Sentencia Social Nº 1097/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1070/2015 de 20 de Mayo de 2015

Encabezamiento

1

RECURSO SUPLICACION - 001070/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Carmen López Carbonell

En Valencia, a veinte de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1097 de 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 001070/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 3-11-14, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 13 DE VALENCIA , en los autos 000616/2014, seguidos sobre Derecho-Cantidad, a instancia de Jose Pablo y Eva , asistidos del Letrado D. Rafael Segui Pastor, contra TRANSPORTES CAMPOS DE CARAVACA S.L. representada por el Letrado D. Sebastián Zaragoza García, y en los que es recurrente Jose Pablo y Eva , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª . Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo declarar y declaro la improcedencia del despido de que fueron objeto Eva e Jose Pablo el día 22 de abril de 2014 por parte de la empresa TRASNSPORTES CAMPOS DE CARAVACA SL, a la que condeno a que a su opción, que habrá de manifestar en el plazo de cinco días, les readmita con las mismas condiciones laborales o les indemnice en la cantidad 724,63 €, para cada uno. Y asimismo se estima en parte para ambos la reclamación salarial que demanda, condenado a la demanda a que les abone, por los conceptos de diferencias en dietas de manutención e incentivos por kilometraje y dietas por kilometraje la cantidad de 3.080,54 €., también para cada uno; absolviéndole del resto de pretensiones en su contra deducidas.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.-Los demandantes Eva e Jose Pablo han venido prestando sus servicios para la empresa TRANSPORTES CAMPOS DE CARAVACA SL, dedicada a la actividad de transportes de mercancías por carretera, con antigüedad de fecha 2 de noviembre de 2013, categoría profesional de conductor y percibiendo un salario mensual de 1.398,12 € mensuales; incluido el prorrateo de pagas extraordinarios.-SEGUNDO.- En fecha 9 de abril de 2014 la empresa despidió a los actores con efectos desde el día 22 de abril de 2014 y mediante carta en la que les imputa la comisión de falta laboral muy grave del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores y 51 del Convenio Colectivo de Transportes de Mercancías por Carretera de la Región de Murcia .-Imputándole en concreto al Sr. Jose Pablo los siguientes hechos: a) Excedido en el tiempo de la conducción el día 8 de febrero de 2014; 14,25 horas sobre 10 horas.b) Minoración en el tiempo de descanso diario de 9 horas los siguientes días: el 20 de febrero de 2014 se descansa 3,41 horas, 26 de marzo de 2014 se descansa 7,49 horas y el día 27 de marzo de 2014 se descansa únicamente 4,55 horas. Así como que: 'Con fecha 16/02/2014 minoración del descanso semanal 39:59 h (mínimo 45 h)'.-Imputándole en concreto al Sra. Eva los siguientes hechos: a) Minoración en el tiempo de descanso diario de 9 horas los siguientes días: el 5 de noviembre de 2013 se descansa 5,11 horas, 19 de noviembre de 2013 se descansa 8,17 horas, 7 de diciembre de 2013 descansa 8,49 horas, 7 de febrero de 2014 descansa 6,4 horas, 26 de marzo de 2014 descasa 7,49 horas y el 6 de abril de 2014 descasa 8,27 horas .-Así como que: 'Con fecha 16/02/2014 minoración del descanso semanal 40,01 h /mínimo 45 h)'.También se dice en ellas que: '...el Centro de formación Continua Asesfor nos ha comunicado que no ha cumplimentado la documentación que se les entregó para realizar, a distancia, el curso INFRACCIONES Y SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LOS TIEMPOS DE CONDUCCION Y DESCANSO, correspondiente al Plan de Formación Continua de la Empresa, curso que se inicia el día 14/01/2014 y finaliza el 31/01/2014'. Esta carta que obra en autos se da aquí por reproducida. TERCERO.- Los demandantes, matrimonio de nacionalidad búlgara, durante todo este tiempo prestaron sus servicios en virtud de contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo, como conductores, realizando juntos viajes internacionales en dos camiones asignados por la empresa; en cuya cabina, por disponer de dos literas, pernoctaban. Disponían de una tarjeta para gasolina y se abonaba el ticket de parking. En las hojas de salarios la retribución total percibida estuvo integrada por los siguientes conceptos: salario base, horas extraordinarias, plus transporte, plus de asistencia, beneficios, nocturnidad, horas de presencia y dietas.La forma de pago utilizada era la transferencia bancaria: realizándose una por 1.000 € al inicio del mes y el resto, a mediados, sobre del día 15 del mes. En el primero de los viajes realizados los actores recibieron de la empresa, en concepto de anticipo para gastos, la cantidad de 300 €.Los demandantes el día 7 de abril de 2014 enviaron a la empresa e-mail del siguiente tenor literal: 'seme ha comunicado viaje en el extranjero pero si no se me abonan los gastos del mismo como las dietas, parking etc. me es imposible correr con los gastos del camión por no tener suficiente dinero para finalizar el viaje. Además quiero que la empresa me pague todo lo que me debe hasta ahora como dietas, pagas extras etc. estoy en espera de su indicaciones'. CUARTO.- Durante la vigencia del contrato de trabajo, los actores, con los vehículos matrícula 6767 H y 8030 HGS realizaron un total de 86.548 Km.; durante los viajes realizados los meses y días que a continuación se indican:- NOVIEMBRE: Viaje Nacional los días 2, 3, 13, 14, 15, 27. Viaje Internacional los días 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25 y 26. El día 24 descanso. 15.235 Km. - DICIEMBRE: Viaje Nacional los días 7, 9, 13, 14, 21, 29, 30 y 31. Viaje internacional los días 1, 2, 3, 4, 5, 6,10,11, 12, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 24, 26 y 27. El día 25 descanso. 19.127 Km.

