Sentencia SOCIAL Nº 1096/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 782/2016 de 21 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0005781

Procedimiento Recurso de Suplicación 782/2016-M

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid Despidos / Ceses en general 145/2015

Materia: Despido

Sentencia número:1096/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO

En Madrid a veintiuno de diciembre de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación 782/2016, formalizados por LETRADO D. /Dña. JOSE MANUEL COPA MARTINEZ en nombre y representación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U., y el/la LETRADO D. /Dña. FERNANDO PÉREZ-ESPINOSA SÁNCHEZ en nombre y representación de D. /Dña. Pedro Antonio y, contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 145/2015, seguidos a instancia de D. /Dña. Pedro Antonio frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U. y ATENTO SPAIN HOLDCO S.L., en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- La parte actora comenzó a prestar servicios para la empresa demandada ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU el día 6-2-06 para desempeñar funciones de Gerente de Negocio, y a lo largo de la relación laboral ha desempeñado diversos puestos (doc. 2 de la empresa).

Desde el 1-2-09 hasta el 31-1-13 desempeñó el cargo de Director de Negocio de Administraciones Públicas y formó parte del Comité de Dirección (doc. 3 de la empresa y 2 de la parte actora).

El 31-1-13 causó baja en la empresa y se incorporó subrogado a ATENTO SPAIN HOLDCO, SLU como Director CRM TELEFONICA (doc. 5 y 6 de la empresa y 3 de la parte actora).

Con fecha de efectos de 1-3-14 fue nombrado Director de Atento en Colombia, pactándose un salario fijo de 150.000 euros anuales más una retribución variable de hasta el 60% en función del cumplimiento de objetivos, así como un máximo de 2.100 euros en concepto de ayuda por alquiler de vivienda y el uso de un coche con una cuota máxima de 700 euros mensuales (doc. 8 de la empresa y 7 de la parte actora).

SEGUNDO.- El día 18-12-14 la empresa entrega al demandante dos escritos.

En uno de ellos le comunica que con fecha de 18-12-14 finaliza anticipadamente su asignación internacional en Atento Colombia, y que a partir del 19-12-14 su remuneración comenzará a ser percibida en España, dejando de percibir todos los beneficios, compensaciones de gastos y demás condiciones que tuvieron su origen en su asignación temporal al extranjero (doc. 9 de la empresa y 57 de la parte actora).

TERCERO.- Mediante el segundo escrito la empresa le comunica su despido disciplinario con efectos del día 19-12-14, de la siguiente forma (doc. 1 de la empresa y 58 de la parte actora):

Por medio de la presente, le notificamos la decisión de la empresa de proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del día de mañana, 19 de diciembre de 2014, como consecuencia de los hechos que a continuación se exponen.

Como Ud. sabe, desde 1 de febrero de 2009 a 31 de enero de 2013, Ud. ha ostentado el cargo de Director de Negocio de Administraciones Públicas de Atento Teleservicios España, S.A.U., licitando y negociando en nombre de la compañía con sus clientes, entre otros y en concreto, con Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF) y Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. Asimismo, durante este periodo de tiempo se encontraban bajo su dirección D. Ceferino y D. Elias , que prestaban sus servicios como Gerentes de Negocio de Administraciones Públicas de Atento Teleservicios España, S.A.U.

Continuando con su carrera profesional dentro del Grupo Atento, desde el 1 de febrero de 2013 Ud. pasó a prestar sus servicios en Atento Spain Holdco, S.L.U., siendo promocionado al puesto de Director de MSA.

Posteriormente, en fecha 1 de marzo de 2014 Ud. fue nuevamente promocionado pasando a desempeñar el cargo de Director País Colombia.

Pues bien, en fecha 6 de agosto de 2014, el Director General de Atento España recibió un correo electrónico enviado desde una cuenta de Gmail ( DIRECCION000 ), denunciando la falsificación, en el servicio prestado a ADIF, de los informes de las llamadas recibidas en el mismo, en el que se hacía constar lo siguiente:

'Desde hace más de un año, el servicio ADIF falsifica los informes de las llamadas recibidas en dicho servicio para cobrarle al cliente entre un 30-40% más de las llamadas realmente atendidas en los diferentes niveles, para ello, han creado un fichero 'ad hoc' que manipulan a su conveniencia y que dejan en un servidor, con acceso para el cliente, como si dicho informe fuera generado automáticamente.

