Sentencia SOCIAL Nº 1098/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 871/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 871/2017

NIG PV 20.05.4-16/001428

NIG CGPJ20069.34.4-2016/0001428

SENTENCIA Nº: 1098/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de mayo de 2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Aurelio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 17 de enero de 2017 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Aurelio frente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MC MUTUAL y TRANSPORTES PESA S.L..

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Aurelio , con DNI NUM000 , adscrito al RGSS, con profesión de conductor, interesa ahora la declaración de invalidez laboral en grado de permanente tras revisión del anterior.

SEGUNDO.-El 23 de febrero de 2016 el INSS resolvió que las lesiones no eran constitutivas de grado superior alguno.

El 31 de marzo de 2016 se interpuso recurso administrativo frente a tal resolución, y el 12 de abril del mismo año se desestimó dicha reclamación previa por no haberse modificado las circunstancias (folio 18).

Frente a ello se presento la actual demanda que dio lugar a este proceso.

TERCERO.-El INSS, conforme el dictamen propuesta del equipo de valoración médica, determina: A)El estado anterior.- Fractura transversa de polo inferior rotuliano en rodilla derecha. Fractura de tibia y peroné derechos; B)Estado actual.-Tendinopatía crónica y cambios secundarios a cirugía previa en aparato extensor de rodilla, pequeño foco de edema oseo subcondral en aspecto marginal de cóndilo femoral interno. En control en CSM Egia desde el 17 de abril de 2015 con diagnóstico de trastorno de estrés postraumático. Cervicalgia leve (folio 17).

El informe forense de sanidad fechado el 18 de octubre de 2014 no recoge entre sus lesiones ningún tipo de afectación psíquica (folio 225 y ss).

El informe pericial de Gonzalo concluye que el accidente sufrido por el actor en su momento no tiene la entidad suficiente como para generar un trauma suficientemente grave. Igualmente señala que en todo caso la evolución es atípica pues transcurre de padecer un simple miedo a pasar por el lugar del accidente a estar inhabilitado para conducir cualquier vehículo e incluso ir de copiloto. A tal efecto, también señala como anómalo no solo la evolución tan tórpida, sino la ineficacia de cualquier tratamiento, llevando incluso a empeorar al demandante. Por último, tal perito entiende que existe una actitud consciente de simular o sobre simular una patología psiquiátrica (folios 491 y ss).

CUARTO.-Se fija una base reguladora de 2.715 Â? para la IPT con fecha de efectos económicos de 23 de febrero de 2016; y 3.161,82 Â? para la parcial.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda formulada por Aurelio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRANSPORTES PESA S.L., y MC MUTUAL, absolviendo a éstas de las pretensiones interesadas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-D. Aurelio recurre en suplicación la sentencia de instancia que desestima su pretensión de ser declarado afecto de incapacidad permanente total y subsidiaria incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de conductor.

Para ello invoca los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La Mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

Con carácter previo debemos resolver la aportación de prueba documental realizada por el actor junto con su escrito de suplicación y en escrito posterior, al amparo del artículo 233 de la LRJS . Se trata de un informe del servicio de psiquiatría de Osakidetza que se emite 'a petición del interesado' y que por tanto se desestima, pues nada impidió al actor haberlo solicitado con carácter previo al juicio para su aportación en dicho momento. En segundo lugar aporta Resolución del INSS de fecha 23 de marzo de 2017 que acuerda prorrogar la IT a partir del día 16 de marzo de 2017 por un plazo máximo de 180 días. Acordamos su unión a los autos por ser de fecha posterior y por ser relevante pues hace prueba de que la situación lesional del actor no es definitiva pudiendo recibir el alta por mejoría.

SEGUNDO.-Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

Solicita en primer lugar el actor añadir al hecho probado primero datos como el nombre de la empresa demandada, antigüedad y salario diario, desestimándose la pretensión relativa al nombre de la empresa y antigüedad por ser irrelevante, sin embargo sí se admite lo relativo al salario diario en la cantidad de 102,26 euros brutos diarios, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, pues es relevante para fijar la base reguladora y consta probado en el previo procedimiento que se ha seguido en el Juzgado de lo Social nº 2 , autos 219/2015, sentencia d e18 de enero de 2016. No se estima la supresión de la frase 'interesa ahora la declaración de invalidez laboral en grado de permanente tras revisión del anterior' por no ser predeterminante del fallo.

