Sentencia SOCIAL Nº 1096/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 735/2017 de 14 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906744S20160008856
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 735/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 631/2016
Recurrente: ORTEGA VELA SOCIEDAD ANONIMA y Abelardo
Representante: VICTOR JESUS RAMOS MUÑOZ DE TORO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL y CAMINO DE LA TROCHA SOCIEDAD LIMITADA
Representante:
Sentencia Nº 1096/17
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de Málaga a catorce de junio de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por ORTEGA VELA SOCIEDAD ANONIMA y Abelardo
contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr.
D. RAUL PAEZ ESCAMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Abelardo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MINISTERIO FISCAL, CAMINO DE LA TROCHA SOCIEDAD LIMITADA y ORTEGA VELA SOCIEDAD ANONIMA habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de Noviembre de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-1.- D. Abelardo (en adelante, el actor), mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha formado parte de la plantilla laboral fija del grupo empleador integrado por las mercantiles Ortega Vela S.A. y Camino de la Trocha S.L. (en adelante, el demandado), durante el período comprendido entre el 5.III.2002 y el 8.VI.2016 (ambos días inclusive, mas con las soluciones de continuidad que evidencia el Informe de Vida Laboral que consta unido al folio 26 de las presentes actuaciones y cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido), y prestado servicios profesionales para el mismo como Encargado general (siempre) y a jornada completa.

Es por cierto muy importante destacar, en la carrera contractual que arroja la Vida Laboral del actor en el grupo empleador preindicado, cómo éste cesó en su prestación de servicios efectivos para la mercantil codemandada Camino de la Trocha S.L. el 31.I.2007, y no fue hasta el 6.VIII.2007 que volvió a prestar dichos servicios para ésta.

2.- El 8.VI.2016, la mercantil Ortega Vela S.A. (y por tanto, en realidad, el grupo empleador demandado) comunicó por escrito al actor su despido disciplinario y con efectos del mismo día.

La meritada carta extintiva consta unida a los folios 9 y 10 de las presentes actuaciones y su contenido lo doy aquí por íntegramente reproducido.

3.- A dicha fecha última (8.VI.2016), el salario mensual del actor ascendía en nómina a un total bruto de 2.116 euros (con inclusión de prorratas).



SEGUNDO.-1.- El 22.VI.2016, el actor interpuso ante el CEMAC papeleta de conciliación con el demandado y por despido nulo o subsidiariamente improcedente.

2.- El 8 de julio 2016, se dio por celebrado el oportuno intento conciliatorio entre las partes y dimanante de la tal papeleta, aunque sin efecto útil.

El acta, a la sazón expedida por el funcionario autonómico actuante, está unida a los autos y su contenido lo doy también aquí por íntegramente reproducido.

3.- Y ya por fin, el 19 de julio de 2016, el actor formalizó ante este Juzgado de lo Social la demanda que está en el origen de las presentes actuaciones, la cual reproduce sus fallidas pretensiones conciliatorias anteriores. No obstante, por escrito de 3.XI.2016, el actor desistió expresamente de su pretensión principal de nulidad.



TERCERO.- Resta indicar lo siguiente: 1.- En lo que importa a la presente litis, el actor ha sido el Encargado general del Complejo Ambiental El Esparragal, a la sazón formalmente explotado por la codemandada Ortega Vela S.A.

En dicho Complejo Ambiental, además del real Administrador único de dicha empresa (D. Isidro ), el actor tenía por encima suyo, en la jerarquía laboral, al Gerente Sr. Plácido y al Ingeniero civil Sr. Luis María ; éste último, a la sazón director facultativo del meritado Complejo (desde finales de 2012), y quien al menos visitaba el lugar 2 veces por semana. Por debajo del actor había siempre en El Esparragal un Basculero (que realizaba los pesajes).

2.- De nuevo en lo que importa a la presente litis, el citado Complejo Ambiental El Esparragal ha gozado, para el período IX.2014 a IV.2016 (ambos meses inclusive), de sendas y sucesivas Autorizaciones transfronterizas para admitir residuos, bajo determinadas condiciones, provenientes de Gibraltar.

Tales Autorizaciones constan en el ramo de prueba documental de ambas partes en litigio y sus contenidos los doy aquí por íntegramente reproducidos.

3.- Pues bien, en fecha 10.X.2015, el Sr. Luis María , tras una inspección ocular del espacio reservado en el Complejo Ambiental El Esparragal para el depósito de los residuos admitidos y provenientes de Gibraltar, y análisis posterior de determinada documentación, procedió a ordenar la paralización inmediata de nuevas admisiones transfronterizas; dando -en lo que aquí interesa- la oportuna cuenta al ya citado Sr. Isidro , ese mismo día.

