Sentencia Social Nº 1096/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7971/2008 de 09 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2008 - 0065908

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 9 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1096/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por PORT AVENTURA, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 18 de julio de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 1392/2006 y siendo recurrido/a Pedro Jesús . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15-12-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de julio de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimando la demanda presentada por Pedro Jesús , contra la empresa PORT AVENTURA S.A. sobre DESPIDO se declara la IMRPOCEDENCIA mismo efectuado con efectos del 12-11-2006, condenando a la demandada a que a su opción , readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 10.790,40 euros.

Asimismo se condena a la empresa a abonar al actor los salarios dejados de percibir a partir del dia 13-03-07, hasta la notificación de la presente resolución a razón de 44,46 euros diarios. La opción deberá ejercitarse en el plazo de 5 dias contados a partir del siguiente a la notificación de esta sentencia. Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte demandante, Pedro Jesús , ha prestado servicios para la demandada Port Aventura, SA, dedicada a la explotación de parque temático de atracciones y espectáculos, con la categoría profesional de artista ( músico), percibiendo un salario diario con inclusión de prorrata de pagas extras de 44,46 euros. ( hecho no controvertido)

SEGUNDO .-Estos servicios se han prestado mediante la formalización de contratos de trabajo al amparo del RD 1435/85, de 1 de agosto, de Artistas en espectáculos públicos, tocando la guitarra eléctrica , en animación de calle o Far West , o espectáculo del " Country Music" cuya duración ha sido la siguiente:

- Desde el 21-02-2000 hasta el 5-11-2000

- desde el 19-02-2001 hasta el 4-11-2001

- desde el 10-11-2001 hasta el 06-01-2002

- desde el 18-02-2002 hasta el 03-11-2002

- desde el 9-11-2002 hasta el 6-01-2003

- desde el 13-03-2003 hasta el 2-11-2003

- desde el 12-12-2003 hasta el 14-12-2003

- desde el 19-12-2003 hasta el 7-01-2004

- desde el 8-03-2004 hasta el 1-11-2004

- desde el 7-03-2005 hasta el 1-11-2005

- desde el 13-03-2006 hasta el 12-11-2006

Durante todos estos periodos estuvo siempre trabajando en el espectáculo " Country music".

Excepcionalmente se le contrató para el espectáculo de " Halloween" en los siguientes periodos:

- desde el 8-11-2003 al 10-11-2003 y desde el 15-11-2003 al 8-12-2003.

(documento nº 15 del ramo de prueba de la actora unido a su demand, doc.nº 1 a 13 de la demandada).

TERCERO.- El " Far West" es el espacio o ambiente dentro del que se realiza el espectáculo " Country Music", compuesto por cinco músicos que tocan canciones de dicho estilo, espectáculo que se desarrolla desde el año 1998, sin que se haya introducido ningún cambio desde el año 2000 al 2005, sin haber variado tampoco sustancialmente el estilo musical , ni la tipología de las canciones, ni tampoco la banda musical en la temporada del año 2005 al 2006, salvo algún cambio en el repertorio de las canciones, introduciéndose alguna nueva y suprimiéndose otras antigüas, siendo el espectáculo básicamente el mismo.

El demandante , desde el inicio de su prestación para la demandada, ha desarrollado su labor como músico, tocando la guitarra eléctrica en el área del Far West, y en el espectáculo "Country Music".

( testifical de Susana y Jesús )

CUARTO.- La empresa demandada tiene regulado un convenio colectivo propio de empresa. ( hecho no cuestionado)

QUINTO.- Por carta de la empresa de fecha 23-10-2006, se comunicó al actor que el día 12-11-06 finalizaba el contrato que tenía suscrito , teniendo a su disposición la correspondiente liquidación. Asimismo, se le puso de relieve , que si estába interesado en seguir trabajando , tenía que ponerse en contacto con el área de selección. ( doc. 14 de la demandada).

SEXTO .- El actor ha prestado para la demandada 1920 dias efectivos de trabajo , desde el 21-2-2000. ( hecho admitido).

