semana Santa de 2014, Navidad de 2013, verano de 2013, y así sucesivamente desde el año 2006 (el documento consta de 52 folios).

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS, para solicitar la modificación del hecho probado Séptimo en el sentido de añadir lo que se resalta en 'negrita y subrayado': 'El último de estos cursos como alumno data de 2013. También ha participado como docente en cursos organizados por el SAS'.

Del documento 7 del ramo de la actora no se puede extraer otra conclusión, efectivamente y en consonancia con lo ya expuesto, los actos formativos al trabajador externo organizados u homologados por el SAS son de fechas muy anteriores a la demanda, lo que refuerza el ánimo de esta Administración sanitaria de desterrar estas prácticas. Si existen procedimientos formativos como docente del propio Sr. Roberto pero esto es habitual en cualquier Administración y no revela una práctica interpositoria. Una cuestión es recibir formación por quien no ostenta la condición de empleador y otra muy distinta ser profesor o docente en un curso organizada por ella.

Resolución.-No puede aceptarse la solicitud, pues como indica el impugnante, el documento nº 7 de su ramo de prueba (32 folios) acredita totalmente que el trabajador desde su incorporación al puesto de trabajo en 2005, ha estado encuadrado en el plan de formación del personal informático del Hospital en el que se integra, y que la total formación para el desarrollo de su puesto de trabajo le ha sido dada por el SAS. En concreto en los folios 9 y 10, consta como al trabajador se le notificaron la distribución de la formación del año 2016, el 29 de marzo de ese año.

En definitiva resulta incierta la afirmación del SAS de que el último curso que se le impartió al trabajador es de 2013, y en cualquier caso el Hecho Probado es acorde con las pruebas practicadas al afirmar que la formación para realizar su trabajo le fue impartida por el SAS.

Tercero.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, por infracción por aplicación indebida e interpretación errónea del artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta.

La sentencia prospera en cuanto a la declaración de cesión ilegal únicamente en relación con dos de las posibles causas previstas en el artículo 43.2 del ET, es decir, esto es, la existencia de órdenes directas por parte del SAS y la existencia de permisos, licencias y actividades formativas autorizadas y validadas por la Administración.

Y la sentencia, FJ tercero, pone el acento y el énfasis en los siguientes extremos:

- Las instrucciones y ordenes de ejecución de los servicios se le han impartido directamente por personal del SAS (documentos B10 a B21).

- Ausencia de control del trabajador por parte de SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS S.L.

- Uso del correo electrónico DIRECCION001.

- Acceso a todas las bases de datos del SAS, quedando algunas fuera del ámbito objetivo de la contrata (documento B5).

- Uso de material. Ubicación y formación a cargo del Servicio Andaluz de Salud.

En el presente caso, haciendo aplicación de lo expuesto, de los hechos probados propuestos se evidencia que la actora presta sus servicios, por cuenta y bajo la dependencia del contratista principal, de quien depende jerárquicamente el mismo y no tanto del empleador del actor, lo que llevaría a cuestionarse si supuesto de existir cesión ilegal si esta es predicable respecto del SAS o del perceptor directo del trabajo de la subcontrata, que es el contratista del SAS, Everis Spain S.L. dado que salvo esta parte ninguna de las codemandadas acudió a la vista. Finalmente, a mero título introductorio, citemos la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, núm.233/2020, de 11 de marzo de 2020, dictada en el Recurso de Casación para Unificación de Doctrina núm.: 3389/2017, en cuyo Fundamento de Derecho Segundo desestima el recurso formulado de contrario que en relación a concurrencia de cesión ilegal invocaba la infracción del art.43 del E.T invocando como sentencia de contraste la de 9/06/2016 de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Granada. El Alto Tribunal establece (lo resaltado en negrita es iniciativa de esta parte 'La utilización de los medios del SAS obedecía a la propia razón de ser de la contrata, y las ordenes habituales de trabajo las debería recibir el actor por medio del sistema web cejes, aunque por comodidad, más frecuentemente los propios usuarios (profesionales, médicos, enfermeros) acudían directamente o a través de correo electrónico al actor para solventar alguna incidencia'.

Esto al margen, los datos objetivos son los que siguen:

- Instrucciones por parte de personal del SAS y ausencia de control efectivo por el empleador.