La única tipología de llamadas que no se manipulan son las de las ventas telefónicas, ya que las mismas serían fácilmente detectables, por ser billetes que se cobran por tarjeta de débíto/crédito.

Esta información ha sido transmitida al cliente ADIF, así como a la Fiscalía anticorrupción al poder ser considerada una estaba a una empresa pública.'

Tras la recepción de la denuncia, la Dirección de la empresa encomendó al Director Corporativo de Auditoría Interna la realización de una investigación sobre la veracidad de los hechos denunciados en el correo de referencia, iniciándose con fecha 1 de septiembre de 2014 la referida investigación en la que, tras el análisis de la información obtenida a través de la documentación existente y de las distintas entrevistas realizadas, se han obtenido las siguientes conclusiones:

Atento Teleservicios España, S.A.U. (Atento) ganó el concurso para la prestación del servicio de ADIF en el mes de Agosto de 2011 por medio de un proceso de licitación pública. Hasta ese momento, el servicio lo llevaba a cargo otra empresa de contact center denominada Sertel.

Atento comenzó a prestar el servicio de ADIF de manera efectiva el 20 de febrero de 2012. Desde el inicio de la prestación del servicio, los responsables del mismo, Ud., que ocupaba en aquel momento el puesto de Director de Negocio de Administraciones Públicas, y el Sr. Ceferino , Gerente de la cuenta, manifestaron que los volúmenes de tráfico distaban de los inicialmente previstos y que figuraban en el pliego de la licitación.

En el proceso de investigación iniciado se han realizado, como se indicaba anteriormente, diversas entrevistas, así como se ha revisado todo tipo de documentación e instrucciones de la gestión del servicio. A través de las mismas se han podido extraer las siguientes manifestaciones y confirmaciones: Los responsables del servicio de ADIF tomaron la decisión de manipular los datos de llamadas atendidas en la tipología de Nacional proveniente del Business Intelligence, según confirmó el Sr. Ceferino en la entrevista mantenida con él pasado día 3 de septiembre de 2014 con el Director de Auditoría Interna, el Sr. Jose Pedro . Esta acción tenía como finalidad conseguir los niveles de llamadas establecidos en el pliego de licitación y consecuentemente aumentar de forma fraudulenta y ficticia el volumen de facturación.

Para llevar a cabo la manipulación de las llamadas atendidas, se solicitó a Tecnología la creación de un fichero Excel en el cual la responsable de negocio, la Sra. Felicisima , introducía de manera manual el número de llamadas necesarias para alcanzar los niveles acordados con el cliente, hecho que fue corroborado por Dña. Felicisima en la entrevista mantenida con el Director de Auditoría Interna el día 1 de septiembre de 2014. De esta manera, se falseaban los datos de las llamadas atendidas con el cliente ADIF.

El pasado 12 de junio de 2013 se inicia una conversación por correo electrónico referente a dicha necesidad entre la responsable del servicio, la Sra. Felicisima y el Sr. Adrian , empleado del área de Tecnología, en la que se acuerda no dar traslado al cliente de los datos hasta que los datos hubieran sido debidamente tratados, para que el 'cliente viera lo que tenía que ver.

A partir de ese momento el cliente sigue solicitando reiteradamente y manifiesta en varias ocasiones durante el año 2013 al área de negocio responsable de su cuenta, la necesidad de acceder a la información on-line.

El pasado 17 de septiembre de 2013, Don. Adrian mantiene una conversación con el Sr. Camilo , igualmente empleado del área de Tecnología, a través del sistema Lync de la compañía en la que de forma clara y concreta reconocen que se está solicitando la automatización de un proceso que se realizaba a mano, cuando Ud. estaba en la compañía en su puesto de Director de Negocio de Administraciones Públicas, para falsificar datos de cara al cliente.

Para poder atender al requisito de acceso a la información por parte de ADIF incluido en el pliego de licitación, el día 18 de septiembre de 2013, la Sra. Felicisima solicita, por medio de la herramienta BMC service Desk Express, 'que se estudie la posibilidad de añadir un factor de corrección configurable a los informes ssrs del servicio ADIF en la columna de Atendidas'. La Sra. Felicisima procede de este modo a petición expresa del Sr. Camilo tras la conversación que mantuvieron previamente, tal y como se deduce de la conversación recogida en el correo electrónico de fecha 18 de septiembre de 2013 a las 14:04 h. que envía a la Sra. Felicisima .