SEPTIMO .- La temporada de 2007 se inició el dia 13 de marzo.

OCTAVO .-.- El parque temático que dirige y explota la demandada ofrece atracciones y espectáculos variados al público, en un periodo determinado de apertura periódica anual, entre marzo y enero aproximadamente, teniendo una variedad a lo largo de toda la temporada de por lo menos 51 espectáculos.

(no controvertido)

NOVENO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores en la empresa.

DÉCIMO.- La parte actora, con fecha 21 de noviembre de 2006 formuló petición de conciliación ante el Departamento de Trabajo. El acto fue celebrado el 4 de diciembre de 2006, y concluyó como intentado sin avenencia.

(documento que obra en autos)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que contra la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró la existencia de despido en la comunicación de la empresa calificándolo de despido improcedente, se alza la empresa condenada PORT AVENTURA S.A., formulando el presente recurso de suplicación por un único motivo, cual es el de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO.- Que por parte de la recurrente se denuncia como infringidas en la hermenéutica que se ha seguido en la instancia tanto el art. 5 y 10.1 del RD 1435/85 de 1 de agosto , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha seguido en las últimas sentencias que han entrado en conocimiento de la cuestión litigiosa, a saber las sentencias de 17-5-05 y la de 15-1-2008, ambas examinaban supuestos similares al presente.

Que conviene igualmente señalar que del relato histórico de la resolución cuestionada se evidencia:

.- que el actor prestó servicios para la demandada como artista, guitarra eléctrica, en virtud de sucesivos contratos de carácter temporal, concertados conforme al Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto , regulador de la relación laboral de carácter especial de artistas en espectáculos públicos.

.- el actor inició su prestación de servicios el 21-2-2000, habiendo trabajado durante los períodos de tiempo y en los espectáculos de la citada empresa que se detallan en el hecho probado segundo de autos y que puede concretarse en, siempre en el espectáculo "Country music" salvo dos períodos en el 2003 que se le contrató para el espectáculo "Halloween".

.- que el 23-10-2006 se le comunicó que el 12-11-2006 finalizaba el contrato que tenía suscrito, poniendo a su disposición la liquidación y poniéndosele de relieve que si estaba interesado en seguir trabajando, tenía que ponerse en contacto con el área de selección.

.- el demandante consideró que tal modo de proceder era un verdadero despido, pues, en su opinión, el vínculo que le unía a la referida empresa desde el comienzo del mismo, era de carácter fijo discontinuo.

.- Por eso, el actora presentó la demanda de despido origen de estas actuaciones ante los Juzgados de lo Social de Tarragona.

.- que el parque temático ofrece espectáculos y atracciones variados al público, en un periodo de apertura anual normalmente entre marzo y enero aproximadamente, teniendo a lo largo de toda la temporada por lo menos 51 espectáculos.

Dictándose la antecedente sentencia en la que se estimó la demanda mencionada, declaró la improcedencia de dicho despido y condenó a la empresa demandada al cumplimiento de las obligaciones que la ley establece como consecuencia de esta declaración. Esta sentencia calificó la relación laboral de la actora como fija discontinua, y por eso concluyó que se había producido el despido improcedente de dicha demandante.

TERCERO.- Para dar solución a la problemática que se plantea en la presente litis hemos de tener en cuenta la doctrina sentada por el Tribunal Supremo tanto en sus sentencias de 15 de julio del 2004 y 17 de mayo del 2005 , a las que se refiere el juzgador de instancia en la fundamentación de su decisión, como en la más reciente del mismo Órgano Jurisdiccional de 15-1-2008 que señala ad litteram y en referencia a lo señalado en la de 2005:

"I. Para resolver la cuestión planteada hay que partir de que nos encontramos ante una relación especial de trabajo que, conforme al art. 2.1.e) ET , se rige con carácter preferente por lo dispuesto en el Real Decreto 1435/1985 que la regula, y sólo con carácter supletorio por las previsiones del Estatuto de los Trabajadores (arts. 2 del ET y 12 del Real Decreto).