No se corresponde a lo actuado que, tanto Felix en su condición de Jefe del Servicio de Informática del SAS, como el resto de los máximos responsables informáticos o de la Plataforma de contratación de la provincia dan instrucciones al actor al tiempo de ejercicio de la acción; le informan de incidencias con la aplicación SIGLO para su resolución y desde 2015 y como hemos ya se ha relatado no directamente sino a través del Registro de Incidencias, WEBCEGES, como los tres testigos declararon en la vista.

En el PPT se contempla la figura del coordinador de proyecto que es el interlocutor habitual con los responsables informáticos del SAS. Pero en la provincial de Granada lo es el actor, de ahí la coordinación continúa y permanente en solo y exclusivo ámbito del mantenimiento de SIGLO y aplicaciones relacionadas con la gestión económica del ámbito del contrato relacionadas en el Anexo I del PPT. El actor no realiza función alguna fuera de este ámbito a diferencia del resto de personal informático propio del SAS, que manejan múltiples aplicaciones corporativas, pero no SIGLO ni otras relacionadas con él.

El PPT en su cláusula 6 regula las condiciones específicas del Servicio y el marco tecnológico en que se desenvuelven estas. Concretamente el apartado 6.6 indica que 'El adjudicatario se compromete a usar las herramientas de gestión que indique el SAS, El uso de herramientas de gestión distintas a las indicadas por propia iniciativa del adjudicatario no lo exime de esta obligación...La empresa adjudicataria se compromete al uso de herramientas según las instrucciones que se detallan a continuación...'. Entre estas herramientas se halla WEBCEGES 6.6.3 del PPTEs que es 'la herramienta del SAS destinada a la gestión de incidencias, peticiones, problemas y configuración, los cuales se registrarán en este Sistema informático, y se utilizarán como prueba documental para valorar el grado de cumplimiento del contrato El adjudicatario deberá conectarse a este sistema para la recepción de todos los avisos de incidencias, siendo de su cuenta la dotación de los medios técnicos necesarios para su integración en el referido sistema'. Como se ve desde el inicio de la ejecución de este contrato las solicitudes de servicio deben pasar por este sistema a fin de evitar disfuncionalidades anteriores.

Por tanto lo llamado por la actora 'Ordenes de trabajo' documentos de su ramo 10 a 21 responde a una época anterior como confirmó verbalmente la Sra. Celia pues desde este contrato el modo de relación correcto era vía WEBCEGES.

Esto no obsta a que en una organización de casi 100.000 trabajadores como el SAS se planteen aisladamente y se seguirá haciendo peticiones directas de alguna unidad por comodidad o urgencia pero al margen de las instrucciones oficiales del propio SAS y la mercantil adjudicataria como ya hemos visto.

Las manifestaciones del poder de dirección de una empresa se manifiestan precisamente en quien da las instrucciones en lo relativo al cumplimiento del objeto del contrato que es una cosa distinta del control de su seguimiento, quien proporciona los medios materiales para desarrollar ese servicio, quien asume las funciones típicas de control de horario, ausencias por enfermedad, concesión de vacaciones y permisos y desplazamientos, cuestión esta confirmada por las diferentes testificales que aseguran tanto el uso de medios de transporte propios del trabajador mediante dieta como también la ausencia de coches oficiales de la Administración para este menester.

Y todas estas funciones típicas del poder de dirección no las ejercita el SAS sino la mercantil contratista principal, suficiente es para ello tanto la testifical del Sra. Celia (Jefa de Almacén) como del Sr. Felix. Basta esto por si solo para acreditar tanto la puesta en juego por parte de la adjudicataria de medios propios para su propio personal como también la forma de organizar el contrato de forma autónoma y al margen del Servicio Andaluz de Salud.

No podemos dejar de tener presente que estamos ante contrato administrativo tramitado con respeto y observancia de las previsiones de la LCSP, regido por un PCAP y un PPT, en el que está perfectamente definido el servicio que constituye el objeto del contrato que tiene como peculiaridad que debe prestarse necesariamente dentro de las dependencias del SAS, pues los equipos a mantener están en dichas dependencias, lo cual no quiere decir que los medios materiales para prestar el servicio los ponga el SAS, ni que haya confusión de plantillas entre los informáticos del SAS y los de la empresa adjudicataria, puesto que cada uno tiene que desarrollar sus propias funciones y además se ha tenido la precaución de diferenciar e identificar los espacios de trabajo e identificar a los técnicos de la adjudicataria desde 2016. Muy esclarecedor al respecto la declaración del Sr. Felix, que aseguró que antes de estar separados los trabajadores del SAS y los de la empresa, estos eran identificables por un rótulo en su mesa donde se especificaba su condición de personal externo.