Y en fecha 23.X.2015, además, el Sr. Luis María informó de lo anterior a la Consejería competente de la Junta de Andalucía, solicitándole expresamente que por la misma se realizasen los muestreos y ensayos pertinentes del material acopiado en las instalaciones, pertenecientes a los anteriormente citados transfronterizos, para que así se contraste la admisión o no admisión de estos residuos.

El 8.II.2016, por mor de lo anterior, Agentes de la Guardia Civil realizaron el Acta de Inspección que la parte demandada ha acompañado a su ramo probatorio y cuyo contenido doy aquí por íntegramente reproducido.

4.- Por último, desde el 23.X.2015 y hasta el despido del actor (ocurrido el 8.VI.2016, como se ha dicho), ningún nuevo depósito de los residuos provenientes de Gibraltar se ha realizado en el Complejo Ambiental El Esparragal.

A mayor abundamiento, del 26.IV al 7.VI 2016, el actor disfrutó de vacaciones.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y codemandada ' Abelardo ', recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, así D. Abelardo , prestaba servicios laborales para ambas entidades demandadas, así ORTEGA VELA S.A. y CAMINO DE LA TROCHA S.L., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 08.06.2016, se le comunicó por la mercantil ORTEGA VELA S.A. la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido disciplinario adoptado por la misma. Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida estimó la demanda por despido interpuesta, catalogando al mismo como improcedente, con los efectos de ello derivados.

Y frente a dicha sentencia se alza inicialmente la entidad demandada y hoy recurrente ORTEGA VELA S.A. que, a través del recurso interpuesto, solicita que se revoque íntegramente la sentencia recurrida y con ello sea desestimada en su integridad la demanda formulada por el actor. Junto a ello, igualmente se interpone recurso por el demandante, en el cual inicialmente interesa la nulidad de actuaciones procesales, y tras ello y subsidiariamente la fijación del importe indemnizatorio a percibir en la suma que indica.



SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico en la resolución de los motivos articulados por ambas partes, hemos de comenzar examinando y resolviendo el motivo de nulidad de actuaciones que formula el demandante, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.a) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual interesa que se declare la nulidad de la sentencia dictada y actuaciones previas, retrotrayendo las actuaciones a momento anterior a la celebración de la vista oral. Sustenta tal pedimento en el hecho de no haberse unido a las actuaciones prueba documental que aportó en la vista oral, y que estima era pertinente y útil para el éxito completo de sus pretensiones, por lo que no pudo ser valorada por el Juzgado de instancia ni con ello ostentar el pertinente reflejo probatorio en la sentencia impugnada, con los efectos indemnizatorios que de ello se derivaban.

En resolución de tales pedimentos cabe primeramente reseñar que la doctrina jurisprudencial ( STS de 16.11.2010 por todas) es tajante a la hora de entender que para que prospere la denuncia de nulidad por vulneración de las norma y garantías del procedimiento es preciso concurran una serie de presupuestos: 1.- que se citen las normas reguladoras de los actos procesales que se consideran infringidas y que se explique porque son esenciales; 2.- que se detalle en que ha consistido su infracción; 3.- y que resulte acreditado que de la vulneración normativa indicada se haya producido para la parte que la denuncia efectiva indefensión.

Tal y como tiene establecido este mismo Tribunal -en sentencia de 17.03.2006 entre otras muchas- la doctrina constitucional referida al uso de medios probatorios (por todas Sentencia del Tribunal Constitucional de 30.9.2002), viene a establecer que no existe un derecho absoluto a utilizar cualquier medio probatorio, correspondiendo al Juez a quo la admisión de los medios probatorios pudiendo rechazarlos siempre de manera justificada. Por ello, para que proceda la nulidad de actuaciones por decisiones Judiciales que vedan a la parte la posibilidad de hacer uso de medios de prueba tiene que producirse una indefensión material real no bastando la apariencia de indefensión, aún cuando es evidente que lo que no puede exigirse es la acreditación efectiva de la indefensión, sino que exista un motivo razonable de que la misma se produzca.

