Sentencia Social Nº 1097/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2891/2005 de 05 de Abril de 2006

Encabezamiento

1

SENT. NÚM. 1097/06

ILMO. SR. D. LUIS HERNANDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. JOSE M. CAPILLA RUIZ COELLO

ILMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la Ciudad de Granada a cinco de abril de dos mil seis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2891/05, interpuesto por MUTUA ASEPEYO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha 27 de Junio de 2005 en Autos núm. 509/04, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. DON DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO en reclamación sobre Seguridad Social contra HIPERCOR S.A., S.A.S., INSS y TGSS y Antonieta y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de Junio de 2005 , por la que

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- En fecha de 10 de abril de 2001 Dña Antonieta sufrió un accidente de tráfico "in itinere" cuando prestaba sus servicios para la empresa Hipercor S.A., permaneciendo de baja con diagnóstico de síndrome de latigazo cervical con pronóstico provisional de urgencias de cervicalgia y discartrosis muscular hasta el día 9 de Mayo de 2001, fecha en la que fue dada de alta sin secuelas.

En fecha de 17 de Septiembre de 2002 la Srª Antonieta es dada de baja nuevamente cuando prestaba sus servicios para la citada empresa como escaparatista, al realizar un esfuerzo con diagnóstico de hernia discal cervical. En fecha de 25 de Septiembre de 2002 la empresa levanta parte de accidente de trabajo entendiendo que el mismo es recaída del accidente de 10 de abril de 2001. El día 27 de Agosto de 2003 se procede a cursar por la inspección médica el alta médica con propuesta de incapacidad.

Tras la tramitación del oportuno expediente, la Dirección Provincial del INSS previa propuesta del equipo evaluador, en fecha de 27 de Noviembre de 2003, dicta resolución en la que acuerda la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Dicha resolución fue recurrida y posteriormente se desistió de la misma.

En fecha de 12 de Diciembre de 2003 se emite parte de alta por curación. En fecha 13 de Diciembre de 2003 es dada de baja médica por enfermedad común con diagnóstico de afectación radicular C6-C7.

2º.- La Srª Antonieta , no conforme con la contingencia de enfermedad común asignada a la baja médica de fecha 13 de Diciembre de 2003, solicita de la Dirección Provincial del INSS la recalificación de la contingencia como accidente de trabajo por entender que dicha baja proviene del primitivo accidente de tráfico ocurrido en fecha de 10 de abril de 2001. En fecha de 20 de Mayo de 2004 se dicta resolución por la Dirección Provincial del INSS en la que se declara el carácter de accidente de trabajo de la incapacidad que se inicia en fecha de 13 de Diciembre de 2003 declarando responsable de la misma a la Mutua Asepeyo que en dicha fecha era aseguradora que cubría las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional derivadas de incapacidad temporal.

3º.- La Mutua Asepeyo, no conforme con dicha resolución, en fecha de 8 de Julio de 2004, interpone reclamación previa ante el INSS la cual es denegada mediante resolución de fecha 30 de Septiembre de 2004 en la que se mantiene la contingencia de accidente de trabajo de la incapacidad temporal de 13 de Diciembre de 2003, habiendo interpuesto previamente en fecha de 3 de septiembre de 2004 la demanda origen de esta litis con idéntica pretensión.

4º.- Dª Antonieta en fecha de 4 de Noviembre de 2004 fue examinada nuevamente por el EVI quien determina en relación al proceso de incapacidad temporal de 17 de septiembre de 2002 como cuadro clínico residual: "Síndrome de latigazo cervical. Protusión discal C5-C6. Probables crísis complejas. Sindrome ansioso depresivo. Como limitaciones orgánicas y funcionales: Refiere cervicobraquialgias, astenia, intolerancia al esfuerzo, y foraminal izquierda. EMG 20-1-04.Denervación parcial y cambios neurógenos dependientes de C6 bilateral mas acentuados en el lado derecho". Tras dicho dictámen-propuesta, la Dirección Provincial del INSS en fecha de 8 de Noviembre de 2004 decide denegar la incapacidad permanente a la trabajadora quien no conforme con dicha resolución interpone reclamación previa en fecha de 15 de Diciembre de 2004 la cual es denegada por resolución de fecha 20 de Enero de 2005.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por MUTUA ASEPEYO, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social desestimadora de demanda pretensora de declaración del proceso de incapacidad de la trabajadora a que se refiere es de procedencia de enfermedad común, recurre la Mutua actora en suplicación al amparo de los motivos descritos en las letras b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En cuanto al primer motivo, revisión de hechos probados, tenemos sostenido que es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

En lo referente al primer aspecto modificativo, basado en la resolución del folio 163, aunque reúne los requisitos formales, como los otros, no reúne los de fondo consignado en el último apartado de los antes relacionados, pues lo que se discute en el proceso y recurso es la procedencia de la contingencia de las lesiones temporales, no la incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por lo que no es procedente acceder a dicha adición.