La realidad empresarial de la empresa, como ya he dicho con anterioridad, está más que acreditada con los certificados del Registro de Licitadores que garantizan que tiene la solvencia técnica, económica y financiera exigida. No debemos olvidar tampoco que la empleadora del actor es subcontratista del contratista principal EVERIS SPAIN S.L.

El PPT enumera de forma exhaustiva en su cláusula 4.1 las tareas incluidas en el ámbito del servicio aludiendo a toda la estructura de responsables de la empresa adjudicataria distinguiendo entre el Jefe de Proyecto y los Coordinadores de nodo provinciales recogiendo todas las funciones que deben desarrollar.

- Acceso a bases de datos ajenas al Servicio contratado.

En orden a esta cuestión, el folio 8 del Documento B5 de la actora muestra un listado de aplicaciones o programas a los que la credencial del actor da acceso. La inmensa mayoría se corresponden con aplicaciones SIGLO o extensiones de la misma (compras, proveedores, etc...). Cotejando ésta con las aplicaciones incluidas en el ámbito de ejecución del contrato del Anexo I del PPT la coincidencia es visible.

- Uso de cuenta de correo corporativa y datos identificativos corporativos del SAS.

Los correos corporativos con extensión exts. no son correos corporativos del SAS, pues todos lo correos corporativos SAS, incluyen la terminación '.sspa' (sistema sanitario público de Andalucía), la determinación exts aluden a la condición de personal externo y el dominio 'juntadeandalucia.es' responde a medidas de seguridad informáticas a fin de evitar la inclusión de aplicaciones extrañas o comandos de ejecución que pudieran utilizarse para vulnerar y la integridad del sistema como bien explico el Sr. Felix en su testifical razón esta que explica la utilización de ordenadores propiedad del SAS y limpios de virus informáticos.

Igualmente tarjetas identificativas expedidas por centros sanitarias del SAS, sin fecha de expedición. Ha quedado demostrado por la declaración del Sr. Felix (Jefe de Servicio de Informática del SAS, en el centro donde se halla físicamente el actor) y la Sra Covadonga (Jefa de la Plataforma Logística de Contratación del SAS en la provincia al tiempo de lo hechos) que fundamentalmente el actor utiliza la aplicación SIGLO) que estas aluden al carácter externo del trabajador y facilitan su acceso a zonas restringidas del hospital al igual que los vigilantes de seguridad o personal de limpieza personal igualmente personal externo al SAS.

Ya se ha señalado que junto con las tarjetas o credenciales que lo identifican como externo (declaración testifical de la Sra. Covadonga), en algunos centros como los grandes hospitales en los que hay accesos restringidos por razones sanitarias o de seguridad a los técnicos de la contrata se les facilitaba por el SAS esa tarjeta.

- Uso de material, ubicación física y formación a cargo del Servicio Andaluz de Salud.

Queda acreditado la realidad parcial de esta alegación si bien tiene una explicación dentro del contexto de ejecución del contrato. Los medios materiales son utilizados por el actor en la medida que su ubicación física es necesaria en cuanto al objeto del contrato a ejecutar, que es el propio hospital y usa el material habilitado para el lugar donde se encuentra folio, bolígrafos etc... No así su ordenador u otro material.

El responsable de Informática Sr. Felix indicó sobre ello que salvo que el trabajador tenga especial interés en utilizar el material facilitado por la contratista, el prefiere dotar por razones de seguridad de sistemas de información con material adecuada a la red interna del SAS, pero matizando igualmente que si el trabajador optaba por el material de la empresa se accedía a ello. En relación a la formación y como ya se ha analizado es muy anterior a la acción ejercitada.

En suma, esta parte en el análisis de la documental no niega la ejecución defectuosa y puntual de anteriores contratos ni aun las disfunciones puntuales que a día de hoy puedan seguir existiendo en este caso concreto, teniendo en cuenta la multiplicidad de centros y de profesionales públicos que prestan su servicio para el SAS, pero es igualmente palpable la voluntad del SAS, de revertir la situación y ajustarla en su totalidad a los canales formales de actuación definidos en los pliegos con la lógica coordinación entre cliente y prestador de servicios que toda relación contractual exige; y esta coordinación, supervisión o marcado de pautas no debe ser interpretado como injerencia en el devenir del contrato, usurpando la posición jurídica del contratista, cuestión que queda resuelta por la puesta en marcha desde 2015 de la obligación de articular las incidencias a través de la plataforma WEBCEGES (también de mantenimiento externo al SAS).