La primera previsión del Real Decreto que aquí interesa, aparece en su 5.1 :

"El contrato de trabajo de los artistas en espectáculos públicos podrá celebrarse para una duración indefinida o determinada. El contrato de duración determinada podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel. Podrán acordarse prórrogas sucesivas de los contratos de duración determinada, salvo que se incurriese en fraude de ley".

Es doctrina de esta Sala, establecida en las sentencias de 23-2-91 (rec. 854/90) y 24-7-96 (rec. 3636/96 ) que tal previsión modifica sustancialmente el régimen jurídico de los contratos temporales del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores EDL 1995/13475 puesto que, frente a la regla general estatutaria de contratación por tiempo indefinido y la excepción de la contratación temporal, el art. 5.1 admite la contratación temporal como regla general. Es claro pues que, de acuerdo con dicha previsión, la sucesiva contratación temporal de los actores habría ya de calificarse como ajustada a derecho al igual que los ceses producidos al finalizar cada una de las temporadas."

"II. Ahora bien, el art. 5 del Real Decreto añade en su apartado 2 que:

"Los contratos de los trabajadores fijos discontinuos y las modalidades del contrato de trabajo se regirán por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores ". Esta doble previsión del precepto convencional, aceptando como regla general la contratación temporal y admitiendo la posibilidad de artistas fijos discontinuos con remisión a la regulación estatutaria, exige su interpretación coordinada atendiendo a la finalidad y naturaleza de cada una de ambas previsiones. Y ello conduce a afirmar que la regla general de la temporalidad del art. 5.1 tiene su razón de ser en las propias peculiaridades de la actividad del trabajo de los artistas, tanto referidas a la propia persona del artista -que exige de una aptitud y cualificación especiales en permanente renovación-, como de la propia actividad y el marco en que se desarrolla -sometidas a constantes cambios e innovaciones-, lo que haría disfuncional la regla de la contratación con carácter fijo. Mientras que la aceptación de la fijeza discontinua se justifica por la existencia de trabajos de temporada que se repiten de forma intermitente o cíclica en su identidad (sentencias de 7-7-03 rec. 4185/00 ) y 22-3-04 rec. 349/02), por todas)."

"III. Podría parecer que las dos modalidades contractuales previstas en el art. 5 se excluyen mutuamente, pues si el trabajo de los artistas se admite como temporal por su carácter cambiante, y la fijeza discontinua se obtiene por la reiteración de una misma u homogénea actividad, la conclusión lógica sería entender que no puede existir fijeza en la relación de los artistas. Sin embargo, lo que el legislador no ha querido descartar es que (art. 5.2 ) existan artistas que sean contratados para una actividad artística reiterada y no cambiante; mas se trata de un supuesto que, como excepción a la regla general del 5.1, debe ser interpretado restrictivamente."

"IV. Esta previsión legislativa no resulta mejorada ni modificada por el Convenio Colectivo de la empresa, pues su art. 2 reitera que "la relación laboral de los artistas que presten sus servicios en el parque se regulará por lo dispuesto en el Real Decreto 1435/85, de 1 de agosto , por su contrato de trabajo, y supletoriamente por lo establecido en el Convenio Colectivo". Y por su parte el art. 28, después de señalar en el apartado 1 que "la empresa podrá utilizar cualquiera de las modalidades de contratación que la legislación vigente en cada momento permita, sin más limitaciones que las derivadas de su propia naturaleza y finalidad", se limita a decir en el apartado 3 que "el personal contratado para prestar sus servicios durante el período de apertura del Parque, cubriendo las necesidades habituales derivadas de su normal funcionamiento, estará vinculado a la Empresa, con carácter general, a través de un contrato fijo discontinuo"."

CUARTO.- Para aplicar la doctrina que se acaba de reseñar al caso de autos hay que tener en cuenta los siguientes datos y consideraciones:

1.- En el hecho probado segundo de autos se determinan los períodos de tiempo en que la actora prestó servicios para la empresa demandada, y además "se tienen íntegramente por reproducidos a los efectos de su integración en el presente relato fáctico" los contratos de trabajo de la demandante, los cuales obran en autos en los ramos de prueba tanto de ésta como de la empresa demandada.