En lo que respecta al error de consignación de la fecha de la resolución cuya copia obra al folio 195 es aceptable, incluso sin recurso, por lo que en el párrafo tercero del fundamento primero constará "8-11-2004", en lugar de 27- Noviembre de 2003.

Entrando en la última modificación pretendida y en base al folio que cita, 297, hemos de dar acogida parcial al texto propuesto, añadiendo lo que dicho documento refiere y autoriza, pero no a la cualidad que pretende la recurrente, en aras de la realidad y sin perjuicio de lo que se dirá; así se añade al hecho segundo: "la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social en 30 de abril de 1993 autorizó a Hipercor. S.A. para colaborar voluntariamente en la Gestión de la Seguridad Social en relación con la incapacidad laboral transitoria, derivada de accidente de trabajo y enfermedad profesional de su personal en la Provincia de Granada, entre otras; autorización cuya vigencia no está acreditado continúe".

SEGUNDO.- En cuanto al otro motivo, infracción de normas jurídicas sustantivas o jurisprudencia, se citan en primer lugar, y entre aquéllas, los arts 115.1 y 115.2 apartado g) por aplicación indebida y el 117.2 por su no aplicación; como es sabido, aquéllos van referidos a enfermedades sufridas en accidente de trabajo, en su amplio sentido y éste a enfermedades comunes y accidentes no laborales; en concreto se cita el segundo de los preceptos enunciados, aunque la sentencia recurrida lo designe erróneamente por confusión con la letra b) pero, evidentemente, corresponde a la g); el art 115 de la L.G.S.S . citado establece un concepto estricto en el número 1, de accidente de trabajo y unas extensiones en las distintas letras del número 4, entre ellas, las de la indicada anteriormente; como dijo la sentencia de este Tribunal de 6 de Mayo de 2003 ya que como recuerda la sentencia de esta Sala de 5 de Noviembre de 2002 , el art. 115.2, apartados f y g) de la L.G.S.S . expresan que "tendrán la consideración de accidentes de trabajo las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva de accidente" y "las consecuencias del accidente que resulten modificadas por enfermedades intercurrentes", recordando el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de Marzo de 1999 que en el número tercero del artículo 115 se establece con carácter de "iuris tantum", salvo prueba en contrario, la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión cuando el efecto dañoso se exterioriza en el tiempo y lugar del trabajo, mientras que, en el caso de las enfermedades o defectos padecidos con anterioridad por el trabajador que se agraven a consecuencia de la lesión constitutiva del accidente, se requiere la prueba en contrario por parte de los presuntos responsables que acredite de manera inequívoca la ruptura de la relación de causalidad entre el trabajo y la lesión (SSTS de 9 de Octubre de 1970, 22 de Marzo de 1985, 4 de Noviembre de 1988 o 16 de Febrero de 1996 ).

En ese concepto ampliado que realiza el legislador en la letra g) habrá también que incluir las consecuencias posteriores del accidente de trabajo que aparezcan, aun después de la curación de las lesiones anteriores, pero sean consecuencia de los efectos de aquél; todo ello se razona por la Magistrada de Instancia, la relación de la dolencia actual con el primitivo accidente de tráfico, "in itínere" e incluido en accidente de trabajo como lo dispone la letra a) del punto 2 del referido artículo, siguiendo con posterioridad otro en tiempo y lugar de trabajo con idénticas dolencias que el anterior y que nuevamente motivaron la baja discutida y recalificada posteriormente, como razona aquélla y a cuyas explicaciones nos remitimos, no sin citar lo razonado por este Tribunal en SS de 9-4-03 entre otras, al decir que no podemos olvidar la presunción de laboralidad que es siempre favorable al trabajador, en caso de duda, y que alcanzan no sólo a los accidentes en sentido estricto (accidente durante tiempo y en el lugar del trabajo) que le produzcan una lesión determinada ex novo) sino que también es extensible a las enfermedades que, aun padecidas por el obrero con anterioridad al siniestro, experimentan una agravación o una manifestación cuando en aquel momento permanecían silentes; por ello se ha de desestimar el recurso en cuanto a la infracción de los artículos anteriormente citados, entendiendo correcta la decisión del Instituto.

