Sentencia SOCIAL Nº 1096/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 629/2018 de 05 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000629/2018
NIG: 3803844420170004657
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001096/2018
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000646/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Silvia ; Abogado: CARLOS BERASTEGUI AFONSO
Recurrido: PARADISE TRADING S.L.; Abogado: JUAN MIGUEL MARCOS RAMOS
FOGASA: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA SANTA CRUZ DE TNF
En Santa Cruz de Tenerife, a 5 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA
MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ CASTRO,
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000629/2018, interpuesto por D./Dña. Silvia , frente a Sentencia
000161/2018 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000646/2017-00
en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Silvia , en reclamación de Despido siendo demandado/a D./Dña. PARADISE TRADING S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 4/5/2018 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- Doña Silvia trabaja para la demandada desde el 10 de septiembre de 2007, con la categoría profesional de jefe de restaurante y con salario mensual prorrateado de 2.120,83 euros.

(hecho conforme entre las partes).



SEGUNDO.- El 8 de junio de 2017 se notifica a Doña Silvia el inicio de expediente de investigación por la presunta distracción por la actora en una primera aproximación de 700 euros en el mes de mayo de 2017.

La comunicación termina concediéndole un plazo para presentar la justificación que considere oportuna y acordando situar a la actora en situación de suspensión de empleo y sueldo.

(hecho probado que se desprende de los folio 100 a 101 de los autos).



TERCERO.- El 10 de junio de 2017 se presenta por Doña Silvia escrito de descargo señalando que no tiene constancia de los hechos que se le imputan y que su tarjeta de facturación esta en la caja a disposición de todo el equipo de restauración (hecho probado que se desprende del folio 102 de los autos).



CUARTO.- El 13 de junio de 2017 se presenta escrito por Doña Almudena , presidenta del comité de empresa, señalando que no están de acuerdo en los hechos que se le imputan a Doña Silvia en el expediente de investigación (hecho probado que se desprende del folio 103 de los autos).



QUINTO.- El 14 de junio de 2017 se dirige escrito a Doña Silvia señalando que mientras permanezca abierto el expediente de investigación permanecerá en situación de suspensión de empleo y sueldo.

(hecho probado que se desprende del folio 104 de los autos).



SEXTO.- Don Augusto en calidad de instructor del expediente de investigación realiza informe con las siguientes conclusiones: 1.- se han facturado más medias pensiones de las que realmente se han vendido, sin que ese dinero haya sido ingresado por el restaurante.

2.- Tales discrepancias se han detectado siempre en el turno de tarde y siempre cuando Doña Silvia estaba como responsable del restaurante.

3.-Por el testimonio de los compañeros de Doña Silvia ninguno utilizó la tarjeta de facturación de la misma.

(hecho probado que se desprende de los folios 109 a 111 de los autos).

SÉPTIMO.- El 3 de julio de 2017 se notifica a Doña Silvia carta de despido disciplinario con efectos del mismo día que se incorpora y se da por reproducida.

Se le imputa haber obtenido un dinero procedente de las falsas medias pensiones de forma que el dinero entregado por los clientes era computado como tales medias pensiones quedándose la misma con el dinero.

(hecho probado que se desprende del folio 112 de los autos).

OCTAVO.- El 2 de febrero de 2018 Doña Bibiana elabora informe que se incorpora y se da por reproducido.

Se concretan en 115 las incidencias con media pensión en tickets procesados por Doña Silvia y que no están cobrados por la empresa.

(hecho probado que se desprende de los folios 113 a 120 de los autos).

NOVENO.- No es usual usar la Tarjeta de otro compañero pues cada uno tiene la suya.

(hecho probado que se desprende de los testimonios incorporados a autos en los folios 206 a 208 de los autos y en la declaración testifical de Doña Daniela ).

DÉCIMO.- Doña Silvia utilizo en una ocasión un pedido de media pensión para comer en el restaurante siendo observada por el Jefe de Cocina.