El día 10 de abril de 2014, el Sr. Adrian envía un correo electrónico a varios destinatarios del departamento de tecnología con motivo de 'ADIF - CAMBIO 1915 Evaluación' previo a ser puesto en producción, donde claramente incide en el hecho de que no se pueda en ningún caso sacar históricos previos a la fecha 1 de abril de 2014, que confirma lo indicado en el mail anterior.

El día 24 de abril de 2014 entró en producción el desarrollo informático llevado a cabo a nivel interno por la Gerencia de Tecnología, el cual simula cómo habría sido una curva natural de llamadas atendidas en la que en vez de tener un mínimo de O (ninguna llamada atendida), hubiera tenido un valor arbitrario configurable en base a distintos parámetros.

La Dirección de Negocio de Administraciones Públicas, al conectarse con sus usuarios al BI, tiene permisos sobre tres subcarpetas ('Estadísticas', 'Inicial' y 'Servicio'). El cliente ADIF, al conectarse al BI, tiene permisos sólo sobre una subcarpeta ('Servicio'). Pues bien, con dicho acceso el cliente sólo puede ver los datos facilitados por dicha aplicación 'elaborada para dicho fin', de forma y manera que el cliente tiene la certeza de que existen un número de llamadas que se recogen en dicha aplicación, y sin embargo la información se encuentra absolutamente viciada, toda vez que se ha elaborado con el fin de mostrar unos resultados acordes con la facturación que se va a proceder a enviar al cliente, y que se basa en el contrato mercantil firmado entre ambas entidades y que en lo que aquí nos afecta, tiene incidencia en el número de llamadas atendidas que sufren una variación desde el inicio de la relación mercantil (febrero de 2012) a julio de 2014, existiendo una diferencia entre las llamadas reales atendidas y las llamadas facturadas, de 2.469.030 llamadas de exceso, lo que supone un incremento de las mismas de un 31,7%, y respecto del periodo en que Ud. ocupaba el puesto de Director de Negocio de Administraciones Públicas, es decir, desde el inicio del contrato (febrero de 2012) al 31 de diciembre de 2012, el exceso de llamadas facturadas, respecto de las realmente atendidas, supuso un montante de 389.301 llamadas 'irreales'.

En consecuencia, ese incremento de llamadas 'inventadas' y facturadas al cliente desde febrero de 2012 hasta julio de 2014, conforme a las revalorizaciones contenidas en el contrato mercantil, ha supuesto que se haya facturado la cantidad de 4.531.013 euros, es decir, una cuantía de 1.127.521 euros de exceso, sobre la facturación debida y ajustada a las llamadas reales, que ascendería a 3.403.492 euros.

Asimismo, en el periodo que Ud. era el responsable máximo de dicha cuenta, se produjo un exceso de facturación al cliente de 165.720 euros, respecto de lo que debía haberse facturado, conforme al contrato mercantil suscrito y del que es plenamente conocedor.

Obviamente dicha cantidad ha tenido que ser regularizada con el cliente, suponiendo su acción una actuación que pone en grave riesgo la fidelidad del cliente y, en consecuencia, la sostenibilidad de las relaciones laborales de los trabajadores adscritos a dicha obra, habiéndose efectuado una maquiavélica estrategia de manipulación de datos, en claro perjuicio del cliente y de la propia empresa que se encuentra con el pleno desconocimiento de las acciones que estaban efectuando las personas en las que se ha depositado su confianza.

Lejos de denunciar dicha acción, que transgrede cualquier acto de buena fe contractual, y sabiendo con claridad que se está cometiendo una acción de falsificación de la información que se reporta al cliente, Ud. mantuvo dicha situación, permitió la manipulación de la información y modificó los resultados que finalmente recibió el cliente sin que éste pudiese detectarlo. E incluso sus sucesores procedieron a la automatización de este mecanismo.

Asimismo, la compañía ha puesto en marcha un programa de auditoría Forensic de los servicios prestados durante los últimos años por la Dirección de Negocio de Administraciones Públicas, dentro del cual se ha procedido a revisar los demás departamentos adscritos a sus funciones, habiéndose notificado por la firma auditora externa a esta parte, en fecha 17 de diciembre de 2014, que se detecta igualmente idéntico sistema de falsificación de llamadas en el antiguo cliente perteneciente a la que fue la Dirección a su cargo, Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., con las siguientes conclusiones:

La relación mercantil entre Atento Teleservicios España, S.A.U. y la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. se inicia en el año 2004, y la operativa de la facturación se basa en el número de llamadas atendidas respecto de un precio determinado según el motivo de la llamada.