Este es el criterio mantenido por la Sala de lo Social de Granada en recientes Sentencias de este 2021 que tratan de cuestiones y contratos sino idénticos si con similar aplicación práctica: externalización de servicios informáticos de soporte y mantenimiento de redes públicas y que también datan el tiempo de valorar los hechos a fecha de interposición de demanda. De todo lo expuesto no cabe más que llegar a la conclusión de que en el presente supuesto no se dan ninguno de los requisitos, ni legales ni jurisprudenciales, establecidos en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Por todo ello, SUPLICA Sentencia REVOCATORIA de la de instancia en el sentido de desestimar la acción de cesión ilegal.

Cuarto.-Abordando la resolución de la censura efectuada, debemos estar a la relación de hechos probados consignados en la sentencia impugnada, con las admisiones efectuadas en el bloque revisor anterior en su caso, pues en esta materia ya señalamos, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial- que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico' ( SSTS 17/1/ 2007, rcud.4039/05; 19/5/ 2008, rcud.98/07; 13/7/2009, rcud. 1204/2008; 2/11/2009, rcud. 68/2008; 8/3/2011, rcud. 791/2010; 16/5/2017, rcud. 2960/2015)-, que hay que estar a las circunstancias del caso concreto y ponderando las circunstancias existentes al momento de presentación de la demanda, por el principio de litispendencia y perpetuación de la legitimación. Por ello, las sentencias que resuelvan casos particulares y distintos relativos a otras partes diversas a las aquí litigantes, aunque se trate de otras o de las mismas empresas, no vinculan automáticamente a esta Sala.

Esta Sala ha elaborado sobre la cesión ilegal de trabajadores, una serie de pronunciamientos genéricos:

'...Pues bien de la jurisprudencia en relación con el art. 43 ET se hace eco igualmente en fechas más recientes STS 17.12.2019 recordando, que 'La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 ET que regula la cesión ilegal. Por lo que a los presentes efectos interesa, tan extensa jurisprudencia puede sistematizarse del siguiente modo, tal como se desprende de la STS de 16 de mayo de 2019 (Rcud. 3861/2016): 1.- En nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS de 27 de octubre de 1994 y de 17 de diciembre de 2001 - rec. 3724/1993; y rec. 244/2001-). 2.- Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva ( artículo 42 ET) y una cesión ilegal de trabajadores del artículo 43 ET. Para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS de 30 de mayo de 2002, Rcud. 1945/2001). 3.- No basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( STS de 12 de diciembre de 1997, Rcud. 3153/1996). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que, no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS de 19 de enero de 1994, Rcud. 3400/92), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS de 12 de diciembre de 1997, citada). 4.- Para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Se trata de un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes ( STS de 26 de octubre de 2016, Rcud 2913/2014). 2.- La redacción actual del artículo 43 ET establece que 'la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.... En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. Con independencia de consideraciones diversas, el texto transcrito ha recogido los criterios que la jurisprudencia y la doctrina científica habían venido manejando para separar la lícita contratación de una obra o un servicio de la cesión ilegal de trabajadores; por ello su exégesis resulta sencilla, sin perjuicio de que, en su aplicación práctica haya que atender a los elementos fácticos que en cada caso se produzcan. En relación al caso que examinamos, como se desprende de los hechos probados de la sentencia recurrida y como analizaremos seguidamente, resulta evidente que el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente. Como ha puesto de relieve la doctrina científica, resulta posible incurrir en una cesión prohibida tanto en el caso de faltar una auténtica entidad empresarial, como cuando a pesar de existir esta, la empresa en cuestión no actúa o funciona como tal en un supuesto concreto. Así sucede, entre otros supuestos, en los que la empresa comitente es la que, en realidad, se encarga de la actuación de la obra o servicio desde su concepción hasta su ejecución, mientras que la contratista se limita a proporcionar la mano de obra necesaria para su ejecución'.

'...ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. (/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores '( STS 11/7/2012, R. 1591/11)'.

