Sentencia Social Nº 1098/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 792/2015 de 09 de Junio de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 792/2015

N.I.G. P.V. 01.02.4-14/001582

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2014/0001582

SENTENCIA Nº: 1098/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de junio de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos José , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha veintidós de enero de dos mil quince , dictada en los autos núm. 390/2014, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL., sobre Prestación de incapacidad permanente (IAC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Que D. Carlos José , nacido el NUM000 /1978, figura afiliado al Régimen de la Seguridad Social nº NUM001 , siendo su última profesión la de conductor de autobús.

2).- Que iniciado expediente administrativo a instancia del demandante, recayó resolución del INSS de fecha 17/01/2014, previa emisión de Informe de Valoración Médica de fecha 09/01/2014 y dictamen propuesta del EVI de fecha 14/01/2014, resolución por la que se desestimaba la solicitud de prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3).- Que frente a la referida resolución interpuso el actor reclamación previa, siendo desestimada la misma por resolución definitiva del INSS de la Dirección Provincial de Álava del INSS de fecha 26/02/2014.

4).- Que con fecha 16/09/2014, por la Dirección Provincial del INSS se acordó revisa de oficio la resolución de fecha 26/02/2014, desestimando la reclamación administrativa previa: 1º) Confirmando que no se encuentra afecta de incapacidad permanente al no alcanzar las lesiones que presenta un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. 2º) Por no reunir el requisito de carencia exigido desde la situación de no alta, declarando que desde esta situación de no alta únicamente se puede generar derecho a pensión por incapacidad permanente cuando el grado reconocido sea de absoluta o gran invalidez.

5).- Que las secuelas y menoscabo funcional que presenta el actor son las recogidas en Informe de Valoración Médica de fecha 09/01/2014, obrante a los folios 20-21 de los autos, y cuyo contenido literal es el siguiente:

Manifestaciones del interesado:

Antecedentes: episodios de lumbalgia. Cirugía de desalineación rotuliana en ambas rodillas.

Afectación actual: expediente iniciado a instancia del interesado para valoración de IP. Varón de 35 años de edad, que fue atendido en el S. urgencias del HUA Txagorritxu el 16/2/2013 por dolor dorsolumbar de inicio agudo y unas horas de evolución, desencadenando al levantar un peso de unos 15 kg, sin irradiación y sin déficit neurológico acompañante, objetivándose en estudio de RM acuñamiento del cuerpo vertebral de D5 con edema medular que se extiende a elementos posteriores y asocia líquido interapofisario e interespinoso, que podrían ser secundarios a mecanismo de lesión por flexión, asociado a ciertos cambios de esclerosis de la médula ósea adyacente. A la vista de ello, y dada las características de benignidad de la lesión se decidió tto conservador. Durante el ingreso se realizó valoración de alteraciones del metabolismo del calcio sin hallarse ninguna. Desde el punto de vista traumatológico ha seguido buena evolución por lo que ha sido ya dado de alta por su parte. Fue derivado a valoración por parte de reumatología para estudio de osteoporosis realizándose estudio completo confirmándose osteoporosis densiométrica por lo que se instauró tto calcio y teriparatida. En dicho estudio se detectó aumento de ¿ (continua en apartado ap. locomotor)

Exploraciones con aparatos

Aparato locomotor:

...continuación del apartado afectación actual. ¿prolactina, por lo que fue derivado a endocrinología, descartándose hiperprolactinemia, así como cualquier otra alteración endocrina. En el momento actual continua seguimiento de forma semestral por reumatología. Refiere dolor que localiza en zona escapular derecha mecánico en deambulación y sedestación prolongada, por lo que sigue tto con miorrelajante y analgésico a demanda.

Exploración de raquis sin alteraciones. dolor referido a vértebra afecta en máxima rotación.

Conclusiones:

Deficiencias más significativas: acuñamiento anterior del cuerpo vertebral de D5 aproximadamente del 50% sin otros signos de complicación de posible origen postraumático. Osteoporosis densiométrica en tto farmacológico específico sin datos de alteración metabólica ni orgánica subyacente.

Posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras: mantenimiento del tto farmacológico pautado.

Limitaciones orgánicas y funcionales: patología a nivel del aparato locomotor que no condicionaría limitaciones permanentes invalidantes. Con carácter preventivo deberá evitarse el manejo manual de cargas elevadas mientras se mantengan los datos bajos de la densidad mineral ósea en densiometría.

Conclusiones: a determinar por el equipo de valoración de incapacidades.

6).- Consta Informe del Servicio de Clínica Médico Forense (Instituto de Medicina Legal) de fecha 17/10/2014 (folio 103-105), que se da por reproducido en su integridad de cara a su incorporación a los hechos declarados probados, y en cuyas conclusiones médico legales, se dice:

1.- Que se trata de un varón de 36 años con antecedente médico de fractura aplastamiento de platillo superior de vértebra D5, actualmente consolidada y curada. Permanece en estudio de osteoporosis.