- ENERO: Viaje Nacional los días 1, 2, 3, 4, 12, 16, 23, 24 y 25. Viaje Internacional los días 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 18, 19, 20, 21, 22, 26, 27, 29, 30 y 31. Descanso el día 28. 16.104 Km.- FEBRERO: Viaje Nacional los día 12, 18, 20, 23, 27 y 28. Viaje Internacional los días 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 14, 16, 17, 24, 25 y 26. Descanso los días 9, 13 y 15. 19.161 Km.- MARZO: Viaje Nacional los días 6, 16, 17, 18, 19, 26 y 27. Viaje Internacional los días 1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 20, 21, 22, 23, 24 y 25 11.560 Km.- ABRIL: Viaje Nacional los días 6 y 7. Viaje internacional los días 1, 2, 3, 4 y 5. 5.364 Km.QUINTO.- Los días 20 de febrero de 2014 y 26 y 27 de marzo de 2014 el horario de descanso entre jornadas que cumplió el demandante Sr. Jose Pablo fue el siguiente: en el primero de 3,41 horas, en el segundo de 7,49 horas, en el tercero de 4,55 horas. En los días 5, 19 de noviembre de 2013, 7 de diciembre, 7 y 26 de marzo, 6 de abril de 2014 el horario de descanso entre jornadas que cumplió la demandante Sra. Eva fue el siguiente: en el primero 5,11 horas, en el segundo 8,17 horas, en el tercero 8,49 horas el cuarto 6,04 horas, en el quinto 7,49 horas y en el sexto 8,27 horas.Los actores cumplieron el segundo descanso semanal desde las 5 horas del día 15 hasta las 21 horas del día 16 de febrero de 2014.