Más recientemente el TS se ha pronunciado en diversas sentencias sobre existencia de cesión ilegal en los casos de los monitores escolares, como en la STS de 25/1/2022 en el rcud 553/20, en que sintetiza la doctrina precedente:

'...TERCERO.- 1.- El recurrente alega infracción del artículo 43 del ET en relación con el artículo 52 del RD Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y con la doctrina del TS sobre la potestad general de autotutela de la Administración Pública en el ámbito específico en la contratación pública, contenida en sentencia de 11 de febrero de 2016, recurso 98/2015. 2.- La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43 ET que regula la cesión ilegal. Tal y como nos recuerda la sentencia de esta Sala de 16 de mayo de 2019, recurso 3861/2016: Así, entre otras, en la sentencia de 20 de octubre de 2014, recurso 3291/2013, en la que se examina la situación de la actora, con categoría de azafata, contratada por la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo que prestaba servicios en la sala de autoridades de AENA en el aeropuerto, concluyendo que ha existido cesión ilegal. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: 'La interpretación del precepto - artículo 43 ET- ha dado lugar a una muy abundante jurisprudencia de esta Sala, con arreglo a la que podemos decir como punto de partida que en nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS 27/10/94 -rec. 3724/1993; y 17/12/01 -rec. 244/2001-). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS 19/01/94 -rcud 3400/92-), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS 12/12/97 -rcud 3153/96-) y porque 'mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal' ( STS 17/07/93 -rcud 1712/92-) ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001-). Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva lícita ( art. 42 ET) y una cesión ilegal de trabajadores del art. 42. ET. Además, en esa tarea la jurisprudencia ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el 'empresario efectivo': la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SSTS de 14/09/01 -rcud 2142/00-; 17/01/02 -rec. 3863/2000-; 16/06/03 -rcud 3054/01-; 14/03/06 -rcud 66/05-; y 19/02/09 -rcud 2748/07-). En palabras de la STS 30/05/02 (-rcud 1945/2001-), 'para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas'. La sentencia concluye: 'a pesar de esa existencia real de la empresa Servicios Pasarela Mediterráneo, lo cierto es que esa existencia empresarial independiente en el caso de la contrata con Aena es irrelevante, puesto que la verdadera gestión y dirección empresarial se llevaba a cabo por Aena, desde el momento en que era ésta la que realmente y en sus propias instalaciones organizaba el servicios a través de la asignación de horarios de apertura, cierre, controles reales previos de acceso para que las personas autorizadas accedan a las dependencias, llevando a cabo incluso un control de idoneidad de esos trabajadores por ejemplo en materia de conocimiento de idiomas, la exigencia de que fuesen dotados de determinados medios de comunicación o transporte, de ropa identificativa directamente relacionada con la Entidad Aena, y ninguna -de hecho estaba prohibido-- con la empresa para la que se decía que prestaban sus servicios. Resulta también relevante comprobar que diversos medios informáticos imprescindibles para llevar a cabo las funciones relacionadas con los viajes de las personas que acudían a la sala eran en algunos casos alquilados por Aena, que facturaba por tanto su utilización. También la descripción detallada de la manera en la que el servicio debía llevarse a cabo (punto sexto del pliego), en el que la intensidad de la contratista en la descripción y control de las directrices a las que debía sujetarse la actividad son destacables, como el hecho de que los trabajos y las funciones a realizar que se describen en ese punto sexto los son 'sin perjuicio de los que en su momento establezca el Director del expediente. Por eso tiene especial relevancia, como se razona en la sentencia recurrida, la realidad del puesto y de la actividad que llevaba a cabo la coordinadora del servicio de atención y protocolo en salas de autoridades y vip, que si bien es cierto que llevaba a cabo su trabajo en colaboración con la propia coordinadora del servicio que asignaba la empresa contratista --Servicios Pasarela Mediterráneo-- esa función, formalmente independiente, estaba sujeta realmente a esa supervisión de la actividad, de las funciones y de la manera en que debían llevarse a cabo en las propias instalaciones de Aena y dirigidas, como se dijo al comienzo, a desarrollar funciones vinculadas con el tráfico aéreo de pasajeros'.