En todos y cada uno de esos contratos se fijó la duración temporal de los mismos, determinando en su "cláusula (1)" el período concreto a que extendía tal duración, de fecha a fecha. Así en el primero de los contratos concertados por la demandante se contenía la siguiente "cláusula (1 )":

"El presente contrato se pacta por tiempo determinado iniciando su vigencia el día 8/06/98, y concluyendo el día 13/09/98". En todos los demás contratos se contiene una "cláusula (1)" con idéntica redacción a la expresada, variando únicamente las fechas de vigencia de cada uno de esos contratos.

El art. 5-1 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto , que regula la relación laboral de carácter especial de los artistas en espectáculos públicos, establece que "el contrato de duración determinada podrá ser para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel". Es obvio que todos los contratos de la actora fueron concertados "por un tiempo cierto" (aunque en bastantes casos, no en todos, ese tiempo cierto coincidiese aproximadamente con una temporada), con lo que es indiscutible que todos ellos se incardinan en el supuesto que se acaba de reseñar del art. 5-1 , y por tanto son todos ellos contratos de duración determinada.

Los vínculos laborales de la demandante se encuentran, por tanto, en el ámbito propio de la regla general que, según la jurisprudencia citada, rige en la relación laboral especial de que tratamos: la contratación temporal o por tiempo determinado. Por consiguiente, no nos encontramos, en absoluto, ante un nexo contractual fijo, ni continuo ni discontinuo.

2.- Es verdad que el art. 5-2 del Real Decreto 1435/1985 mencionado dispone que "los contratos de los trabajadores fijos de carácter discontinuo... se regirán por lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores ". Pero esta disposición no altera la conclusión expuesta en el número inmediato anterior, como ponen en evidencia los siguientes razonamientos:

2.1.- Como han destacado las dos sentencias de esta Sala consignadas en el fundamento de derecho precedente, la figura del trabajador fijo discontinuo en el ámbito de esta relación laboral de carácter especial constituye una excepción a la regla general que en el mismo rige, la cual regla general consiste en la temporalidad de los contratos. Y tal excepción, ha de ser interpretada restrictivamente.

Por ello, si el contrato de que se trata encaja perfectamente en el campo propio de esa regla general, como acontece en el caso de autos según se acaba de ver, no es posible, en forma alguna, calificarlo de contrato fijo discontinuo, aunque se refiera a una actividad que pudiera tener carácter cíclico.

2.2.- Como venimos repitiendo, en el área de esta relación laboral de carácter especial de los artistas la regla general es la temporalidad de los contratos de trabajo que en tal área se concierten; pero la excepción a esta regla general no sólo está integrada por los contratos fijos discontinuos, si no también por las contrataciones fijas de carácter continuo, es decir toda contratación fija o indefinida, tenga carácter continuo o discontinuo, se configura en esta relación laboral especial como excepción a esa regla general. Esto supone que así como en el ámbito de esta especial relación laboral, cuando se trata de una actividad continua de la empresa, se permite perfectamente la concertación de contratos temporales de acuerdo con lo que establece el art. 5-1 del Real Decreto 1435/1985 ; lo mismo sucede cuando se trata de una actividad discontinua; y por ende también en este último supuesto es totalmente admisible la contratación temporal que se acomode a lo que dispone este art. 5-1 . Sería absurdo y carente de base y de razón permitir la contratación temporal de acuerdo con este precepto en los casos de actividades continuas, y no permitirla en cambio en las actividades discontinuas.

De ahí que, cualquiera que sea la calificación que se aplique a la actividad y trabajos desarrollados por la demandante, sus contratos de trabajo siempre han sido contratos de carácter temporal lícitamente concertados, al haberse efectuado de acuerdo con los mandatos del citado art. 5-1 .