Ambos recibieron información sobre tiempo de conducción y descanso.SEXTO.- A la finalización de la relación cada uno de los actores había percibido por los conceptos que se especifican las siguientes cantidades:- Como dietas de manutención abonadas en las hojas de salarios un total de 2.235,72 €.El importe de esta dieta diaria sin pernoctación asciende a la cantidad de 28,1087 € la nacional y la internacional a 29,2761 €; alcanzando el total así devengado, según desglose que se aporta por la empresa en documento señalado con el nº 10, a la cantidad total de 3.751,17 €.Y con pernoctación a 36,09 € la nacional y 44,45 € la internacional; alcanzando el total así devengado, según desglose que se realiza en el quinto de los hechos del escrito de demanda, a la cantidad total de 6.007, 69 €. Ambos, escrito y hecho, se dan aquí por reproducidos.

- Como incentivo por kilometraje abonados en las hojas de salarios un total de 403,82 €.Habiéndose devengado por tal concepto la cantidad de 662,09 €, según cálculos indicados en el hecho cuarto del escrito de demanda y en el documento aportado por la empresa señalado con nº 12. Que igualmente se dan aquí por reproducidos.- Se devengaron dietas por kilometraje por la cantidad de 2.613,72 €; según desglose que se hace en el cuarto de los hechos del escrito de demanda; por las que no se abono cantidad alguna. Se da también aquí por reproducido tal hecho, que no fue discutido. SEPTIMO.- Los actores disfrutaron de vacaciones los días 28 a 31 de enero y los desde el día 9 hasta el18 de abril de 2014; mediante trasferencia de fecha 21 de abril de 2014 a cada uno de ellos se abonó la cantidad total de 1.313,8 € netos; y, en la hoja de salarios correspondiente al mes de diciembre de 2013 se incluye el abono de una paga extraordinaria en cuantía de 295 €.- OCTAVO.- Ninguno de los actores ostentado cargo alguno lectivo de representación sindical.-NOVENO.-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de SIN EFECTO.-'.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jose Pablo y Eva , habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicacion por la representación técnica de los actores, frente a la sentencia que estimando en parte su demanda declara la improcedencia de sus despidos de 22-4-2014 con las consecuencias legales, y asimismo condena a la demandada a que les abone a cada uno 3.080,54€ en concepto de cantidad.

1. En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión del hecho probado cuarto, a fin de que se adicionen como días de desplazamiento y de devengo de dietas los siguientes: 'Durante los viajes realizados los meses y días que a continuación se indican: -Noviembre: Viaje nacional los días: añadir los días 28 y 30. Viaje internacional los días: Añadir el día 24. -Diciembre: Nacional los días: añadir el 8. -Enero: Viaje internacional los días: añadir el día 28. -Febrero: Nacional los días: añadir el día 3. Internacional los días: añadir el día 13. - Marzo: Nacional los días: añadir el día 8. -Abril: Nacional los días: añadir el día 8', en base a los documentos 33 de la parte actora, 15 a 17 de la demandada, 36, 49, 51, 37 y 15 de la actora.

El Magistrado de instancia ha obtenido la convicción plasmada en el hecho probado no solo de la documental citada por el recurrente sino también del documento 10 de la demandada, y siendo que solamente gozan de virtualidad revisora aquellos documentos que por si mismo hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documento probatorios, por lo que únicamente cabe admitir los siguientes viajes nacionales: el 28-11-13, el 3-2-14, el 8-3-14, y el 8-4-14.

2. Interesa el recurrente la revisión del hecho probado sexto, proponiendo la siguiente redacción, 'Alcanzando el total así devengado de dietas de 4.160,29€ (409,12€ mas), mientras que los recibos de salario de los actores suman 2207,98€ a razón de 384,64€ noviembre, 576,96€ diciembre, 432,72€ enero, 384,64€ febrero y 384,64€ marzo y abril 46,38€, lo que supone una diferencia de 1952,31€. Igualmente lo realmente pagado mediante transferencia bancaria a los actores por todos los conceptos es de 6.512,73€ para cada uno de ellos hasta el mes de marzo de 2014, y lo devengado en el recibo de salario por todos los conceptos es de 7.999€ netos, existiendo una diferencia de 1.487 €. Por incentivos por kilómetros en los recibos de salario de la empresa no aparece cuantía alguna, no abonando ningún importe por tal concepto', en base a los documentos 1, 2, 17 a 21 de la demandada, y 8 a 14, 62 a 69, 72 y 73 de la parte actora.

