Sentencia Social Nº 1096/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 895/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 895/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/000666

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2013/0000666

SENTENCIA Nº: 1096/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación interpuestos por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SIDENOR INDUSTRIAL S.L., y COFIVACASA S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nuúmero tres de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil catorce, dictada en los autos núm. 166/13, seguidos a instancia de D. Edmundo frente a los ahora recurrentes, y las Mutuas ASEPEYO, MIDAT CYCLOPS y MUTUALIA, sobre Prestación de incapacidad permanente (AEL).

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-D. Edmundo , nacido el NUM000 /1935, figuraba afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de operario de horno de fundición, y habiendo prestado servicios para FORJAS ALAVESAS, en el Centro de Trabajo de Portal de Gamarra, desde 16/11/1964, posteriormente denominada ACENOR, S.A., para la que trabajó desde el 25/12/1966 y hasta el 20/05/1987, fecha en la que pasó al desempleo, posteriormente al subsidio y después al Fondo de promoción de empleo de ACEROS ESPECIALES desde el 23/02/1995 y hasta el 22/02/2000, fecha en la que causó baja por razón de jubilación.

2).-Obra en autos Escritura de fusión por absorción de fecha 30/12/1988, con el nº de protocolo 6761, obrante a los folios 1334-1348, en cuya virtud FORJAS ALAVESAS, cambia su denominación por la de ACENOR, S.A y las entidades 'ACEROS DE LLODIO, S.A.', 'ACEROS Y FUNDICIONES DEL NORTE-PEDRO ORBEGOZO Y COMPAÑÍA, S.A.', 'SOCIEDAD ANÓNIMA ECHEVARRÍA' y 'OLARRA, S.A.', se fusionan con 'ACENOR, S.A.'.

Que la sociedad SIDENOR, S.A. se constituyó por escritura pública de fecha 30 de enero de 1991, ante el Notario de Madrid D. José Enrique Goma Salcedo, con el objetivo de integrar ACENOR, S.A. y FORJAS Y ACEROS REINOSA, S.A., ambas fabricantes de aceros especiales de titularidad pública y empresas constituyentes del grupo, en el ámbito de una sociedad de cartera. Obra en autos Escritura de ampliación de capital por aportación de ramos de actividad, de fecha 30/12/1994, con nº de protocolo 3341, obrante a los folios 1348 y ss), integrado por la totalidad de las instalaciones industriales, participaciones financieras y elementos complementarios de ACENOR, S.A., ligados a su actividad productiva de aceros especiales.

Mediante escritura pública de 18 de noviembre de 1999, ante el Notario de Bilbao D. José Antonio Izusi Ezcrudia, con el nº de protocolo 3.904, se constituyó la actual SIDENOR INDUSTRIAL, S.L. con domicilio en Portal de Gamarra, nº 22 de Vitoria. Obra en autos escritura de poder de fecha 14/05/2001, ante el Notario Antonio Ledesma García de Bilbao, con nº de protocolo 2.120. Las 501 particpaciones sociales en que quedó dividido el capital suscrito se dividieron de la siguiente manera: una para SIDENOR, S.A. y COMPAÑÍA, SOCIEDAD COLECTIVA y el resto 500 para SIDENOR, S.A.

Que la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), ES UNA ENTIDAD DE Derecho Público creada en virtud de la Ley 5/1996, de 10 de enero, modificada por Real Decreto Ley 15/1997, de 5 de septiembre. A fecha 22 de julio de 2002, la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) era titular de la totalidad de las acciones de la sociedad ACENOR, S.A. siendo otorgada escritura pública de 22 de julio de 2002, ante el Notario de Madrid D. José Marcos Picón Martín, en virtud de la cual la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) transmitió a COFIVACASA la totalidad de las acciones de su propiedad en ACENOR, S.A.