Dicho lo que precede, y aun cuando pudiéramos estar plenamente conformes con el devenir de los acontecimientos relatados por el recurrente en desarrollo del presente motivo, lo cierto es que el mismo no podrá ser acogido por la Sala cuando todas las irregularidades procedimentales detectadas, y sobre todo los efectos subsanadores reclamados que pretenden alcanzarse con la nulidad postulada, pueden y de hecho van a verse alcanzados en la presente resolución. Al efecto, la denuncia articulada por el demandante se ampara en que por causa de las irregularidades denunciadas el Juzgado de instancia no pudo valorar el contenido de diversa documentación aportada, de la que a su parecer se extraía la certeza de diversos datos objetivos relevantes para determinar el monto indemnizatorio que le correspondía; no obstante ello, no solo aportó tal documentación junto a su escrito de recurso, sino que más aún la entidad demandada y recurrida viene explícita y abiertamente a admitir la certeza de tales datos que se invocan por el recurrente, hasta el punto de reconocer la certeza de los hechos que al respecto se tratan por el mismo de adicionar al contenido del hecho probado primero de la sentencia por vía del presente recurso, que por ello habrá de ser acogido como en adelante se verá.

Y a la vista de todo lo anteriormente citado, y si bien la relevancia de los datos y condicionantes expuestos por el recurrente es notoria, no podemos acceder a la declaración de nulidad de actuaciones reclamada, cuando dicha nulidad se configura como una última solución a la que solamente cabe acudir cuando no existan otros mecanismos menos drásticos con igual eficacia subsanadora de las deficiencias detectadas, los que en nuestro caso encontramos en la aplicación y estimación del motivo de revisión fáctica articulado por el recurrente y prevenido en el indicado artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social.



TERCERO.- Dicho lo que precede, y entrando a conocer y resolver los motivos de recurso articulados por las partes con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, y dirigidos a obtener la revisión fáctica de la sentencia dictada, resulta que por parte de la entidad recurrente ORTEGA VELA S.A. se articulan sendos motivos dirigidos a obtener la modificación del contenido del hecho probado tercero -párrafos 3º y 4º-; entre tanto el demandante solicita la modificación del contenido del apartado 1º del hecho probado primero.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales condicionantes al caso que nos ocupa estima la Sala que la pretensión revisora de la entidad ORTEGA VELA S.A. habrá de ser desestimada, y ello preferentemente toda vez que dicha recurrente no sustenta la redacción alternativa propuesta sino en meras elucubraciones y conjeturas que extrae de una valoración parcial y subjetiva de parte de la prueba documental practicada en autos.

Correlativamente a lo citado, incluso del contenido del soporte documental invocado por dicha recurrente no se entiende concurran los condicionantes precisos para extraer -y mucho menos de manera inequívoca e indiscutible- el haber mediado en autos el denunciado error del Juzgado al tiempo de valorar la prueba y fijar el contenido de los hechos combatidos. A tal efecto, el contenido del informe obrante a los folios 112 a 116 es meridianamente claro en su contenido, y del mismo no solamente cabe extraer el que va referido a datos y acontecimientos acaecidos con anterioridad al 09.10.2015, sino que además no se otorga la relevancia pretendida a la mera denominación de la autorización administrativa correspondiente -ya sea la GB-442 o la GB-531- y sí de manera exclusiva a los datos objetivos y acontecimientos constatados, referidos como se expuso a un período temporal determinado y en todo caso anterior al 09.10.2015. Es más, obra aportado a las actuaciones otro informe del mismo emisor -folios 139 y 140-, fechado al día 23.10.2015, derivado del contenido del precedente y a los mismos efectos, que explícitamente se refiere a ambas autorizaciones administrativas indicadas, lo que más aún incide en la falta de rigor y relevancia del dato que trata de extraerse por la recurrente. Junto a ello, y por lo que atañe al contenido del acta de inspección obrante a los folios 164 a 166, lo primero reseñable es que su contenido es prácticamente ilegible, y de cualquier modo que de la misma no cabe extraer -y mucho menos de manera directa e incontestable- el que los residuos que indica la recurrente fueran depositados en fechas circundantes a las de elaboración de dicha acta, pudiendo haberlo sido en fechas muy anteriores a la misma.

Junto a lo expuesto, y por lo que atañe al motivo articulado por el demandante, en el mismo se reclama la modificación del contenido del hecho probado primero, a fin de adicionar al mismo el haber seguido el demandante proceso de incapacidad temporal durante el tiempo de interrupción de su relación laboral, pretensión ésta que habrá de estimarse preferentemente toda vez que la misma es acogida sin reparos por la entidad recurrida, y ello además teniendo en cuenta el que por ésta se aceptan como ciertos y veraces los datos invocados por el recurrente atinentes al haber seguido dicho proceso de incapacidad temporal y el haberse entre tanto interrumpido su relación laboral.