TERCERO.- Por lo que respecta a la incompetencia del INSS para dictar resolución sobre la contingencia determinante de la baja con infracción del RD 575/97, art. 1.6 y demás normas que cita al respecto es cuestión que se plantea en este recurso de suplicación y sabido es, en general, que no pueden traerse a él pretensiones no formuladas en la Instancia, pero afecta a la competencia del Instituto Público que, incluso, se debería ver de oficio y es cuestión importante por lo que la abordaremos y así, para expresar el parecer del Tribunal, hemos de transcribir lo dicho por el mismo en sentencia reciente de 22 de Febrero de 2006 en R.2677/05 . A.- El alta que es dada por la Mutua, en cuanto acto administrativo que no es combatido por el trabajador, es firme y produce los efectos que le son propios; Desde dicho momento la Mutua aseguradora deja de abonar la prestación correspondiente al estar el trabajador en condiciones de acceder a su puesto de trabajo. B.- La posterior baja, dada por los médicos de cabecera, de Urgencias o, en suma de la Sanidad Pública, también es válida; Esta consiste en la constatación médica de que el trabajador no puede realizar la que es su profesión y ello, de igual forma, es un acto administrativo absolutamente válido. La competencia de este médico es clara, la referida "baja" ha de ser por contingencias comunes dado que no tienen facultades para calificarlas de otra forma. C.- El trabajador, que ha sido dado de baja por los médicos de la Sanidad Pública, puede instar el cambio de contingencia y que se califique como de profesional, o de accidente de trabajo, la referida baja que le ha sido dada por facultativo extraño a la Mutua; no le es posible trabajar y por ello obtiene una baja que, si en principio lo es por enfermedad común al ser una mera constatación médica de aquélla, él entiende tiene su origen en el accidente de trabajo y acude al Organismo que es competente para su calificación, es decir, el INSS. D.- Esto traslada a dicho Organismo, previo expediente y exámen por sus especializados facultativos de los aconteceres que se le exponen, el problema de determinar la contingencia de la baja y esta facultad si le corresponde. Este acto administrativo también es válido.

Podría entenderse que ésto provoca indefensión a la Mutua que, en su día, dio el alta y que ahora, tiempo después, viene obligada al pago de prestaciones de una baja que, iniciada por contingencia de enfermedad común, ha sido recalificada e incluida en su ámbito de responsabilidad. Pero esto no es así por cuanto lo que sucede es que cada una de las secuencias por las que va atravesando la salud del trabajador, en lo que concierne a su aptitud laboral, es tratada, analizada y objeto de resolución por el médico/Organismo que resulta competente. En tal sentido los servicios de la Mutua, que atienden al trabajador que se encuentra de baja laboral de la que aquélla responde según concierto, pueden dar de alta al trabajador por curación/mejoría, desde el momento en que puede desarrollar su profesión u oficio, pero es posible que, seguidamente a dicha alta y sin precisarse espacio temporal apreciable o incorporación al puesto de trabajo, puede sentirse mal y acudir al servicio médico que corresponde, médico de cabecera o Servicio de Urgencias de la Sanidad Pública que, tras el oportuno reconocimiento médico y de constatar la imposibilidad de que el trabajador se incorpore a su profesión habitual, da nueva baja y, aun cuando sea con el mismo diagnóstico que tenía en su anterior baja médica derivada de accidente de trabajo, esta segunda baja dada por los servicios médicos del SAS no puede consignar contingencia distinta a la de "enfermedad común". Y es que estos facultativos, competentes para determinar los padecimientos de quien acude a ellos y sus consecuencias en el ámbito laboral, no lo son para determinar la contingencia origen de la situación. El único competente para ello es el INSS, y aunque en el parte médico de baja obre la expresión "por contingencias comunes" ello no está vinculando ni predeterminando el origen de la patología, sólo es una consecuencia de un reparto competencial establecido en base al cual la facultad de expedir los partes de baja y de alta en supuestos derivados de accidentes reside en las Mutuas, pero sin que ello llegue a convertir en improcedente o ilegal un parte emitido por un facultativo de la red pública incluso en estos últimos casos, porque, repetimos, al médico no le corresponde la determinación de la causa origen de la incapacidad, sólo al INSS. Dicho lo anterior, el alta por la Mutua, la baja por los médicos de la Sanidad Pública y la determinación de la contingencia por el INSS responden a sus propios ámbitos competenciales sin que, por otra parte, pueda pensarse que la decisión del Organismo Público que determina la contingencia deje indefensa a la Mutua quien, en cuanto obligada al pago de lo que se califica como de imposibilidad para trabajar por accidente de trabajo y desde el momento en que se da la segunda baja, puede impugnar la resolución administrativa y demostrar que es ajena al origen que se determina en este ulterior acto administrativo. Pero lo que no puede negarse, así lo ha reiterado el TS, entre otras en STS de 1 de Diciembre de 1998 , es la competencia del Instituto Nacional de la Seguridad social (INSS en lo sucesivo) para decidir si a una situación de incapacidad temporal le corresponde la consideración de derivada de accidente de trabajo y en consecuencia si la entidad colaboradora, Mutua Patronal correspondiente, debe asumir la responsabilidad de las prestaciones por tal concepto, en tanto que no impugne parcialmente las resoluciones de la entidad gestora que haya declarado la etiologia accidental o profesional de las dolencias del interesado. Y es que, reiterando lo dicho, no queda indefensa la Mutua desde el momento que puede impugnar la resolución del INSS que altera la contingencia de la causa motivadora de la baja y que, a la postre, ha trasladado la responsabilidad y obligación de pago.