Obra en autos Escritura de extinción de sociedad y cesión global de activos, de fecha 22-12-2006, con nº de protocolo 2236, a los folios 1354 y ss, en cuya virtud 'se disuelve la sociedad ACENOR, S.A., sin liquidación, mediante la cesión global del activo y pasivo de la sociedad a su accionista único COFIVACASA, S.A., con el traspaso en bloque del patrimonio de ACENOR, S.A. a COFIVACASA., inclusión hecha de activos, derechos, expectativas o pasivos.

3).-Las Mutuas responsables de la cobertura del riesgo profesional de la empresa FORJAS ALAVESAS, posteriormente ACENOR, S.A y ACEROS ESPECIALES, durante la vida laboral de D. Edmundo , han sido las siguientes:

- FORJAS ALAVESAS, del 16/11/1964-24/12/1966: Mutua ASEPEYO.

- ACENOR, S.A, del 25/12/1966-02/03/1983: Mutua ASEPEYO.

- ACENOR, S.A, del 06/03/1983-20/05/1987: Mutua ASEPEYO.

- ACEROS ESPECIALES, del 23/02/1995-22-2-2000: INSS.

4).-El nivel de exposición al amianto de D. Edmundo ha sido muy elevado, habiendo manipulado amianto en el ejercicio de su actividad en su puesto de trabajo en los hornos, en el pozo de montaje y colada de fundición del horno nº 3 durante unos 15 años, realizando su trabajo a pie de horno como Jefe de Equipo y como Especialista, consistiendo en la preparación de moldes. El amianto se utilizaba en las bases de todos los lingotes que se colaban para evitar las fugas del acero. También se utilizaba para tapar cualquier anomalía, grieta, moldes defectuosos, etc., además de para asentar las bases; realizando dichas tareas, cortando trozos de amianto de las placas. El amianto era un material de uso continuado, que se cogía directamente con las manos, de unos palets con piezas de amianto en la propia nave, y se adaptaba a las medidas necesitadas, lo que hacía que se desprendiera un polvo cristalino que eran las fibras de asbesto.

5).-Consta en autos informe de fecha 19/12/2012 del Instituto Vasco de Seguridad y Salud Laborales (OSALAN), obrante a los folios 993-1004, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad. Según se hace constar en dicho informe: 'En los años correspondientes a la vida laboral de D. Edmundo , en la empresa CAENOR, se manipulaba en dicho Centro de Trabajo, Amianto. Circunstancia que ha sido señalada en otros informes. Que el amianto era un material comúnmente empleado en acerías para usos diversos (evitar fugas, recubrir mangueras, etc¿). No cabe descartar que D. Edmundo , en los puestos de trabajo referenciados por él, en el transcurso de su vida laboral en la empresa ACENOR, haya estado expuesto al contaminante AMIANTO, con el riesgo que conlleva. (¿) En el centro de trabajo, se recogen otros casos de enfermedad relacionada con el amianto entre los trabajadores. En consulta con la base de datos de amianto de Osalan no se registran datos en relación con el trabajador. De acuerdo al Programa Integral de Vigilancia de la Salud de los Trabajadores que han estado expuestos a amianto aprobado en 2003 por el Consejo Interterritorial del SNS (versión 2003), la Unidad de Salud Laboral USL iniciará las actuaciones para la inclusión del trabajador en el Programa de vigilancia postocupacional del amianto. (¿)'

6).-D. Edmundo ha sido diagnosticado por el Depto. De Respiratorio del Hospital de Santiago (Osakidetza) de ASBESTOSIS-epoc. Obra en autos informe de evolutivos del Depto. De Respiratorio del Hospital de Santiago (Osakidetza), de fecha 03/10/2012 (folio 957), en el que consta: 'ACP: mv disminuido en las bases y roncus en probable relación a calcificaciones pleura'¿'Impresión diagnóstica/diagnóstico: ASBESTOSIS epoc'.