2.- Que las patologías presentadas actualmente no le incapacitan para el desempeño de sus trabajos o capacidades laborales habituales, tratándose de una lesión leve, que se ha estabilizado en el tiempo y que no presupone una limitación de movilidad grave'.

7).- Que el demandante no se encuentra en situación de alta ni asimilada al alta en el momento del hecho causante, constando los siguientes periodos de inscripción del actor como demandante de empleo en el Servicio Público de Empleo (folio 59):

FECHA DESDE

FECHA HASTANº DÍAS19/06/201322/09/201446016/12/201016/04/201248701/07/201023/07/20102214/05/200913/06/20093016/01/200918/03/20096126/02/200830/05/20089420/01/ 200623/01/2007368

8).- Que consta en autos la vida laboral del actor al folio 78 de las actuaciones, dándose por reproducido su contenido a los efectos de su incorporación como hecho probado.

9).- Que la base reguladora de las prestaciones de Incapacidad Permanente Total solicitadas asciende a la cantidad de 959,97 euros y la fecha de efectos de la prestación es la de 04/09/2013.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Carlos José frente al INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las demandadas de los pedimentos formulados en su contra, confirmando la resolución impugnada

TERCERO.- Contra dicha sentencia, el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de los recursos de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de abril de 2015, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 19 de mayo de 2015, una vez efectuada la designación de Procurador por el turno de oficio, se señaló, para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 26 de ese mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La primera cuestión a resolver, siguiendo un orden lógico, en el recurso de suplicación interpuesto por el actor frente a la sentencia desestimatoria de la demanda formulada en reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente total, consiste en esclarecer si el Instituto Nacional de la Seguridad Social puede, con posterioridad al ejercicio de la acción y un mes antes de la celebración del acto de juicio, revisar de oficio la resolución denegatoria de la reclamación previa al objeto de alegar como causa adicional de rechazo el incumplimiento del período de carencia exigido para causar derecho a la pensión desde la situación de no alta, o si como sostiene el recurrente tal actuación vulnera el artículo 24 de las Constitución al dificultar la articulación de su defensa.

Para dar respuesta a esta problemática conviene comenzar recordando que, según dispone el artículo 71.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con carácter previo a la interposición de la demanda en materia de prestaciones de Seguridad Social es requisito necesario haber formulado reclamación previa ante la entidad gestora de las mismas. Se trata con ello de que la Administración de la Seguridad Social tenga un conocimiento adelantado de la pretensión que se va a formular en su contra, con una doble finalidad: por un lado, evitar la incoación de un proceso, por lo que se otorga a la futura demandada -que está obligada a ajustar su actuación a la legalidad- la posibilidad de reconocer por sí misma la prestación que se le reclama; y por otro, que esté alertada acerca de lo que posteriormente va a reivindicar en su contra el actor, y de los argumentos básicos en los que va a sustentar la pretensión.

De esta situación se deriva una exigencia de congruencia entre la fase administrativa y la procesal, congruencia que, para respetar el principio de igualdad de las partes en el proceso, impone, a ambos litigantes, la carga prevista en el artículo 72 de esa misma norma de no introducir en el proceso variaciones sustanciales acerca de lo que antes había sido objeto, respectivamente, de ataque y de defensa, de tal manera que el actor no podrá, en sede judicial, pedir más o cosa distinta de lo postulado en vía administrativa, y la demandada tampoco podrá oponerse a más de lo que, en su caso, hubiera resistido con anterioridad, ni tampoco podrá alegar hechos o aducir motivos de oposición diferentes de los puestos de manifiesto en el expediente administrativo, todo ello salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubiesen podido conocerse con anterioridad.

No obstante lo anterior, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 1994 (Rec. 2946/93 ), votada en Sala General, conociendo de un proceso de Seguridad Social en el que, al resolver el expediente administrativo, la Entidad gestora no había alegado la inconcurrencia de uno de los presupuestos para dar nacimiento a la prestación que el actor reclamaba en el proceso; inexistencia que, sin embargo, puso de manifiesto al contestar la demanda, entendió que tal actuación no quebrantó la congruencia entre la vía administrativa y la judicial, porque ninguna indefensión causaba al demandante la alegación, ya en el juicio, de un hecho del que había perfecta constancia en el expediente administrativo. Dicha sentencia distingue las tres clases de hechos (impeditivos, extintivos y excluyentes) que la parte demandada puede alegar en su contestación, y en su cuarto fundamento razona que 'en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. El actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección.. ..) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes. La ausencia de un hecho constitutivo puede ser apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, incluso aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos. La razón está, como ha señalado la doctrina científica, en que los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas. Sólo los hechos excluyentes son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho. Pero en cuanto a los otros hechos el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse'.