La STS de 26 de octubre de 2016, recurso 2913/2014, concluyó que existía cesión ilegal en un supuesto en el que la actora, auxiliar de servicios, contratada por la empresa Navalservice SL, prestaba el servicio de reprografía en la Confederación Hidrográfica del Tajo, realizando fotocopias, encuadernación, composiciones para fotocopiar... La empresa Navalservice SL controlaba todos los aspectos relativos a vacaciones, bajas por enfermedad, permisos para ausencias al trabajo, poniendo un sustituto en caso de ausencia de la actora, controlándola por medio de tres inspectores. Tenía una bata naranja diferente a la que utilizaban los trabajadores de la Confederación. Los elementos de trabajo del servicio de reprografía pertenecían a la Confederación y en sus locales se desarrollaba el trabajo. La sentencia contiene el siguiente razonamiento: 'De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11). 2. Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación'. La sentencia concluye: 'Se produce pues, con suficiente claridad, en contra de lo que propone el Ministerio Fiscal en su informe, y partiendo del incombatido relato fáctico de la sentencia de instancia, la cesión ilegal de la trabajadora demandante porque nos encontramos ante una contrata del servicio de reprografía que, conforme se deduce de los datos declarados probados, solo puede tener finalidad interpositoria, pues la actividad laboral de la demandante se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que -insistimos- todos los medios de producción se facilitaban por la Confederación del Tajo y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma institución. La contratista, aunque, según también ponen de relieve los hechos probados, ejercía las funciones formales inherentes a su aparente condición de empresario (las relativas a las vacaciones, bajas por enfermedad, permisos por ausencias e incluso la de proveer de sustitutos), ni consta que cuente con cualquiera de los medios necesarios para el desarrollo de la actividad en cuestión (la reprografía), ni tiene una organización propia y estable a esos efectos, salvo la de poner a disposición la fuerza de trabajo de sus empleados. Ni siquiera contraría la anterior conclusión el hecho cierto de que 'por medio de tres inspectores la empresa controlaba y supervisaba (al igual que los demás puestos contratados en la CHT) el puesto de trabajo de la actora, y ésta les entregaba los justificantes médicos' (h. p. 4º) porque, con no constar en qué pudiera haber consistido materialmente ese control y esa supervisión, lo que ya de por sí asemeja la función inspectora a la de la propia demandante, en realidad, esas mismas labores aparentemente inspectoras podrían haber incurrido igualmente en el fenómeno interpositorio al no respaldar una actividad empresarial propia y distinta de la cesión de mano de obra'. 3.- En cuanto a la existencia de un empresario real para determinar si existe o no cesión de mano de obra, se ha de señalar que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3153/1996). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( sentencia de 19 de enero de 1994, recurso 3400/92), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( sentencia de 12 de diciembre de 1997, recurso 3400/92). 4.- La sentencia de 26 de octubre de 2016, recurso 2013/2014, ha establecido: 'En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11). 2... En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

1.- En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de la trabajadora de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente. 2.- A la vista de los hechos concurrentes en el supuesto debatido, la Sala concluye que no se ha producido cesión ilegal de la trabajadora. A este respecto hay que señalar: Primero: La empresa contratista Celemín & Formación SL es una empresa real, con infraestructura, organización y actividad propias, con personas trabajadoras a su servicio. Segundo: La citada empresa ejerce sus facultades empresariales de dirección y control para el desarrollo de la actividad contratada. Tercero: Dicha empresa controla la actividad de la trabajadora mediante la supervisión y coordinación de las tareas, lo que realiza semanalmente a través de una supervisora de zona que acude regularmente todas las semanas. Las hojas de control de salida y entrada del centro son remitidas a la supervisora. Cuarto: La actora percibe sus retribuciones de las sucesivas empresas adjudicatarias. Quinto: La jornada de la actora en los distintos centros de trabajo es inferior a la del personal laboral de la Junta de Andalucía y no coincide con la jornada desarrollada por dicho personal. Sexto: Celemín & Formación SL ejerce la potestad disciplinaria sobre la actora. Octavo: Durante la vigencia de la relación con Celemín & Formación SL la coordinadora del servicio ha efectuado al IES Carilinda visitas periódicas de control y ha mantenido reuniones. La actividad del IES Carilinda durante la prestación de servicios de la actora ha sido la siguiente: Primero: El IES Carilinda ha proporcionado a la actora el espacio físico para desarrollar su labor, no ejerciendo potestad disciplinaria sobre la actora. Segundo: La dirección del IES Carilinda ha remitido a Celemín & Formación SL los certificados de control de horas. 3.- De las circunstancias concurrentes resulta que la empresa Celemín & Formación SL es una empresa real, con organización y actividad propia, que no se ha limitado a poner a disposición de la empresa principal mano de obra, sino que ha ejercido sus poderes empresariales de dirección y control sobre la actividad de la trabajadora -control de actividad, de asistencia, del contenido de la actividad, abono de salarios, potestad sancionadora- por lo que no se aprecia que exista fenómeno interpositorio sino relación laboral entre la trabajadora y la empresa Celemín & Formación SL y una adjudicación, efectuada a dicha empresa por la Agencia Pública Andaluza, del contrato de servicio de apoyo y asistencia escolar para alumnado con necesidades educativas de apoyo específico en los centros docentes públicos de la provincia de Málaga dependientes de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía con sujeción al pliego de prescripciones técnicas. Por todo lo razonado procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía, en representación de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CIENCIA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, el 30 de octubre de 2019, recurso número 794/2019, resolviendo el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social D. José Luis Gómez Sicilia, en representación de DOÑA Rita frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Málaga el 18 de febrero de 2019, autos número 366/2017'.