Obra en autos informe del Servicio de Respiratorio del Hospital de Santiago de fecha 16/03/2012 (folio 958), en el que se hace constar: 'Motivo de la exploración: Engrosamiento pleural derecho, contacto con amianto; Descripción: Marcapasos. Pequeños nódulos tiroideos derechos subcentrímetricos. Engrosamiento pleural basal derecho. Calcificaciones lineales pleurales en ambos lóbulos inferiores y bases y mediastínicas izquierdas. Imagen seudonodular en LID sugerente de atelectasia redonda. Estos hallazgos son compatibles con afectación por asbesto. Mínimas adenopatías mediastínicas de tamaño no significativo, alguna de ellas calcificada. (¿) Conclusión: Engrosamiento pleural derecho, calcificaciones pleurales bilaterales y probable atelectasia redonda hallazgos compatibles con asbestosis. Bullas y enfisema.

Obra en autos informe del Servicio de Respiratorio del Hospital de Santiago de fecha 09/05/2012 (folio 963), en el que se hace constar: 'Motivo de la exploración: Engrosamiento pleural derecho, contacto con amianto; Descripción: Marcapasos. Pequeños nódulos tiroideos derechos subcentrímetricos. Engrosamiento pleural basal derecho. Calcificaciones lineales pleurales en ambos lóbulos inferiores y bases y mediastínicas izquierdas. Imagen seudonodular en LID sugerente de atelectasia redonda. Estos hallazgos son compatibles con afectación por asbesto. Mínimas adenopatías mediastínicas de tamaño no significativo, alguna de ellas calcificada. Bullas apicales bilaterales y áreas de enfisema pulmonar. Tractos lineales en ambas bases probablemente residuales a patología previa. Con ventana ósea no se identifican lesiones líticas. (¿) Conclusión: Engrosamiento pleural derecho, calcificaciones pleurales bilaterales y probable atelectasia redonda hallazgos compatibles con asbestosis. Bullas y enfisema.

Obra en autos informe del Servicio de radiología de fecha 18/07/2012 (folio 960), en el que se hace constar: 'Motivo de la exploración: dolor abdominal postrandial que condiciona pérdida de peso importante por miedo al dolor. Cardiopatía y arteropatía. Descartar isquemia intestinal. Comentario: En base pulmonar derecha calcificación pleural asociado a aumento de densidad seudonodular señalado en TAC previo: ¿atelectasia redonda en relación con asbestosis¿? Se ha realizado estudio vascular, objetivándose ateromatosis aotilítica así como a nivel de los vasos periféricos no objetivándose imagen de estenosis ni de trombosis. (¿) Diagnóstico/conclusión: En base pulmonar derecha cambios sugestivos de asbestosis ya señalado en TAC previo. Ateromatosis. Sin otros hallazgos'.

Obra en autos informe del Servicio de Consultas de Neumología de fecha 10/04/2013 (folio 961), en el que se hace constar, en los antecedentes personales que 'trabajó en fundición. Contacto con amianto'. 'Descripción: Marcapasos. Pequeños nódulos tiroideos derechos subcentrímetricos. Engrosamiento pleural basal derecho. Calcificaciones lineales pleurales en ambos lóbulos inferiores y bases y mediastínicas izquierdas. Imagen seudonodular en LID sugerente de atelectasia redonda. Estos hallazgos son compatibles con afectación por asbesto. Mínimas adenopatías mediastínicas de tamaño no significativo, alguna de ellas calcificada. (¿) Conclusión: Engrosamiento pleural derecho, calcificaciones pleurales bilaterales y probable atelectasia redonda hallazgos compatibles con asbestosis. Bullas y enfisema. (¿) Impresión diagnóstica: Asbestosis con pérdida de volumen por calcificaciones pleurales. EPOC moderado tipo Enfisema pulmonar. Patrón ventilatorio mixto pulmonar (restrictivo-obstructivo).

7).-El actor no estaba siendo controlado por los servicios públicos de la dentro del programa de prevención de trabajadores expuestos al amianto; habiendo sido citado con fecha 21/01/2013, para la realización de las pruebas médicas dentro del programa de prevención de trabajadores expuestos al amianto (folios 991-992).