2.3.- La sentencia recurrida funda la condición de fijeza discontinua que asigna al nexo laboral de la actora en el hecho de que desde el contrato de ésta "que se inició el 8.2.02 ha trabajado siempre en el mismo espectáculo realizando idénticas funciones, por lo que nada impedía a partir del segundo espectáculo su contratación como fija discontinua". No puede aceptarse este criterio de la sentencia recurrida.

Tal criterio es totalmente contrario a las razones expuestas en los puntos anteriores, y por consiguiente infringe flagrantemente el art. 5-1 del RD 1435/1985 . La regla general de temporalidad que este precepto establece, admitiendo la plena licitud de los contratos temporales "para una o varias actuaciones, por un tiempo cierto, por una temporada o por el tiempo que una obra permanezca en cartel", cuando así se disponga en el contrato, se aplica siempre en el ámbito de esta relación laboral especial de los artistas, tanto se trate de actividades continuas como discontinuas; no existiendo razón alguna para dejarla de aplicar en el caso de actividades de carácter discontinuo. El número 1 del art. 5 mencionado no establece ninguna exclusión ni distingo a su mandato, y por eso no es, en absoluto, aceptable dejar de aplicarlo en razón a considerar que los trabajos desarrollados por el interesado sean de carácter discontinuo. La referencia que el número 2 de este artículo hace a los trabajadores fijos discontinuos, no impide en forma alguna la aplicación de lo que dispone el mencionado número 1, cuando en el contrato se impone alguna de las modalidades de temporalidad que este número 1 admite, ni tampoco dicho número 2 estatuye ninguna excepción con respecto a éstas.

Así pues, la tesis de la sentencia recurrida vulnera de forma palmaria el art. 5-1 comentado.

2.4.- Es más, ni siquiera es posible afirmar que los trabajos desarrollados por la actora a partir del 8 de febrero del 2002 fuesen de carácter fijo discontinuo. Según la sentencia recurrida, la demandante desde esa fecha "ha trabajado siempre en el mismo espectáculo"; lo cual no es muy exacto pues según el hecho probado segundo "desde el 15-11-2003 al 18-11-2003" trabajó "en el espectáculo de Animación de calle". Pero aún admitiendo la veracidad de esa afirmación, lo único que resulta es que durante tres temporadas consecutivas la demandante trabajó en el mismo espectáculo (el denominado "Templo Mágico"), pero difícilmente se puede sostener que un trabajo de esa clase tenga que ser necesariamente calificado como fijo discontinuo, por el simple hecho de repetirse en tres temporadas seguidas. Además en la sentencia recurrida no hay dato alguno, ni siquiera de carácter indiciario, que permita afirmar que la repetición de ese concreto espectáculo responde a la propia naturaleza de la actividad que constituye el objeto esencial de la compañía "P., S.A.".

Al contrario, el hecho probado tercero reconoce la amplia variedad de espectáculos que esta empresa imparte a lo largo de cada temporada, precisando a tal respecto que normalmente en cada temporada se realizan "por lo menos 51 espectáculos" distintos. Esto pone de manifiesto que cada obra o espectáculo puede dejar de ser representado cuando así lo decida la empresa, según su conveniencia o intereses, y que, por consiguiente, si por la concurrencia de una serie de circunstancias favorables una de esas obras o espectáculos es mantenida varias temporadas seguidas, no por ello tal actividad (la desplegada en esa concreta obra o espectáculo) adquiere la condición de fija discontinua. Para que un determinado trabajo tenga la cualidad de fijo discontinuo es necesario que esté adornado de un cierto carácter de permanencia o subsistencia a lo largo de los años, carácter que no hay razón alguna para asignarlo a la actuación de la demandante en el espectáculo "Templo Mágico", por la circunstancia de haberse repetido tres temporadas consecutivas.

Por tanto, la actora no puede ser tenida como trabajadora fija discontinua, con lo que quiebra por completo la tesis que sostiene la sentencia del TSJ de Cataluña contra la que se dirige el presente recurso.