A su vez en sentencia anterior de 23 de Noviembre de 2004 se decía: Asimismo ha de tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo, abandonando un criterio precedente, acordó, en Sala General la sentencia de 26 de Enero de 1988 , seguida por otras posteriores del mismo año y otras de 1999 (29 de Noviembre, entre otras), sostiene que corresponde al INSS la competencia para calificar, sin necesidad de acudir a la vía judicial, la contingencia determinante de un proceso de incapacidad temporal, incluso cuando la cobertura del riesgo profesional sea asumida por una Mutua, ya que reservar estas facultades a la Mutua, "implicaría otorgar a la Entidad Gestora, a las Mutuas Patronales y a las empresas colaboradoras una situación de igualdad, susceptible de producir situaciones de desprotección total del beneficiario, cuando todas ellas se negaren a asumir -aunque fuere de manera no definitiva- la responsabilidad por una contingencia (STS. De 28 de abril de 1998 ). Por todo ello, no se infringen los preceptos citados como violados en opinión del recurso y por la sentencia recurrida, procediendo desestimar el motivo al respecto.

Por lo anterior hemos de rechazar la impugnación del Instituto Nacional de la Seguridad social para resolver sobre el cambio de contingencia determinante de las bajas por incapacidad para la realización de las tareas del trabajador.

CUARTO.- Abordando la última parte del motivo basado en la referida letra C), se tilda a la sentencia de infractora del art. 126 2 y 3 y 77 de la Ley General de la seguridad Social por cuanto la cobertura de las prestaciones debidas por la situación de incapacidad temporal corresponde, según la recurrente, a la empleadora; a tales efectos hemos de citar la STS de 14-6-2002 que dice: Sentencia de esta Sala de 16 de Mayo de 2000 , que siguiendo la misma línea marcada por anterior sentencia de Sala General de 18 de Noviembre de 1997 y en otras posteriores, ha declarado que: "1.- La regla general para determinar la responsabilidad en materia de prestaciones se contiene el artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual "cuando se haya causado derecho a una prestación por haberse cumplido las condiciones a que se refiere el artículo 124 de la presente Ley , la responsabilidad correspondiente se imputará, de acuerdo con sus respectivas competencias, a las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, a la Seguridad Social o empresarios que colaboren en la gestión, o en su caso a los servicios comunes". Esta regla se reitera para las prestaciones de incapacidad temporal en los artículos 5 y 6 de la Orden de 13 de Octubre de 1967 , de acuerdo con los cuales corresponde a las empresas autorizadas para colaborar voluntariamente en la gestión el reconocimiento del derecho y el pago de las prestaciones de incapacidad temporal cuando éstas se derivan de las contingencias a que afecta su colaboración. Estas normas responden, además, al principio general vigente en el ámbito del seguro mercantil, en virtud de cual está obligada a asumir la cobertura del siniestro la entidad aseguradora con la que estaba concertado el aseguramiento del riesgo en el momento de actualizarse éste, pues es esa aseguradora la que ha percibido o debe percibir las primas que constituyen la contraprestación económica de aquella cobertura. Es esto lo que sucede en el ámbito de la denominada colaboración voluntaria de las empresas en la gestión de la Seguridad Social, que, en realidad, implica materialmente una forma de autoaseguramiento en la medida en que la empresa, de conformidad con el artículo 77.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social (anterior artículo 208.1 .b) de la Ley de 1074 ), asume el pago a su cargo de las prestaciones con la consiguiente reducción de la cuota correspondiente (artículo 9 de la Orden de 25 de Noviembre de 1966, en la redacción de la Orden 24 de abril de 1989 , y normas específicas de las disposiciones anuales de cotización, ultimamente el artículo 15 de la Orden de 27 de Enero de 1997 .

Pero como declara probado la sentencia recurrida lo acreditado es que el aseguramiento y cobertura a la fecha del hecho causante correspondía a la Mutua recurrente, no estando probado que la empleadora tuviese a su cargo el autoaseguramiento por la reducción de cuotas, por ello, al no haberse modificado la resultancia fáctica, conforme se ha razonado, en cuanto al acreditamiento de la autocobertura, procede confirmar la sentencia también en este punto y desestimar el recurso, sin perjuicio de la subrogación que la sentencia reputa.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA ASEPEYO contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE LOS DE GRANADA en fecha 27 de Junio de 2005 , en Autos seguidos a instancia de MUTUA ASEPEYO en reclamación sobre Seguridad Social contra HIPERCOR S.A., S.A.S., INSS y TGSS y Antonieta , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.