8).-Por la Inspección de Trabajo, en informe de fecha13/05/2009 (folios 1043-1053), se concluye: 'Que no consta que la empresa realizara ningún tipo de evaluación de los riesgos derivados de la presencia y manipulación de amianto en el centro, tampoco se efectuaron mediciones de concentraciones ambientales de fibras de amianto, ni que se informara ni formara a los trabajadores al respecto, se facilitaran equipos de protección individual adecuados y de uso obligatorio ni que se practicaran reconocimientos médicos específicos'.

9).-Obra en autos Sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 29 de noviembre de 2011 , confirmando la falta de medidas de seguridad en la empresa SIDENOR INDUSATRIAL por la existencia de amianto en las Instalaciones y en el mismo puesto de trabajo en el que prestaba servicios el actor. Asimismo, obran en autos sentencias dictadas por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Álava, de fecha 13/05/2010 y del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Álava, en las que se considera acreditada la existencia de amianto en las instalaciones y la comisión de infracciones por razón de la inobservancia de la normativa de prevención de riesgos laborales específica del amianto.

10).-Las secuelas y menoscabos funcionales que presentaba el actor, eran las recogidas en el Informe de Valoración Médica de fecha 9 de agosto de 2012, obrante a los folios 30 a 32 de los autos, y cuyo contenido literal es el siguiente:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO.-

- -ANTECEDENTES: HTA.SD APNEA DEL SUEÑO, EN TTO CON CPAP DESDE HACE 15 AÑOS. SIN CONTACTO CON TBC (RX DE 2008: SIN HALLAZGOS). CARDIOPATÍA ISQUÉMICA CON INSUFICIENCIA AÓRTICA LIGERA-MODERADA. MARCAPASOS DESDE 1999. TTO: RAMIPRIL 10 MG, SIMVASTATINA 10 MG, OMEPRAZOL, NITROGLICERINA SL SI PRECISA, AAS 100 MG.

- -AFECTACION ACTUAL: 77 AÑOS. EXPEDIENTE INICIADO DE PARTE. REFIERE CLINICA ACTUAL DE LIGEROS-MODERADOS ESFUERZOS, ACUDIÓ ESTE AÑO A NEUMOLOGÍA AL AUMENTAR LA DISNEA, CAMINA MUY DESPACIO DEBIENDO PARAR A LOS POCOS MINUTOS, GRADO CLÍNICO I-II DE LA NYHA. TOMA INHALADORES DESDE HACE UNOS TRES AÑOS (BUDESONIDA/FORMOTEROL, TIOTROPIO). LA DISNEA SE ACOMPAÑA DE TOS PRODUCTIVA ESCASA Y BLANQUECINA. EXFUMADOR, REFIERE HABER TRABAJADO UNOS 23 AÑOS EN HORNO DE FUNDICIÓN.

- -EXPLORACIÓN ACTUAL: EUPNEICO EN REPOSO. AC: RRCRR, NO OIGO SOPLO EN FOCO AÓRTICO. AP: HIPOVENTILACIÓN GENERALIZADA, CONCREPITANTES FINOS EN BASES. NO EDEMAS EN EEII. PESO 71 KG, TALLA 173 CM, IMC 23,7.

EXPLORACIONES POR APARATOS .-

- -APARATO RESPIRATORIO. INFORME DE NEUMOLOGIA H. SANTIAGO 18 DE ABRIL DE 2012: 'ANTECEDENTES: ¿EXFUMADOR DESDE HACE UN AÑO, 60 PAQUETES AÑO. EPOC, SDAPNEA DEL SUEÑO CON CPAP NOCTURNA DESDE HACE 15 AÑOS, SIN SEGUIMIENTO POSTERIOR. NO VISTO ANTERIORMENTE EN C. EXT DE NEUMOLOGÍA. CARDIOPATÍA ISQUÉMICA: ECOCARDIOGRAMA INSUFICIENCIA AORTICA LIGERA-MODERADA. ÚLTIMO INGRESO EN CARDIOLOGIA EN NOVIEMBRE 2011 POR EPOC AGUDIZADO¿ENF ACTUAL: DISNEA DE MEDIANOS ESFUERZOS DESDE HACE UNOS MESES. NO EDEMAS, NI OLIGURIA. AHORA EXPECTORACIÓN ESCASA, BLANQUECINA. EXPLORACIÓN: FREC. CARDIACA 61 LPM, SAT 02 96%...TTO: BROMURO DE TRIOTROPIO 1/12 H, BUDESONIDA MÁS FORMOTEROL 21 NH/12H.