En el caso concreto hemos de tener en cuenta que el mismo actor ha litigado contra las partes demandadas además en otro proceso previo, asistido de la misma dirección letrada, como figura en el ordinal 23º: El actor, el 4/05/2018 interpuso demanda sobre cesión ilegal frente al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y frente a SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L que fue turnada a este Juzgado con, nº de autos 352/2018, y además pendía otro pleito que versaba sobre reclamación de cantidad en el rec suplic 2134/21 interpuesto contra la sentencia dictada por el juzgado nº 6 en los autos nº 989/2019 que estimó en parte la demanda interpuesta por don D. Roberto, frente a las empresas SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L.; EVERIS BPO, S.L.; SERVICIO ANDALUZ DE SALUD y frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que condenó a SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS, S.L., a abonar a don Roberto, en concepto de deudas salariales, la cantidad de 12.654,38 Euros, más el 10% por mora, 1.265 €, lo que hace un total de 13.919,38 Euros, declarando la responsabilidad subsidiaria del FOGASA en caso de insolvencia de la empresa y dentro de los límites legales del art. 33 del E.T.

2.- Absolvía a EVERIS BPO, S.L., Y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, de las peticiones deducidas en su contra'.

Partiendo de todo ello, y de los hechos al final declarados como probados, el recurso ha de ser desestimado, pues en definitiva se intenta culpar del cúmulo de irregularidades, como la falta de control directo y la ausencia de impartición de concretas órdenes y directivas sobre ejecución de los trabajos desarrollados al actor que en definitiva se asumen en parte, a un litigante contratista principal que no ha comparecido en juicio, y que subcontrató con la empresa Sohutern la prestación del servicio objeto de contrata, obviando que el actor ha venido prestando sus servicios nada menos desde 2005, en las condiciones y con los medios de los invariados hechos probados, analizados con detalle por la juzgadora y además que se excedían los cometidos del inicial contrato de trabajo celebrado en aquella fecha como programador de aplicaciones informáticas, acometiendo tareas ordenadas directamente por cargos y responsables del SAS, que se describen en el ordinal 17º, con lo que el actor asume con éxito la carga de la prueba directa de hechos para concluir que concurre la figura de cesión ilegal de trabajadores. En efecto, como se aduce en la impugnación del recurso y consta en definitiva en la sentencia, intenta de inicio la recurrente en su recurso desviar su responsabilidad imputándosela a la adjudicataria de la contrata EVERIS SPAIN, S.L., cuando dicha mercantil no ha tenido intervención alguna en los hechos, más que la adjudicación formal de dicha contrata, sin que se haya aportado prueba alguna de su intervención en la prestación de servicios del trabajador, y mucho menos que haya aprovechado la ajenidad de los servicios del trabajador, de los que si ha sido directo beneficiario el SAS. Posteriormente pasa la recurrente en su recurso a realizar alegaciones al respecto de su interpretación sobre las pruebas testificales practicada en el acto del juicio, así como de la documental, considerando que el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) era cumplido. Consideramos improcedente que en sede de revisión jurídica se realicen estas alegaciones al respecto de las pruebas, que en nada afectan a la determinación de los Hechos Probados.

Entrando particularmente en las cuestiones que pone en tela de juicio la recurrente debemos hacer constar los siguientes extremos:

1.- En cuanto a los medios materiales con los que presta servicios el trabajador, el PPT prevé que será la adjudicataria quien proporcione los mismos, sin embargo ha quedado completamente acreditado que todos los materiales necesarios para la prestación de servicios por parte del trabajador, le son proporcionados por el SAS, sin que ni la empleadora SOUTHERN STAR, S.L. ni la adjudicataria EVERIS SPAIN, S.L., aporten medios materiales algunos.