(hecho probado que se desprende del testimonio de Don Eugenio ).

UNDÉCIMO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

DUODÉCIMO.- El preceptivo acto de conciliación ante el SMAC se celebró el día 6 de septiembre de 2017, en virtud de papeleta presentada el día 21 de julio de 2017, concluyendo el mismo sin avenencia.

(hecho probado que se desprende del folio 8 de los autos).



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo desestimar y desestimo la demanda de despido presentada por Doña Silvia , representado y asistido por el letrado Don Carlos Berastegui Afonso y, como demandada, Paradise Trading SL, representada y asistida por el Letrado, Don Juan Miguel Marcos Ramos; absolviendo a la demandada de todos los pedimentos realizados de contrario.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Silvia , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 5/11/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, doña Silvia articula el recurso por tres motivos: a) nulidad al amparo de la letra a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

b) revisión fáctica al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para la supresión del hecho probado décimo, supresión del segundo párrafo del hecho probado octavo y revisión del hecho probado undécimo.

c) revisión jurídica a la amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores . Solicita se revoque la sentencia, se estime la demanda y se declare el despido improcedente.

La parte demandada impugnó el recurso de contrario.



SEGUNDO.- Nulidad.- Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social refiere: Efectos de la estimación del recurso 1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.

2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.

3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.

Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos: A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.

B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.

C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.

D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.Pudiendo citar, entre otras, la sentencia de 23 de abril de 2013, recurso 729/2012 , se ha establecido lo siguiente: ' La jurisprudencia de esta Sala, -- contenida, entre otras muchas, en las SSTS/IV 23-julio-2001 (rcud 4554/2000 ), 29-abril-2005 (rcud 3177/2004 ), 30-junio-2008 (rco 158/2007 ), 27- septiembre-2008 (rco 37/2006 ), 3-diciembre-2009 (rco 30/2009 ) y 16-diciembre-2009 (rco 72/2009 ), así como las en ellas se citan --, acorde con la jurisprudencia constitucional, ha establecido que la incongruencia es causa de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva por indefensión ( art. 24.1 CE ) y que hay incongruencia omisiva cuando falta el pronunciamiento sobre alguna pretensión que hubiera sido llevada al proceso en el momento procesal oportuno, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita.Como declara la jurisprudencia (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 31-3-99 ), 'la incongruencia, como requisito emanado del principio dispositivo, según afirma nuestra sentencia de 1 de octubre de 1998 , implica una adecuada relación entre pretensión y parte dispositiva de la sentencia, prohibiendo que se otorgue más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado o cosa distinta a lo solicitado por ambas partes. Como reiteradamente ha mantenido esta Sala y el Tribunal Constitucional, el vicio de incongruencia, en su significado de desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, entraña una vulneración del principio de contradicción, y provoca una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial, en cuanto este modo de actuar judicial sustrae a las partes su verdadero debate contradictorio y conduce al pronunciamiento de un fallo no adecuado o ajustado a las reciprocas pretensiones de las mismas.' Según la sentencia del TC 146/08 , '(...) el juicio sobre la congruencia de una resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum (entre las más recientes, SSTC 167/2007, de 18 de julio, FJ 2 ; y 216/2007, de 8 de octubre , FJ 2).' Es pacífica la distinción entre las diversas clases de incongruencia, la omisiva, cuando se omite el pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones, la ultra petita , cuando se concede más de lo solicitado, la extra petita , cuando se otorga algo distinto a lo solicitado variando el objeto del debate, o la infra petita , cuando se otorga menos de lo que el demandado ha reconocido. Además se ha reconocido el concepto de incongruencia por error, que consiste en la acumulación de la incongruencia omisiva y la incongruencia extra petita . Como declara la STC 264/05 , en la llamada incongruencia por error se trata de supuestos en los que, 'por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, F. 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , F. 3 ; 182/2000, de 10 de julio , F. 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , F. 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , F. 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , F. 4)' . En parecidos términos se pronuncian las STC 41/07 y 56/07 . Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium. Son muy numerosas las decisiones del TC en las que ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se ha elaborado así un cuerpo de doctrina consolidado, de la que pueden extraerse cuatro tipos distintos de incongruencia: a) Incongruencia interna , esto es, cuando se aprecie una clara contradicción entre los fundamentos de derecho y el fallo.b) Incongruencia omisiva, o ex silentio , que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. c) Incongruencia 'ultra petitum', cuando se concede más de lo pedido por el demandante.