- -EXAMEN RADIOGRÁFICO. TAC TORÁCICO: ENGROSAMIENTO PLEURAL BASAL DERECHO. CALCIFICACIONES LINEALES PLEURALES EN AMBOS LÓBULOS Y NF Y BASES Y MEDIASTINO Y ZDO. IMEGEN PSEUDONODULAR EN LID SUGERENTE DE ATELECTASIA REDONDA. ESTOS HALLAZGOS SON COMPATIBLES CON EXPOSICIÓN DE ASBESTO. MÍNIMAS ADENOPATÍAS EN MEDIASTINO CALCIFICADAS, DE TAMAÑO NO SIGNIFICATIVO.

BULLAS APICALES BILAT Y AREAS DE ENFISEMA PULMONAR. TRACTOS LINEALES EN AMBAS BASES PROBABLEMENTE RESIDUALES A PATOLOGÍIA PREVIA.

FECHA: 16 DE MARZO DE 2012. CENTRO: H. SANTIAGO.

- -ESPIROMETRÍA. FVC 2,94 (75%), FEV1 1,28 (47%), TIFFENEAU 43.

POST-.BRONCODILATACIÓN: FVC 2,90 (73%), FEV1 1,34 (49%), TIFFENEAU 46.

FECHA: 25 DE ENERO DE 2012; CENTRO: H. SANTIAGO

OTRAS EXPLORACIONES:

- -WALKING TEST A LOS 6 MIN: 450 METROS. SAT 02 INICIAL DE 95% Y FINAL DE 92%. FRECUENCIA CARDIACA INICIAL 65 LPM, FINAL 116 LPM.

- -FECHA 25/02/2012; CENTRO H. SANTIAGO.

CONCLUSIONES

- -DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS: CARDIOPATÍA ISQUEMICA, CON INSUFICIENCIA APORTICA-MODERADA. MARCAPASOS. CRITERIOS DE EPOC, GRADO SEVERO. SD APNEA DEL SUEÑO. CRITERIO RADIOLOGICOS EN PLEURA PULMONAR COMPATIBLES CON LA EXPOSICIÓN AL ASBESTO, SIN EVIDENCIA DE PATOLOGIA DEBIDA A ASBESTO.

- -TRATAMIENTO EFECTUADO, CEN. Y SERV. DONDE HA RECIBIDO ASIS. EL ENFERMO: H. SANTIAGO/NEUMOLOGIA

EVOLUCIÓN CRÓNICA:

- -POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS. SEGUIMIENTO POR NEUMOLOGÍA. EVITAR EXPOSICIÓN DE ASBESTO.

- -LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES: LIMITACIÓN FUNCIONAL PARA CUALQUIER ACTIVIDAD LABORAL RENTABLE EN CUANTO A SU EPOC.

CONCLUSIONES: DETERMINAR POR EL EVI

A DETERMINAR POR EL EQUIPO DE VALORACION DE INCAPACIDADES.

11).-Con fecha 6 de noviembre de 2012 por el equipo de valoración de incapacidades se emitió dictamen propuesta, acordando la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar lesiones que deriven de enfermedad profesional.

12).-Con fecha 7 de noviembre de 2012, por la Dirección Provincial del ISS, se dictó resolución denegando la prestación de incapacidad permanente e interesada, ya que sus lesiones no derivan de enfermedad profesional y en la fecha del hecho causante tiene más de 65 a años y es pensionista por razón de jubilación.

13).-Frente a la Resolución del INSS se interpuso reclamación previa por el demandante, siendo desestimada por resolución de fecha 14/01/2013, por la que se acuerda desestimar la reclamación previa interpuesta confirmando la resolución adoptada.