Se ha observado que existen diferencias entre el número de llamadas registradas en los Informes Diarios y los Informes Mensuales de los que se derivaba la facturación, al menos desde junio de 2010, existiendo unas diferencias entre dicha información que supone un exceso de facturación de 897.374 euros entre junio de 2010 y diciembre de 2013.

Conforme a las entrevistas efectuadas con el personal del servicio a su cargo en aquél momento, en concreto a Dña. Agueda , el día 11 de diciembre de 2014, se constata que las diferencias que se han reflejado son artificiales y que Ud. ordenaba introducirlas en la facturación para evitar las penalizaciones que hubiera tenido el servicio al no alcanzar los objetivos contractuales, habiéndose comprobado que, efectivamente, dichas llamadas registradas reales hubieran generado unas penalizaciones por importe de 602.650 euros.

En resumen, se ha comprobado que el proceso de facturación de Atento a Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. ha incluido irregularidades que pueden valorarse en 1.500.024 euros.

A efectos de que tenga conocimiento del impacto de las irregularidades, entre junio de 2010 y diciembre de 2013 se han detectado 672.687 llamadas de exceso.

Es por todo ello claramente partícipe activo de dicha acción fraudulenta desde el momento de ser conocedor de la misma, no ponerlo en conocimiento de sus superiores, e incluso no enmendar dicha situación, por cuanto su condición de Director de Negocio de Administraciones Públicas reviste una clara responsabilidad y, por supuesto, confianza de la Compañía depositada en Ud., habiendo actuado en claro abuso de la buena fe contractual y habiéndose quebrado absolutamente la confianza depositada en Ud.

Habida cuenta de las acciones de las que resulta Ud. responsable, de las que la Compañía tiene conocimiento, y sin perjuicio de otras adicionales que, en su caso, se puedan detectar en el futuro -por cuanto las investigaciones continúan-, la Compañía no puede permitir el mantenimiento de su prestación de servicios desde el momento en que se ha quebrado la confianza en sus acciones y en las responsabilidades que se le han otorgado.

Los hechos anteriores acreditan suficientemente que ha practicado unos manifiestos y conscientes actos que constituyen una transgresión de la buena fe contractual en el desempeño de sus funciones, además de un fraude y deslealtad a la empresa, lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , constituye una FALTA MUY GRAVE. En atención a lo anterior, la Dirección de la Compañía ha decidido proceder a su DESPIDO, con efectos del día de mañana, 19 de diciembre de 2014, extinguiendo por ello la relación laboral que mantiene con la empresa, e informándole que causa baja en la misma y que ponemos a su disposición en su centro de trabajo, la liquidación y finiquito que en derecho le corresponde, así como el resto de documentación que legalmente corresponda.

Por lo demás, le informamos que tiene usted derecho a que un representante unitario de los trabajadores y/o, en caso de estar usted afiliado a alguna agrupación sindical, un delegado de la misma, esté presente en el acto de entrega de esta carta.

Asimismo le indicamos que la Compañía se reserva las acciones judiciales pertinentes en todos los ámbitos jurisdiccionales, incluido el penal.

CUARTO.- El día 6-8-14 la empresa recibió un correo electrónico en el que se indicaba:'Desde hace más de un año, el servicio ADIF falsifica los informes de las llamadas recibidas en dicho servicio para cobrarle al cliente entre un 30-40% más de las llamadas realmente atendidas en los diferentes niveles, para ello, han creado un fichero 'ad hoc' que manipulan a su conveniencia y que dejan en un servidor, con acceso para el cliente, como si dicho informe fuera generado automáticamente.

La única tipología de llamadas que no se manipulan son las de las ventas telefónicas, ya que las mismas serían fácilmente detectables, por ser billetes que se cobran por tarjeta de débito/crédito.

Esta información ha sido transmitida al cliente ADIF, así como a la Fiscalía anticorrupción al poder ser considerada una estaba a una empresa pública.' (doc. 9 y 10 de la parte actora)

QUINTO.- Como consecuencia de ello la empresa encomendó al Director Corporativo de Auditoría Interna la realización de una investigación, que se inició el 1-9- 14, emitiéndose un informe en fecha 4-9-14 según el que los ingresos de Atento España en el servicio ADIF durante el periodo desde febrero 2012 hasta julio 2014 se han visto incrementados de manera fraudulenta: se han manipulado los datos de llamadas atendidas en la tipología de Nacional proveniente del Business Intelligence, con el fin de conseguir los niveles de llamadas establecidos en el pliego de licitación y así aumentar de forma fraudulenta y ficticia el volumen de facturación.