Incongruencia 'extra petitum', y que se produce cuando se resuelve sobre cuestiones distintas y ajenas a lo solicitado por las partes, esto es, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse no obstante, que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso.

Sostiene la parte actora que la sentencia omite todo pronunciamiento sobre la aclaración de la demanda que se realiza por escrito de 19 de febrero de 2018. Lo que consta en el escrito son manifestaciones de partes sobre el sistema de cobro de medias pensiones en el restaurante en el que prestaba servicios la actora. Se trata de hechos y no cuestiones jurídicas sobre las que se deba pronunciar la sentencia, máxime si a la vista de la prueba practica no ha considerado que ninguna acreditara tales manifestaciones.

Los hechos que debe reflejar la sentencia son los probados y no las meras manifestaciones por escrito de la parte actora.



TERCERO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Revisiones instadas: 1.- supresión del hecho probado décimo.- Sostiene la recurrente que el hecho probado no recoge un hecho incluido en la carta de despido y, por tanto, no puede ser objeto de prueba en el acto del juicio.

Lo que refiere el artículo 105.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es que para justificar el despido, al demandado no se le admitirán en el juicio otros motivos de oposición a la demanda que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido. Y la sentencia de instancia no utiliza el hecho probado décimo que se quiere suprimir para fundamentar el despido. Puede resultar irrelevante para resolver el fondo del asunto, pero tal irrelevancia no permite a esta Sala suprimir el hechos probado.

2.- supresión del segundo párrafo del hecho probado octavo.- Este segundo párrafo lo fija el Magistrado de Instancia conforme a los folios 113 a 120 de autos y efectivamente en el informe, concretamente en los folios 118 y 119 se recoge el número total de incidencias de MP procesadas que no están cobradas en 115. No es un errror del Magistrado en la valoración de la prueba.

Cuestión distinta es si se puede justificar el despido de la actora por esas 115 MP o sólo por las que se reflejan en la carta de despido, tal circunstancia debe ser objeto de censura jurídica y no de revisión del hecho probado, que recoge correctamente el resultado del informe pericial.

3.- revisión del hecho probado undécimo con la siguiente redacción: UNDÉCIMO.- La demandante si ostenta la condición de representante legal de los trabajadores, al ser miembro del Comité de Empresa'.

Tal revisión debe tener favorable acogida, pudiera ser relevante de estimar los motivos de censura jurídica y consta en los documentos señalados.



CUARTO.- Revisión jurídica.- Infracción de los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores .

La empresa califica de fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, la apropiación por parte de doña Silvia del importe abonado por los clientes para acceder a la media pensión, que ella computaba como tal pero que no ingresaba en la caja. En concreto se le imputa que el día 11 de mayo de 2017 todas las MP facturadas durante el turno de tarde fueron realizadas por la Sra. Silvia y sin embargo, se factura con número NUM000 y NUM001 dos MP para 4 y 2 comensales que no se habían vendido por el Hotel, y no se ingresan en caja, de tal manera que no ingresa a la empresa el importe total de 95,40 euros, -folio 4 de la carta dada por reproducida en la sentencia-. Y el segundo día que se le imputa, el día 18 de mayo de 2018, se registraron con su tarjeta tres tickets más de los vendidos, para un total de 6 comensales, en un importe total no ingresado por el hotel de 116,95 euros.