14).-La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, es de 3.262,50 euros mensuales, siendo la fecha de efectos de 09/08/2012, correspondiendo la responsabilidad de su abono al INSS.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia, una vez aclarada por auto de 19 de mayo de 21014 dice: Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por las empresas demandadas COFIVACASA S.A. y SIDENOR INDUSTRIAL S.L., y estimando como se estima la falta de legitimación pasiva de las Mutuas ASEPEYO, MUTUALIA y MUTUA MIDAT CYCLOPS, a quienes se absuelve de los pedimentos contenidos en el Suplico de la demanda; y entrando en el fondo del asunto DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por D. Edmundo , frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COFIVACASA S.A. y SIDENOR INDUSTRIAL S.L. y, por consiguiente, debo declarar y declaro que Edmundo se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta para toda profesión, con origen en enfermedad profesional; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, COFIVACASA S.A. y a SIDENOR INDUSTRIAL S.L., a estar y pasar por tal declaración, y a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a que abone al demandante una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 100% de la base reguladora mensual de 3.262,50 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 09/08/2012.

TERCERO.- Frente a dicha sentencia se interpusieron, por el Letrado de la Seguridad Social y por las empresas Cofivacasa y Sidenor Industrial, recursos de suplicación separados, que fueron objeto de impugnación.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 11 de mayo de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 19 de mayo de 2015 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 26 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El proceso del que dimana el presente recurso de suplicación trae causa de la resolución a virtud de la cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó al actor, pensionista de jubilación, nacido en 1935, la prestación de incapacidad permanente, por considerar que las limitaciones funcionales que presenta no provienen de una enfermedad de carácter profesional.

Tal decisión fue impugnada judicialmente por el asegurado en reconocimiento de una incapacidad permanente, por la referida contingencia, en el grado de absoluta, subsidiariamente en el de total para su profesión de especialista metalúrgico y, en cualquier caso, en el de parcial, viendo estimada su pretensión principal por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vitoria de 31 de marzo de 2014 , objeto de posterior aclaración, que condenó a la Administración de la Seguridad Social al pago de la correspondiente pensión vitalicia.

Disconformes con el expresado pronunciamiento, las representaciones procesales de la Seguridad Social, y de las mercantiles Sidenor Industrial SL y Cofivacasa, han formalizado recursos de suplicación separados, a través de los cuales persiguen las siguientes finalidades: el Organismo público trata de que se repongan los autos al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia por no haberse pronunciado el juzgador sobre la existencia de responsabilidad empresarial por no haberse sometido al actor a los reconocimientos médicos relativos al riesgo por amianto. De no acogerse tal petición, la entidad gestora reivindica la revocación del fallo de instancia, por no ser la enfermedad profesional la determinante de la incapacidad. Finalmente, y de no estimarse así, pretende que se declare la responsabilidad patronal en el pago de la prestación otorgada. Por su parte, lo que quieren las empresas recurrentes coincide con la primera pretensión subsidiaria deducida por la Seguridad Social.

SEGUNDO.-Alrededor de la cuestión procesal que plantea el Letrado de la Seguridad Social basculan tres motivos de su recurso; uno, encuentra amparo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, los dos restantes, de manera alternativa en los ordinales a) y c) de ese mismo precepto, por infracción del artículo 85.3 de la mencionada norma adjetiva.

I.-En el motivo de revisión fáctica, el representante de la parte vencida propugna, con apoyo en el escrito obrante en autos al folio 75, la adición de un nuevo hecho probado en el que se deje constancia de que con fecha 26 de abril de 2014 su representada solicitó al Juzgado de lo Social la aportación por las empresas codemandadas de la documentación acreditativa de haber practicado al demandante los reconocimientos médicos previos, así como los propios del contacto con el asbesto.

La propuesta decae, pues no se basa en un elemento de prueba, como exige el apartado al que se acoge, sino en un escrito presentado por una de las partes durante la tramitación del proceso, que no tiene tal naturaleza. Además, lo que se recoge en el cuerpo del mismo no son datos históricos del caso susceptibles de figurar en la declaración de hechos probados, constituyendo un mero antecedente referido a una vicisitud procesal, cuyo lugar en la sentencia es el reservado para los que tienen ese carácter, sin perjuicio de que en su condición de tal pueda ser tenida en cuenta por la Sala.