2.- Se indica que el proceso de trabajo del trabajador se establece mediante una aplicación informática denominada WEBCGES, sin embargo deben hacerse constar dos extremos, en primer lugar no se ha aportado registro alguno al respecto de la gestión de incidencias por medio de dicha plataforma realizada por el trabajador, y en segundo lugar dicha plataforma es propiedad del SAS, lo que abunda en la utilización de medios para la prestación de servicios del trabajador que son propiedad del SAS.

3.- Lo establecido en los PPT al respecto de la dirección de la actividad por parte de la adjudicataria no se cumple en absoluto, ya que no existe ningún responsable del trabajador, sino que son los trabajadores del SAS los que interactúan y requieren los servicios del trabajador de modo directo como ha quedado ampliamente acreditado, por lo que no se ejerce el poder de dirección ni por la empleadora ni por la adjudicataria.

4.- Ha quedado acreditado que el trabajador accede y realiza funciones sobre aplicaciones que van más allá del mero mantenimiento de la aplicación SIGLO. Contando con un correo electrónico que en contra de lo indicado por el SAS, si se trata de un correo corporativo del organismo público, tal y como consta en las pruebas aportadas, en las que expresamente se indica 'BIENVENIDO A SU CORREO CORPORATIVO', estableciendo las normas internas aplicables que dicho correo no puede contener ni el nombre del trabajador ni la extensión pública, sino que deben ser facilitados por su empresa.

5.- La alegación de que resulta lógico que el material y ubicación del trabajador en el SAS, se debe a cuestiones de seguridad y necesidad, resulta inverosímil, puesto que los trabajos de carácter informático pueden realizarse desde cualquier punto, y por supuesto con materiales proporcionados por las empresas adjudicatarias. En el caso que nos ocupa el SAS no ha utilizado al trabajador para el mantenimiento del programa SIGLO, sino que ante la necesidad estructural de personal para la gestión, implementación y desarrollo de dicha plataforma a integrado al trabajador como propio, por lo que ha pasado a depender orgánicamente del SAS, con independencia de las sucesivas empresas adjudicatarias, que a su vez subcontrataban desde el inicio de la relación laboral a la empleadora del trabajador, sin que ésta tuviera tampoco intervención de ningún tipo, tal y como consta en la actuaciones.

Resulta cuando menos curioso que el SAS en el inciso final de su recurso indique que 'no niega la ejecución defectuosa y puntual de anteriores contratos ni aún las disfunciones puntuales que al día de hoy puedan seguir existiendo en este caso concreto...', reconociendo implícitamente el fraude laboral cometido en la ejecución de la contrata, y por supuesto en lo que afecta a la prestación de servicios del actor, lo que viene a ratificar la decisión de cesión ilegal de trabajadores que ha sido declarada judicialmente.

Las situaciones de cesión ilegal de trabajadores son extremadamente casuísticas, y en consecuencia, las Sentencias que podamos citar pueden ser tanto a favor como contrarias, razón por la que debe analizarse el caso concreto, y el cumplimientos de los requisitos legales y jurisprudenciales para que concurra la situación de cesión ilegal de trabajadores, resultando indudable que en el caso que nos ocupa nos hallamos ante un claro y evidente supuesto de interposición laboral entre el verdadero empleador que es el SAS y el trabajador, sin intervención alguna ni de la contratista ni de la mercantil subcontratada que ha venido actuando como empleadora formal de trabajador, que no han proporcionado los medios materiales para la prestación de servicios, no han desplegado el poder de dirección de la actividad del trabajador, y mucho menos han puesto en riesgo su propia actividad, limitándose a traspasar a mi representado de contrata en contrata, para ocupar siempre el mismo puesto de trabajo, desarrollando las mismas funciones bajo la dirección y organización del SAS, que es la entidad que recibe directamente la ajenidad de sus servicios, quien lo forma e identifica para ello, y gestiona cualquiera de sus cuestiones laborales como vacaciones, permisos, etc...

En consecuencia y por lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada, lo que implica que condenemos al SAS al pago de los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE SALUD contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 27 de julio de 2021, en Autos núm. 851/19, seguidos a instancia de Roberto, en reclamación sobre DESPIDO, contra SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, SOUTHERN STAR AUTOMATION CONSULTANS S.L., EVERIS BPO S.L., HEWLET PACKARD ESP. S.L.U., EXPERIENCE INGENIERIA Y SERVICIOS S.L. U.T.E., ESPERIENCE INGENIERIA Y SERVICIOS S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida y condenamos al SAS al pago de los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3108.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3108.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'