La revisión no puede admitirse pues de la extensa documental citada no se constata que el Magistrado haya incurrido en error, patente ni evidente, en la valoración de la prueba, ni se extrae directamente de la documental citada el texto postulado.

3. En el segundo motivo, solicita el recurrente la revisión del hecho probado quinto, alegando que el Magistrado se remite para la acreditación de su contendido a los documentos 7 y 8 consistentes en informe del tacógrafo y el documento carece de valor como prueba.

La valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde al Juez de instancia y aunque ciertamente, la Sala también puede ejercer un control de la razonabilidad del 'iter' que ha llevado al juez de instancia a dar por probados determinados hechos, se trata de un control de mínimos, de forma tal que si el razonamiento expuesto por el magistrado de instancia no es irrazonable o absurdo, debe prevalecer su criterio por encima del que pretenden las partes, y en el presente caso el Magistrado ha obtenido la convicción plasmada en el relato factico tras la valoración de la extensa prueba documental aportada así como del interrogatorio de parte y testifical, sin que se aprecie error en tal valoración, lo que lleva a desestimar el motivo.

SEGUNDO.-En el tercer motivo, al amparo del art. 193-c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 4.1.f ) y 38.2 del Estatuto de los Trabajadores , art. 29 , 40 , 41 , 42 , 43 , 47 y anexo 2 y 3 del Convenio Colectivo de trasportes de mercancías por carretera de la Región de Murcia- Resolución de 8-10-2013 del Director General de Trabajo-BORM de 23-10-13, en relación con el art. 1900 del Código Civil . Sostiene el recurrente que: 1º) a los actores se les adeudan diferencia por dietas 1952.31€ a cada uno (devengado 4160,29€-abonado 2207,98€); 2º) se les adeuda una diferencia total de salarios y conceptos extrasalariales hasta marzo-2014 en los que se encuentran las dietas de 1486,27€ a cada uno (devengado 7999€-abonado 6512,73€); 3º) que el concepto de incentivos por kilómetro no se incluía en las nóminas, por lo que a los actores se les adeuda 662,09€ a cada uno; 4º) que respecto al concepto dietas por kilometraje, según el art. 47 del Convenio su finalidad es retribuir la manutención y/o pernocta en función de la distancia recorrida, y su devengo es individualizado por lo que se les adeuda 2623,72€ y no por mitad como entiende la sentencia; 5º) respecto a los 22 días de abril-14, parte proporcional de dos pagas extras de navidad y verano, y vacaciones, la empresa no abono en noviembre-12 la prorrata de la extra de 295€, ni desde 1-enero a abril-14 lo que supone 112/365 a razón de 882,62€ de sueldo base resulta 541,66€, por pp vacaciones-2014 son 112/365 por 324,65€, sin que pueda entenderse como disfrute el preaviso del despido, y en cuanto al salario del 1 al 22-4-14 asciende a 959,9€. Por ello la suma de todos los conceptos es de 2121,21€ y la empresa transfirió un neto de 1313,80€ (1520€ brutos), la diferencias son 601,21€. Que la suma total a condenar a la empresa asciende a 7315.67€ (1952,31€+1486,27€+662,09€+2613,79€+601,21€).

De la relación de hechos probados, con la adición admitida, y de los que con igual valor fáctico constan en la fundamentación jurídica de la sentencia, se constata que en concepto de dietas por manutención percibieron 2235,72€ según se declara probado la inalterado hechos sexto en el que asimismo se indica que lo devengado se extrae del documento 10 de la empresa, en que ya se incluyen los viajes nacionales adicionados al hecho probado cuarto en el primer motivo del recurso, por lo que se desestima el motivo.