II.- La aplicación de la doctrina sentada por el Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de 2005 (Rec. 1393/04 ), seguido por esta Sala en su sentencia de 27 de noviembre de 2006 (Rec. 1558/06 ), dictada en un supuesto similar al enjuiciado, aboca al fracaso los motivos de censura jurídica que formula el Letrado de la Seguridad Social, habida cuenta que:

a) En la demanda rectora de las presentes actuaciones no se hizo referencia a la falta de los reconocimientos médicos previstos en el artículo 197 de la Ley General de la Seguridad Social , ni a la eventual responsabilidad de las empresas codemandadas - como consecuencia de su omisión -, en el pago de la prestación reclamada.

b) En el escrito presentado el 26 de abril de 2014, la entidad gestora requirió la aportación de tales reconocimientos por parte de las codemandadas, pero no aludió a la posible atribución de responsabilidad en el pago de la pensión en razón de su incumplimiento.

c) Tal derivación de responsabilidad, y la consiguiente petición de condena a las codemandadas, fue suscitada por primera vez por el Letrado de la Seguridad Social en el acto de juicio. Se trata de una pretensión introducida 'ex novo' y de manera extemporánea por una entidad codemandada no legitimada para plantearla, que entraña una alteración sustancial de los términos del debate, con violación de los artículos 72 y 143.4 de la Ley Reguladora de la Seguridad Social , y la virtualidad suficiente para colocar a las empresas codemandadas en situación real de indefensión al tener que hacer frente a una petición de condena que no se había deducido oportunamente frente a ellas.

El rechazo de la queja planteada por el Letrado de la entidad gestora arrastra necesariamente al fracaso de la formulada en el último motivo de su recurso en relación a la eventual declaración de responsabilidad de las sociedades codemandadas en el presente procedimiento, sin que ello represente impedimento alguno para que el Instituto Nacional de la Seguridad Social pueda ejercitar, en su caso, cumplidos los requisitos previos y procesales, la acción de repetición contra las citadas empresas.

TERCERO.-Descartado el examen en el presente proceso de la existencia de responsabilidad empresarial, la cuestión capital a resolver es si la dolencia de carácter profesional que aqueja el actor produce efectos invalidantes, lo que la entidad gestora niega en el motivo cuarto de su recurso cuando aduce que la sentencia de instancia vulnera los artículos 116 y 138.1.2º de la Ley General de la Seguridad Social , acusación que se reitera en el único motivo de suplicación que formulan las codemandadas.

La tesis que sostiene el Letrado de la Seguridad Social, y comparten las mercantiles recurrentes, pasa por señalar que de las diferentes patologías que padece el actor, la única que tiene proyección incapacitante es la respiratoria, consistente en una EPOC de carácter severo y etiología común, vinculada a l hábito tabáquico, que le produce disnea a ligeros-moderados esfuerzos, mientras que los hallazgos en la pleura, compatibles con la exposición al asbesto, no presentan signos de malignidad y no producen síntoma o limitación funcional alguna. Afirman, por ello, que el juzgador incurre en el error de considerar que la simple existencia de una enfermedad profesional, aunque se encuentre en su estadio inicial y permanezca asintomática, genera una incapacidad permanente.

La representación letrada del demandante impugna este planteamiento, expresando, en esencia ¿ dejando al margen las alegaciones relativas al carácter profesional de las afecciones pleurales, que no se cuestiona directamente en los recursos y que en todo caso la Sala considera acreditada a la vista del contenido de los hechos probados cuarto a sexto y de epígrafe 4C01 del Cuadro aprobado por RD 1299/1206- que las recurrentes parten de una separación radical entre la EPOC y la asbestosis, que estima inadmisible, pues la primera, aún pudiendo ser causada por el hábito tabáquico, en su grado actual es consecuencia de la asbestosis. A ello se une que el razonamiento del que discrepa descansa en dos proposiciones equivocadas: una es la asintomáticidad de la asbestosis cuando en el informe de 10 de abril de 2013, transcrito en el hecho probado sexto, se constata la pérdida de volumen por calcificaciones pulmonares; la otra, es que la deficiencia respiratoria es únicamente de tipo obstructivo cuando según figura en ese mismo documento es mixta, lo que es compatible con la situación de los trabajadores que han estado expuestos al amianto.