Consecuencia de lo antepuesto, procede adicionar al apartado 1º del hecho probado primero de la sentencia un último párrafo con la siguiente redacción: 'Desde el 22.01.2007 al 11.07.2007 el demandante siguió proceso de incapacidad temporal por enfermedad común. Estando en dicha situación, y en fecha 31.01.2007 cesó en su prestación de servicios para la entidad CAMINO DE LA TROCHA S.L., volviendo a prestar servicios para la misma el 06.08.2007, escasos días tras haber sido dado de alta y de finalizar con ello su situación de incapacidad temporal'.



CUARTO.- Acto seguido, la entidad recurrente ORTEGA VELA S.A. articula un último motivo de recurso destinado al examen crítico de las normas, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cuales denuncia incurrir la sentencia de instancia en infracción del artículo 55 -apartados 1º y 4º- del Estatuto de los Trabajadores. En desarrollo de este motivo, y frente a lo dictaminado en la sentencia de instancia, viene a sostener la recurrente que la carta de despido no adolece de ambigüedad y/o falta de concreción alguna, no violentando con ello dicha comunicación extintiva los parámetros de forma y contenido exigidos para la viabilidad y eficacia de la misma.

Sobre esta materia el Tribunal Supremo, en sentencia de 21.05.2008, tras recordar que el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, viene a recordar que tal exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido de entender que aunque el precepto citado no impone una pormenorizada descripción de los hechos sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, añadiendo que esta finalidad no se cumple, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador.

Y lo cierto es que aplicando tal doctrina al caso de autos pocas dudas podemos albergar en relación a que la carta de despido es sumamente lacónica y difusa acerca de las motivaciones y concretos acontecimientos que se invocan en amparo del despido del actor; y no bastante con ello, tal y como resalta la sentencia recurrida, más significativo si cabe resulta el ser la misma manifiestamente opaca acerca de las fechas en que acaecieron los acontecimientos imputados al actor así como al momento y forma en que la demandada tomó conocimiento de los mismos, en claro detrimento y perjuicio del derecho de defensa del demandante. Al respecto, tal y como indica la sentencia recurrida, del contenido de la carta de despido obrante en autos -folios 9 y 10- resulta el que la empresa achaca genéricamente al demandante el haber desatendido sus cometidos profesionales al tiempo de procederse a la entrada y depósito de residuos en el centro, no detallando los pormenores de los mismos y ni siquiera elementos esenciales que pudiera permitir su identificación; y junto a ello, no consta en modo alguno en la carta de despido elemento alguno que permita al demandante proceder a deslindar las fechas o momentos en que pudieron haber acaecido tales supuestas irregularidades, como tampoco la forma y momento en que llegaron a conocimiento de la demandada, lo que es un extremo de relevancia ingente en el presente procedimiento por cuanto de haber conocido el demandante dichas fechas podría en perfecta lógica haber esgrimido la excepción de prescripción de la infracción al amparo del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores.

Consecuencia de lo expuesto, no solo la carta de despido adolece de los defectos de contenido anteriormente relatados, sino que además hemos razonablemente de entender que los mismos entrañaron en perfecta lógica una grave perturbación del derecho de defensa del trabajador y atentaron virulentamente contra al principio de igualdad de partes, motivos éstos por los que la censura jurídica esgrimida por la entidad demandada no podrá ser compartida por la Sala, lo que correlativamente ha de conllevar la desestimación del recurso de suplicación articulado.



QUINTO.- Y finalmente por el demandante, con idéntico amparo procedimental en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se articula un correlativo motivo de censura jurídica en cuyo seno denuncia mediar en la sentencia recurrida vulneración del contenido del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores.

En desarrollo del mismo viene a incidir en que en base a los datos tenidos acreditados en sentencia de instancia, y uniendo a los mismos el condicionante adicionado en la presente sentencia atinente al proceso de incapacidad temporal que siguió en el curso del año 2007, ha de entenderse plenamente aplicable al caso que nos ocupa la doctrina de la unidad del vínculo laboral, y con ello retrotraer la fecha de antigüedad del actor a los efectos indemnizatorios que ahora nos interesan al día 05.03.2002 en que comenzó a prestar servicios para las demandadas.

Dicho lo anterior, y en relación a la cuestión atinente a la determinación de la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente en casos como el de autos en que entre las partes hayan existido varios contratos sucesivos, recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 17.12.2007 -con doctrina que reiteran las de 18.02.2009 y 11.05.2009, entre otras- que '... el tema litigioso ha sido ya resuelto por la sentencia de esta Sala, ya citada de 8 de marzo de 2007 (...) concluyendo que 'Esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ; 15 de febrero de 2000 ; 15 de noviembre de 2000 ; 18 de septiembre de 2001 ; 27 de julio de 2002 19 de abril de 2005 y 4 de julio de 2006 , y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 y 10 de diciembre de 1999 , con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002...'.