La sentencia reseñada, seguida por otras muchas, entre las que cabe citar la de 27 de marzo de 2007 (Rec. 2406/06 ), pues se pronuncia sobre el alegato de la entidad gestora referido al incumplimiento del período mínimo de cotización exigido para acceder a determinados grados de incapacidad permanente, consideró que la alegación 'ex novo' en sede judicial de un hecho impeditivo respecto del nacimiento de la pretensión del actor no aducido en el expediente, pero que constaba acreditado en él, no quebrantaba la obligación de congruencia, ni causaba indefensión alguna al demandante, pues quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además costaba ya en el expediente administrativo.

En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Constitucional en la sentencia 41/1989 , argumentandoque el hecho de que la falta del periodo de cotización no fuera tomado en consideración por las resoluciones administrativas, no impide al órgano judicial, en su función revisora del Derecho aplicado, atribuir a los hechos probados sobre el período de cotización las consecuencias legales que estimó inherentes a los mismos.

Descendiendo al el supuesto enjuiciado, el Instituto Nacional de la Seguridad Social no esgrimió la causa de oposición controvertida en la vista oral, sino con la antelación suficiente para que el demandante preparase adecuadamente su defensa frente a la misma por lo que al apreciarla en su sentencia, el juzgador no incurrió en la infracción que se le achaca.

SEGUNDO.- El siguiente tema que nos corresponde decidir lo residencia el recurrente en el requisito legal de hallarse en alta o en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante de la prestación, esto, el 4 de septiembre de 2013, al considerar que de conformidad con la jurisprudencia que invoca, el requisito en cuestión se tiene que interpretar de manera flexible, pero sin que el Letrado que firma el recurso especifique cuáles son las concretas circunstancias concurrentes en el caso que justifican la aplicación del mencionado criterio.

Tal planteamiento supone la infracción por parte del recurrente del deber de fundamentar la infracción que aduce, tal como exige el artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo que es suficiente para que no proceda examinar la presunta vulneración alegada y para rechazar el motivo, sin que ello suponga una interpretación formalista de la referida norma adjetiva, contraria al derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, sino la obligada consecuencia de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, que la Sala no puede construir de oficio, especulando sobre los hechos o consideraciones por los que el actor podría encontrarse en situación asimilada a la de alta, supliendo el déficit alegatorio de la parte, con la consiguiente pérdida de su imparcialidad y vulneración tanto del principio dispositivo y de aportación de parte como de las garantías constitucionales de audiencia bilateral, contradicción y equilibrio procesal, lo que, además, causaría una evidente indefensión a la parte demandada, que no podría discutir tan siquiera las razones de la eventual estimación del motivo.

No ignora la Sala que la sentencia de instancia razona que no cabe considerar al actor en situación asimilada al alta porque después de cesar en su última actividad laboral, el 24 de diciembre de 2012, no se inscribió como demandante de empleo hasta el 19 de junio de 2013, período que supera la tercera parte del tiempo que va desde la fecha de la última cotización hasta la fecha del hecho causante, por lo que cabría entender que es a este razonamiento al que el recurrente vincula la infracción que denuncia, pero lo cierto es que no desarrolla ningún argumento de oposición, lo que impide a la Sala hacer una labor que es a la parte a quien incumbe con el consiguiente olvido de su deber de neutralidad.

Por consiguiente, no cumpliendo el actor la exigencia contenida en el artículo 138.1 en relación con el artículo 124.1 ambos de la Ley General de la Seguridad Social para acceder al grado de incapacidad permanente que reclama, de encontrarse en alta o en situación asimilada a la de alta al tiempo del hecho causante, se ha de confirmar la sentencia de instancia, sin que proceda pronunciarse sobre las otras dos cuestiones que se suscitan en el recurso referidas a la profesión que debe tenerse en cuenta a efectos de la calificación de las secuelas y sobre la proyección funcional de las mismas, pues si el actor no tiene derecho a la prestación económica que demanda por no acreditar el requisito de figurar en situación de alta o asimilada exigido para lucrarla, resultaría improcedente, aun aceptando los argumentos expuestos en el recurso al respecto, declarar la situación de incapacidad permanente total para el ejercicio del oficio que se considere, por tener el actor un cuadro de lesiones susceptible de merecer, desde una perspectiva médica, tal calificación, siendo así que carece del derecho a percibir la correspondiente prestación económica.

Resulta improcedente teorizar, a título de 'obiter dicta', sobre cuál sería la solución correcta en torno a los dos temas señalados, porque las partes no podrían combatir eficazmente en casación la decisión de este Tribunal a título cautelar, lo que aconseja abstenerse de hacerlo, sin perjuicio de que si esta sentencia es recurrida en casación y el Alto Tribunal acoge el recurso, la Sala se manifieste al respecto en términos que podrán ser combatidos eficazmente en casación.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede imponer a la demandante las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Carlos José , frente a la sentencia de fecha 22 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Vitoria en proceso sobre Prestación de incapacidad permanente confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-792-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-792-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.