Según el informe, desde el inicio de la relación mercantil con ADIF (febrero de 2012) a julio de 2014, el número de llamadas atendidas está manipulado, existiendo una diferencia entre las llamadas reales atendidas y las llamadas facturadas, de 2.469.030 llamadas de exceso, lo que supone un incremento de las mismas de un 31,7%, y ello ha supuesto que se haya facturado 1.127.521 euros de exceso. Durante el periodo en que el actor ocupaba el puesto de Director de Negocio de Administraciones Públicas, febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, el exceso de llamadas facturadas, respecto de las realmente atendidas, supuso un montante de 389.301 llamadas 'irreales, con un exceso de facturación al cliente de 165.720 euros. (doc. 1.1 de la prueba anticipada y 12 de la parte actora)

SEXTO.- El mismo día 6-8-14 se celebró una reunión del Consejo de Administración donde se decidió el despido disciplinario del Director de Administraciones Públicas, Sr. Ceferino , el Gerente de Negocio de Administraciones Públicas Sr. Elias , la Responsable de Negocio de Administraciones Públicas Sra. Felicisima , despidos que fueron efectivos el día 5-9-14. En dicha reunión también se acordó contratar una auditoría para determinar el alcance de las irregularidades descubiertas (doc. 1.2 y 1.3 de la prueba anticipada y 13, 14, 15 y 16 de la parte actora).

Con fecha 25-11-14 la empresa también despidió a D. Adrian y a D. Camilo por los mismos hechos. (doc. 1.7 de la prueba anticipada y 28 y 29 de la parte actora).

SEPTIMO.- La empresa encargó una auditoría Forensic de los servicios prestados durante los últimos años por la Dirección de Negocio de Administraciones Públicas, y con fecha 23-10-14 la firma Grant Thornton emitió informe sobre cuantificación económica del exceso de facturación de Atento a ADIF, según el que en el periodo de febrero de 2012 a diciembre de 2013, ha habido un exceso de facturación de 1.462,558 euros.

Con fecha 5-12-14 la firma Grant Thornton emitió otro informe según el que se ha producido idéntico sistema de falsificación de llamadas en la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A.: existen diferencias entre el número de llamadas registradas y las efectuadas, al menos desde junio de 2010, existiendo unas diferencias que suponen un exceso de facturación de 897.374 euros entre junio de 2010 y diciembre de 2013, con 672.687 llamadas de exceso, y de no haberse falseado los datos, las llamadas registradas reales hubieran generado unas penalizaciones por importe de 602.650 euros.

El 23-2-15 (con posterioridad al despido) se emite nuevo informe.

Se dan por reproducidos dichos informes de fechas 23-10-14, 5-12-14 y 23-2-15 elaborados por Grant Thornton (doc. 1.5, 1.6 y 1.12 de la prueba anticipada y 37 y 38.6 de la parte actora).

OCTAVO.- El 11-9-14 la empresa presentó una querella criminal por los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil frente al Sr. Elias y a la Sra. Felicisima (doc. 1.4 de la prueba anticipada y 10 de la empresa y 17 de la parte actora).

NOVENO.- Como consecuencia de la relación laboral la empresa adeuda al demandante 16.639,53 euros por los siguientes conceptos (Hecho reconocido por la empresa):

-Salario de 19 días de diciembre de 2014: 9.242,27 euros.

-Vacaciones no disfrutadas: 7.397,26 euros.

DECIMO.- El demandante no ha sido representante de los trabajadores.

UNDECIMO.- Se ha celebrado sin avenencia la conciliación ante el SMAC.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:'Que estimando la prescripción de los hechos imputados en la carta de despido y estimando la demanda formulada por D. Pedro Antonio contra ATENTO SPAIN HOLDCO, SLU y contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA SAU, debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante, condenando a las empresas demandadas a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de esta sentencia, le readmita en su mismo puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 152.055,20 euros, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, y, en caso de readmisión, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia o hasta que el trabajador haya encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior, en cuyo caso habrán de descontarse los salarios percibidos en la nueva empresa.