Delimitado el debate en los términos expuestos, la Sala constata en primer lugar que según se recoge en el informe del Hospital de Santiago de 9 de mayo de 2012, transcrito parcialmente en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, la clínica respiratoria debutó, con proyección funcional significativa, en el año 2011, manifestándose en forma de disnea a la realización de medianos esfuerzos, lo que dio lugar al diagnóstico prácticamente simultáneo de la EPOC y del engrosamiento pleural derecho y calcificaciones pleurales bilaterales en relación con la exposición al amianto. Posteriormente, el grado de disnea evolucionó negativamente hasta el punto de que el médico evaluador, en su informe de 9 de agosto de 2012, lo consideró incompatible con la realización de cualquier tipo de actividad laboral.

Un segundo elemento a tener en cuenta es que la última impresión diagnóstica reflejada en el citado informe que, por su carácter especializado y más reciente, merece mayor consideración, es la de 'asbestosis con pérdida de volumen por calcificaciones pleurales. EPOC moderado tipo Enfisema pulmonar. Patrón ventilatorio mixto pulmonar (restrictivo-obstructivo)'.

A la vista de estos datos, la Sala estima que los razonamientos de la sentencia de instancia y la conclusión a la que llega, poseen consistencia bastante como para mantenerlos. Afirma el juzgador, en términos que no han sido combatidos en el recurso, que algunos estudios han admitido la posibilidad de que algunos trabajadores manifiesten patología respiratoria mixta por el efecto conjunto del hábito tabáquico, que es el que por lo general ocasiona la EPOC, y del contacto profesional con el amianto.

Pues bien, tal posibilidad se hace realidad en el supuesto enjuiciado, en que el demandante estuvo expuesto a ambas sustancias durante un largo período de tiempo, el diagnóstico más fiable es el de asbestosis y EPOC combinados, el patrón ventilatorio pulmonar es mixto, y la clínica respiratoria en manifestó en un momento determinado, dando lugar a la detección simultanea de ambas afecciones.

En esta tesitura, y a falta de otros elementos de juicio susceptibles de valoración, puede afirmarse fundadamente que la afección de etiología profesional, aunque no sea el componente exclusivo del déficit funcional del actor, es un componente esencial del mismo, y que, frente a lo que se alega en los recursos, no es posible distinguir con un mínimo de rigor el impacto de uno y otro proceso patológico en ese menoscabo, y menos aún excluir radicalmente la incidencia del relacionado con el desempeño del trabajo.

Lo anteriormente señalado, ponderado a la luz que ofrece la finalidad tuitiva y reparadora perseguida con la protección singularizada de la enfermedad profesional, nos lleva a confirmar la sentencia de instancia y a desestimar los recursos interpuestos frente a la misma.

CUARTO.-De conformidad con lo prevenido por el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, no procede imponer a la entidad gestora demandada las costas causadas por su recurso al tener reconocido legalmente el beneficio de justicia gratuita y no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación.

La desestimación de los recursos de suplicación interpuestos por quienes, como las empresas codemandadas, no gozan del citado beneficio, trae consigo que, una vez firme esta resolución, hayan de perder el depósito legal en beneficio del Tesoro Público y que hayan de hacer frente al pago de las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, Sidenor Industrial S.L, y Cofivacasa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria de fecha 31 de marzo de 2014 , confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por las empresas demandadas para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución

Se impone a las empresas recurrentes la obligación de abonar 100 euros a cada uno de los Letrados impugnantes de los recursos de suplicación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-895-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-895-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.