En otras palabras, y como ya indicaba la Sentencia de 04.07.2006 al tiempo de pronunciarse sobre una problemática sustancialmente igual a la que aquí nos ocupa, '... en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal, pues la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones sucesivas y diferentes ( SSTS 27- 07-02 ; y 19-04-05 ), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12-11-93 ; y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12-11-93 ; 10-04-95 ; 17-01-96 ; 22-06-98 ; 20-12-99 ...'.

Por otra parte, es igualmente una doctrina consolidada de la Sala IV la que sostiene que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos.

Y ante lo expuesto, en el supuesto sometido a consideración judicial, hemos de entender que ante las circunstancias concurrentes de prestación de servicios laborales, para ambas empresas demandadas - que la sentencia sostiene conformaban un grupo, siendo por ende ambas un único empresario-, mediante numerosos contratos de trabajo diferentes, la antigüedad que habrá de tenerse presente para el cálculo de la indemnización por despido improcedente habrá de remontarse al inicio de la vigencia del primero de los contratos, así al día 05.03.2002, resultando plenamente de aplicación la anterior doctrina jurisprudencial al resultar de las actuaciones concurrir la unidad esencial del vínculo laboral.

A tal efecto, del contenido del informe de vida laboral del actor -folio 26 de los autos- resulta acreditado el haber desplegado éste su actividad laboral desde el año 2002 de manera exclusiva para ambas entidades demandadas, sin que prestación paralela o diferenciada de servicios para terceras entidades conste haberse efectuado aun esporádicamente. Por otro lado, y con la única excepción del año 2007 a la que en adelante nos referiremos, la prestación de servicios del actor se ha desarrollado de manera continuada, siendo insignificantes y de ínfima duración las interrupciones temporales habidas entre el fin de la vigencia de un contrato y la concertación del siguiente. Y por último, y por lo que atañe al tiempo de inactividad laboral habido entre el 31.01.2007 y el 06.08.2007, aun cuando el mismo sea de extensa duración, lo cierto es que se revela inhábil para provocar la ruptura de la unidad del vínculo constatada en la sentencia, teniendo para ello presente el que dicho período coincidió casi en su totalidad con un proceso de baja por incapacidad temporal seguido por el demandante, de modo que la entidad empleadora dio por finalizado el contrato entonces vigente siendo conocedora de la situación de incapacidad temporal que arrastraba el demandante -y escasos días tras el inicio de la misma- y procedió a concertar uno nuevo escasos días tras ser dado de alta laboral, lo que denota la voluntad y propósito de ambas partes de mantener la vigencia y efectividad del vínculo laboral hasta entonces vigente, y con ello la continuidad ordinaria de lo que desde el año 2002 no ha sido sino esencialmente una única y permanente prestación de servicios laborales.

Consecuentemente, la antigüedad laboral del actor a los efectos que nos ocupan se ha de remontar al día 05.03.2002, con lo que la indemnización extintiva que en su caso habrá de percibir el demandante alcanza la cantidad de 41.255, 01 euros.

Y conforme a lo expuesto, concurriendo la infracción normativa denunciada por el demandante, procede estimar el recurso de suplicación articulado por el mismo a los efectos indemnizatorios que acabamos de citar, manteniendo incólumes los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Abelardo , y al mismo tiempo DESESTIMANDO el formulado por la entidad ORTEGA VELA S.A., en ambos casos frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Doce de Málaga de fecha 10.11.2016, en sus autos número 631/2016, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS en parte la sentencia recurrida, y ello a los meros efectos de cifrar en la suma de 41.255, 01 euros el importe de la indemnización extintiva en su caso a percibir por el actor.

Consecuentemente, se condena a ambas entidades demandadas a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opten entre: 1.- la readmisión del trabajador en su puesto, con abono de los salarios de tramitación a razón de 69, 57 euros diarios caso de haberse devengado los mismos, desde la fecha de efectos del despido bien hasta la notificación de esta sentencia o bien hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior; 2.- o la extinción de su contrato de trabajo con abono de una indemnización cifrada en la suma de 41.255, 01 euros. Se advierte a las mismas que caso de no formular opción alguna en el plazo indicado se entenderá que optan por la readmisión.

Se condena igualmente a la entidad recurrente ORTEGA VELA S.A. a la pérdida del depósito constituido y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse: 1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-; 2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.