Y debo condenar y condeno a las empresas demandadas a abonar al demandante 16.639,53 euros más el 10 por 100 en concepto de interés por mora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U. y D. /Dña. Pedro Antonio , formalizándolos posteriormente; tales recursos fueron objeto de impugnación por D. /Dña. Pedro Antonio y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 21 de diciembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias:

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de esta ciudad en autos nº 145/2015, ha interpuesto recurso de suplicación el letrado de la empresa demandada ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A.U., al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la L.R.J.S . alegando dos motivos de recurrir: el primero por infracción del artículo 60.2 del E.T . y el segundo por infracción del artículo 54.2 del E.T .

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado del demandante en base a las CONSIDERACIONES que se recogen en su escrito de fecha 03.05.2016 que se dan por reproducidos íntegramente.

SEGUNDO.-También ha sido recurrida en suplicación la mencionada sentencia por el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b ) y c) de la LRJS alegando motivos de recurrir: en el primero 'propone como nuevo Hecho Probado Primero de la Sentencia (se mantienen inalterables los tres párrafos de ese Hecho Probado):

'La parte actora (...). El 31-1-13 causó baja en la empresa y se incorporó subrogado a ATENTO SPAIN HOLDCO, S.A.L.U. como Director CRM TELEFÓNICA (doc. 5 y 6 de la empresa, y 3 de la parte actora).

Con fecha de efectos de 1-3-2014 fue nombrado Directo de Atento Colombia, pactándose un salario fijo de 15.000 euros anuales más una retribución variable de hasta el 60% en función del cumplimiento de objetivos, así como máximo de 2.100 euros en concepto de ayuda por alquiler de vivienda y el uso de un coche con una cuota máxima de 700 euros mensuales (Doc. 8 de la empresa y 7 de la parte actora). En dicho Acuerdo de Asignación se estable que: 'Durante todo el periodo en que permanezcas asignado se mantendrá plenamente vigente tu relación laboral con Atento Spain Holdco SLUconforme a la subrogación de fecha de 1 de febrero de 2013, basada en el contrato laboral firmado el 1 de febrero de 2009 con ATE, reconociéndosete a todos los efectos una antigüedad en el grupo de 6 de febrero de 2006.Por lo tanto, no existirá una nueva relación laboral, así como secundaria o adicional, en destino.'

En el segundo 'propone como nuevo Hecho Probado de la sentencia:

'Mediante escrito de fecha 25 de marzo de 2014 la demandada ATENTO SPAIN HODCO, S.L.U. comunicó al actor que los objetivos alcanzados en el año 2013 habían sido del 109,73%, y que dada la coyuntura del cambio organizativo del equipo corporativo se ha tenido en cuenta el resultado de Atento Global. Por lo que su retribución variable era de 60.351,50 € antes de impuestos.'

En el tercero alega la infracción del artículo 56.1 del E.T . al no haberse tenido en cuenta en la sentencia impugnada como integrante del salario regulador de la retribución variable devengada en el año 2013.

El cuarto, subordinado al anterior, alega la infracción del mismo artículo respecto del cálculo de la indemnización por despido improcedente que sería distinta si se estimara el tercer motivo del recurso y se incrementara el salario regulador de este concepto indemnizatorio.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la empresa demandada en base a los MOTIVOS que alega en su escrito de fecha 15.07.2016 que se dan por reproducidos íntegramente.

TERCERO.-Al no haberse alegado en el primer recurso de suplicación referido ningún motivo de recurrir por la vía del apartado b) del artículo 193 de la LRJS , procede entrar a resolver en primer lugar los alegados en el segundo recurso interpuesto por el demandante previamente a entrar a resolver los que lo han sido en ambos recursos por la vía del apartado c) del citado artículo.

Respecto del primero se observa de su contenido literal que no tiene ninguna transcendencia para el fallo del recurso porque el objeto litigioso de este procedimiento se limita a la impugnación que ha hecho el actor del despido disciplinario por el que fue sancionado por la empresa demandada motivado por las infracciones laborales muy graves que se le imputan en la carta de despido que se trascribe literalmente en el hecho probado tercero de la sentencia que ya es firme por no impugnado. Esta falta de relevancia de la modificación fáctica interesada lleva la desestimación de este primero motivo del recurso del actor.