5 Como ya se ha explicado, el art. 5-1 del Real Decreto 1435/1985 admite cuatro variantes o modalidades de contrato temporal, a saber:

a.- "Para una o varias representaciones".

b.- "Por un tiempo cierto".

c.- "Por una temporada".

d.- "Por el tiempo que una obra permanezca en cartel".

En primer lugar se destaca que si este precepto admite explícitamente el contrato temporal "por una temporada", lo lógico es deducir que esta específica modalidad es perfectamente aplicable a aquellas representaciones artísticas o espectáculos que duren varias temporadas, pudiendo por ende en tales casos reducirse la duración del contrato de trabajo a una sola de esas temporadas, aunque el espectáculo perdure una o varias temporadas más. Y este dato hace lucir con toda nitidez que, para la norma que se comenta, el simple hecho de que una obra o espectáculo se repita durante varias temporadas, no le otorga el carácter de trabajo fijo discontinuo.

De acuerdo con el texto de este precepto, es claro que si una determinada representación se mantiene varias temporadas, incluso muchas, para que el artista tenga derecho a que su contrato siga vigente en todas esas temporadas, es necesario utilizar al concertar tal contrato la modalidad recoge en el apartado d) anterior, es decir, se tiene que establecer en él que su duración será la del "tiempo que la obra permanezca en cartel". Esta prescripción del art. 5-1 de una razón más evidenciadora del error de la tesis que mantiene la sentencia recurrida, pues hace lucir que la mera pervivencia de una misma obra durante varias temporadas no otorga derecho alguno a los artistas que intervienen en ella; para que estos tengan derecho a que su contrato dure lo que dura la obra o espectáculo de que se trate, es obligado que tal contrato haya sido concertado bajo la citada modalidad que se recogió en el apartado d) anterior.

Es evidente que las partes que pactan el contrato de trabajo de un artista son totalmente libres para elegir, entre las cuatro variantes o modalidades de temporalidad que señala el art. 5-1 , la que les parezca más conveniente, sin que las condiciones y características de tal contrato impongan ningún límite ni restricción a esa libertad. Por ello lo que las partes expresen en el contrato, acomodándose a lo que dispone el tan repetido art. 5-1 , será la regla esencial determinante de la duración del mismo. Y como todos los contratos de autos, concertados por la actora y "P., S.A.", fueron pactados "por un tiempo cierto", como ya se vio, no cabe duda del carácter temporal de los mismos, y de la inexistencia del pretendido despido de la actora.

3.- El art. 28-3 del Convenio Colectivo de "P., S.A." dispone que "el personal contratado para prestar servicios durante el período de apertura del Parque, cubriendo las necesidades habituales derivadas de su normal funcionamiento, estará vinculado a la empresa, con carácter general, a través de un contrato fijo discontinuo". Las sentencias de esta Sala ya citadas de 15 de julio del 2004 y 17 de mayo del 2005 , con respecto a este precepto han establecido: El citado "Convenio Colectivo rige solo como supletorio (art. 2) de lo dispuesto en el Real Decreto de 1985 y por lo tanto como norma que no modifica lo previsto en aquél. Y, además, que la previsión de fijeza discontinua se refiere solo al personal que cubre las necesidades habituales derivadas del normal funcionamiento del Parque, es decir al personal de mantenimiento y en su caso, excepcionalmente a los artistas que cada año desempeñen las mismas funciones por ser éstas habituales en el parque". Estas consideraciones jurisprudenciales son totalmente aplicables al caso de autos, y por ello resulta obvio que lo que dispone este precepto convencional no desvirtúa ni desmonta, en modo alguno, las conclusiones que se ha expuesto en los párrafos anteriores de esta sentencia."

Conforme a dicha hermenéutica y aplicándola al caso de autos, procede la estimación del recurso y revocación de la sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa PORT AVENTURA S.A., contra la sentencia de fecha 18 de julio de 2008 dictado por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Tarragona , dimanante de autos 1392/06 seguidos a instancia de D. Pedro Jesús contra el recurrente y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar dictamos otra en la que desestimando la demanda declaramos la inexistencia de despido y consecuentemente absolvemos a la empresa de las pretensiones deducidas en su contra.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.