En cuanto a las diferentas salariales, la inadmisión de la revisión fáctica conlleva la desestimación del motivo.

Respecto a los incentivos por kilómetro recorrido, la sentencia fija la cantidad devengada en 662,09€ y la abonada en 403,82€, y dada la inadmision de la revisión fáctica el motivo debe desestimarse.

Por lo que se refiere a las denominadas dietas por kilometraje, la sentencia establece como devengada la cantidad de 2613,79€, entendiendo que cada actor ha devengado la mitad de dicha cantidad en base al art. 43 del Convenio aplicable. El motivo debe desestimarse pues el art. 43 regula el 'Plus Kilometraje' y compensa las horas de presencia, extraordinaria y nocturnidad, con la cantidad fijada en el Anexo, que establece que en caso de doble tripulación el plus de kilometraje se corresponderá a los kilómetros durante los que haya conducido cada uno de los dos conductores, según disco tacógrafo o tarjeta conductor. El actor alega como infringido el art. 47 del Convenio que regula las 'dietas', en base al cual la sentencia determina que los actores han devengado 3751,17€ y percibido 2235,72€, adeudándoseles una diferencia de 1515.45€ a cada uno.

Por ultimo, consta probado al hecho séptimo que los actores disfrutaron de vacaciones del 28 al 31-1-14 y del 9 al 18-4- 14, por lo que habida cuenta que la relación laboral lo fue del 2-11-13 al 22-4-14, no existen días de vacaciones pendientes de disfrute. Y el salario de los 22 días de abril y parte proporcional de las extras de verano y navidad, la sentencia imputa dicho concepto a los 1313,8€ netos que cada actor percibió el 21-4-14 , declarando probado en el hecho septimo que en la nómina de diciembre-13 se abonaron 295€ en concepto de paga extra. Procediendo, en atención a lo expuesto, desestimar el motivo.

TERCERO.-1. En el cuarto motivo, por el cauce del art. 193-c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 4 , 17 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 6.3 del Código Civil . Sostiene el recurrente que los actores dirigen a la empresa el 7-4-14 el correo electrónico que consta al hecho probado tercero, y la respuesta a su reclamación es su despido el 9-4-14, acto discriminatorio que viola la garantía de indemnidad. Subsidiariamente, caso de improcedencia del despido, postula una indemnización de 1398,12€, lo que supone 768,96€ y no 724,63€, existiendo una diferencia de 44,33€.

2. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 , 14/1993 , 54/1995 ). En este ámbito la prohibición del despido también se desprende del art. 5 e) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Pues bien, en el presente supuesto no consta que los actores hayan ejercitado acción judicial previa al despido, ni realizado acto alguno en orden a tal ejercido, por lo que no cabe concluir que el despido infrinja la garantía de indemnidad. Asimismo, tampoco consta acto alguno empresarial que constituya discriminación en el empleo, a efectos de los dispuesto en el art., 4.2.c) del ET , y el e-mail de 7-4-14 (hecho probado tercero) reclamaba el abono de retribución pero no contenía exigencia alguna relativa al cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación en la relación laboral, conforme a lo dispuesto en el art. 17 del ET .

3. En cuanto a la cuantía de la indemnización, conforme ala rt. 56 del ET, y dado que la antigüedad es de 2-11-13 y el salario mensual de 1398,12€ (: 30= 46,604€), la indemnización por despido improcedente asciende a 768,96€ lo que lleva a estimar la cuantía indicada.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Eva e Jose Pablo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 13 de los de Valencia, de fecha3-noviembre-2014 ; y, en consecuencia, revocamos en parte la resolución recurrida, en el sentido de que la indemnización por despido improcedente asciende a 768,96€ para cada actor, manteniendo en el resto la sentencia de instancia.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1070 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.