CUARTO.-Tampoco tiene relevancia alguna para el fallo de la sentencia en el particular relativo al cálculo de la indemnización por despido improcedente derivada de la cuantificación del salario por el demandante el bonus que percibió en el año 2013, porque el despido se produjo en el año 2014 en que no tuvo ningún bonus por complimiento de objetivos y el salario a tener en cuenta es del mes anterior al del despido disciplinario, esto es, el del mes de noviembre del 2014. Lo que como en el caso anterior lleva a su desestimación.

QUINTO.-La desestimación de estos dos motivos primero y segundo del recurso del actor tiene como consecuencia directa y obligada la desestimación de los motivos tercero y cuarto que requieren para poder ser estimados como condición necesaria la estimación de aquellos pues si se ha resuelto no modificar el importe del salario mensual del actor a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido no puede modificarse la suma de la indemnización que pueda corresponderle por despido improcedente.

En conclusión, se desestima íntegramente este recurso.

SEXTO.-Del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de la instancia que ya es firme por no impugnado deben destacarse los ordinales segundo, quinto, sexto y octavo de las que hay que tener en consideración de forma particular por su transcendencia para la resolución del primer motivo del recurso las siguientes fechas:

A) El día 4.9.2014, el Director Corporativo de Auditoria Interna de la empresa demandada emitió el informe que se le había encomendado sobre los ingresos de Atento España en el servicio ADIF durante el periodo de febrero de 2012 a julio 2014. En ese informe se dice que 'se han manipulado los datos de llamadas atendidas con el fin de conseguir los niveles de llamadas establecidas en el pliego de licitación y así aumentar de forma fraudulenta y ficticia el volumen de facturación.'

B) El día 6.8.2014 se celebró una reunión del Consejo de Administración donde el decidió el despido disciplinario de los Srs. Ceferino ; Sra. Felicisima y Sr. Elias . El 25.11.2014, también despidieron a los Srs. Adrian y Camilo por los mismos hechos.

C) El 11.09.2014 la empresa presentó querella por estafa y falsedad en documento mercantil frente al Sr. Elias y la Sra. Felicisima .

D) El actor fue despedido el día 19.12.2014.

E) El informe auditor emitido por la firma Grant Thornton el día 05.12.2014 dice que con la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. 'se ha producido idéntico sistema de falsificación entre las llamadas registradas y las efectuadas con el consiguiente exceso de facturación.' Al ser idéntico el sistema de falsificación de llamadas y consiguientes exceso de facturación en ambas cosas, es decir, con ambos clientes ADIF y CORREOS Y TELÉGRAFOS, S.A., cuando la empresa demandada recibió el día 04.09.2014 el informe de su Auditoria Interna tuvo conocimiento de lo que estaba sucediendo desde el 2010, o el 2012, en su Negociado de Administraciones Públicas del que el actor era Director. Por lo que la fecha de inicio del plazo de prescripción de las infracciones muy graves que motivaron la decisión empresarial de despedirle disciplinariamente hay que situarla en el día 04.09.2014 y, en consecuencia el despido ocurrido el 19.12.2014 lo fue más de sesenta días después de haber tenido conocimiento suficiente de lo sucedido con las llamadas falsificadas y la facturación excesiva. Desde entonces pudo la empresa haber procedido al despido del actor sin que el segundo informe emitido por una firma auditora externa el día 05.12.2014 interrumpa el plazo de prescripción de modo que se inicie al cómputo de otro nuevo a partir del 06.12.2014 porque este segundo informe auditor dice que las diferencias de llamadas realizadas y facturadas en exceso a Correos y Telégrafos, S.A. lo fueron en el periodo de junio de 2010 a diciembre 2013. Por lo que, en todo caso, habían transcurrido más de seis meses desde que se cometió la infracción muy grave. Plazo máximo previsto en el artículo 60.2 del E.T . para la prescripción aunque la empresa no tuviera conocimiento de ello. Las únicas infracciones a tener en cuenta para justificar el despido disciplinario del actor serían las cometidas con el cliente ADIF que la empresa conocía detalladamente sin que actuara hasta el 18.12.2014, más de sesenta días después, por lo que había prescrito como se argumenta en la sentencia de la instancia sin que pueda entrarse a valorar el fondo del asunto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos ambos recursos de suplicación interpuestos por la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U., y por D. Pedro Antonio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de los de esta ciudad, en sus autos nº 145/2015 y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Se condena a la empresa recurrente a abonar 300 euros en concepto de pago de los honorarios profesionales al Letrado del actor por la impugnación del recurso de suplicación.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0782-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0782-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.