El Magistrado de instancia considera acreditados los hechos de la carta de despido, esto es, que existen medias pensiones registradas y no facturadas, que todas las discrepancias se produjeron con la tarjeta de doña Silvia y que no fue usada por ninguno de sus compañeros porque ello no era usual, cada uno tenía su tarjeta identificativa. Sin embargo, califica los hechos de robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa calificado en el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería como falta muy grave susceptible de ser sancionada con despido.

Entiende la recurrente que no se ha probado que ella haya sido la que facturó las MP no cobradas por la empresa. No obstante, el Magistrado de Instancia considera prueba suficiente la facturación de las MP con la tarjeta de la actora. Cierto es que, acreditado con prueba pericial a la que la sentencia da pleno valor probatorio, que las MP 'fraudulentas', fueron facturadas con la tarjeta de la actora, siendo que cada trabajador tiene la suya personal, su utilización por otro trabajador debió ser acreditado por la actora, en el ejercicio de su defensa. Y ello no fue así, un testigo declaró que no es usual el uso de una tarjeta de un compañero.

Cierto que en la carta de despido se imputan a la trabajador sobre MP 'fraudulentas' de dos días 12 y 18 de mayo, pero se refleja que lo es sin ánimo de ser exhaustivo, se remite al informe que se acompaña, en el que ya se adelanta que aparecen 15 packs facturados de más. En el informe pericial se reflejan un total de 115 MP fraudulentas y todas ellas con la tarjeta de la actora.

Los indicios juegan en su contra y debían ser desvirtuados por ella. La empresa acredita que cada trabajador tiene su tarjeta personal y que las MP 'fraudulentas' fueron facturadas por la tarjeta de la actora.

A ella le correspondía probar el uso habitual (constan acreditadas 115 operaciones de MP fraudulentas con su tarjeta) de su tarjeta por su compañeros y lo que consta en autos es justamente lo contrario, lo que es contradictorio y no cuadra con la afirmación de que en 115 operaciones se utilizó por un compañero su tarjeta.

Llegados a este punto, acreditadas la operaciones fraudulentas que obran en la carta de despido y que son las únicas que pueden fundamentar el despido, porque efectivamente las 115 no constan en la carta, cabe plantear si esas operaciones de los días 12 y 18 de mayo de 2018 son suficientes para fundamentar tal grave sanción, como es el despido. El importe total no ingresado por las MP facturadas es de 212,35 euros.

El artículo 40 del V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería señala como falta el robo, hurto o malversación cometidos en el ámbito de la empresa. Y no señala cuantía mínima hurtada para poder calificar el hecho como falta muy grave, porque es indiferente si se hurta 1 euro ó 1.000 euros. La cuantía es indiferente, por cuanto, la buena fe y confianza que debe presidir las relaciones laborales, máxime cuando es un cargo de jefe, como era el de la actora, se quiebra desde el momento en que el empresario descubre a su trabajador hurtando, cualquiera que fuera la cantidad. Difícilmente puede seguir confiando en un trabajador al que ha descubierto hurtándole dinero, seguir trabajando en la empresa, supondría para el empresario, la carga de 'vigilar' continuamente la prestación de servicios del trabajador para evitar que idee otra forma de apropiarse de cantidades en la empresa.

Y así lo ha declarado la jurisprudencia, la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

Y en el caso de autos tal transgresión de la buena fe contractual es evidente. No existe ningún motivo racional para facturar MP y no ingresar su importe en la caja, si no es el hurto o apropiación de tales cantidades en detrimento de la empresa. Una vez conocido por la empresa tal actuación desleal de la jefa de restaurante, difícilmente puede recobrar la confianza en la misma para seguir al frente del restaurante. Su conducta es lo suficiente grave para determinar el despido, como así realiza la empresa y confirma la sentencia de instancia.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Silvia contra la Sentencia 000161/2018 de 4 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.