A continuación el actor interesa la adición de nueve hechos probados, olvidando el trabajador que estamos ante un recurso extraordinario, en el que debe valorarse la prueba practicada y lo que prácticamente pretende es rehacer la sentencia recurrida. Por otra parte, solicita a través de tal petición añadir cuestiones que resultan irrelevantes para resolver la cuestión controvertida, tales como la forma de ocurrir el accidente de tráfico en 20 de enero de 2014, las lesiones inicialmente diagnosticadas, la referencia a la sentencia previamente dictada sobre determinación de la contingencia de IT (cuando la contingencia no se discute), así como los períodos en que ha permanecido en IT; o el dictamen del EVI de 18 de febrero de 2016, que no se trata de una Resolución del INSS declarándole en situación de incapacidad permanente alguna.

Solicita también la adición de un nuevo hecho probado que recoja el cuadro clínico actual y las limitaciones que padece, invocando al respecto diferentes informes médicos obrantes en autos.

La Sala no asume la reforma interesada puesto que es al Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la LRJS , valoración que ha de prevalecer sobre la propuesta por cualquiera de las partes, salvo que se evidencie error o arbitrariedad en su elección, y cuando se trata de informes y dictámenes médicos puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba sea posible la consideración aislada de alguno de sus elementos, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida. Y en este caso no se aprecia error en la valoración de la prueba efectuada en la instancia.

Insta también la revisión del hecho probado cuarto para hacer constar que la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 102,26 euros diarios por la contingencia de accidente laboral. Invoca para ello la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 el día 18 de enero de 2016 (autos 219/2015). No se accede a tal pretensión revisora pues se está confundiendo con la base reguladora de la prestación de IT.

Por último solicita añadir los períodos en que ha permanecido en IT, lo que no resulta relevante para resolver sobre su incapacidad permanente para el trabajo y por ello se desestima.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS .

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6- 90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 194-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 193 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social , define la situación de Incapacidad Permanente Parcial, como aquélla 'que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone la previa concurrencia de la situación de Invalidez Permanente del artículo 193 del mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Dadas las evidentes dificultades en cuanto a la determinación del porcentaje de disminución del rendimiento, la Jurisprudencia tiene señalado que ha de tomarse el mismo como índice aproximado, sin exigir prueba determinante de la severidad de la lesión, como indicación de que no es ésta, sino la merma, quebranto o disminución de la capacidad de trabajo lo que se indemniza, si bien también tiene señalado que, para que nos hallemos dentro de este grado incapacitante, el rendimiento ha de experimentar una reducción sensible, o suficientemente acusada, grave y manifiesta; así como que también resulta incapacitante en este grado la lesión que, sin impedir al trabajador los quehaceres de su oficio, le produce un menor rendimiento incluso cualitativo, o exige una mayor penosidad, o causa una mayor peligrosidad, o cuando el trabajador ha de emplear un esfuerzo físico superior.

Similares problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por 'profesión habitual', lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2266/97 y 1606/98 , respectivamente-, se refiere, no al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino al contenido de la profesión en su conjunto, lo que deberá tenerse en cuenta al valorar el estado del trabajador.

Consta en el relato fáctico de la sentencia recurrida que el actor padece una lesión en la rodilla derecha, trastorno de estrés postraumático y cervicalgia leve. Debemos poner de manifiesto que el actor sufrió un accidente de trabajo el 20 de enero de 2014 con consecuencia de fractura de polo inferior rotuliano en rodilla derecha y fractura de tibia y peroné derecho, siendo indemnizado por lesiones permanentes no invalidantes como consecuencia de las limitaciones de movilidad y cicatrices.

Por tanto en el estado actual debemos indicar que su situación incluso ha mejorado, sin que se describan limitaciones de movilidad que le impidan el desempeño de las principales tareas de su profesión habitual de conductor. No existe por otra parte afectación alguna de extremidades superiores ni de columna. Y así en cuanto a la cervicalgia los informes no indican repercusión funcional sin que por otra parte esté debidamente objetivada la lesión psicológica que manifiesta. Y el mismo psiquiatra Gonzalo pone en duda la gravedad de la patología psiquiátrica apuntando incluso que está siendo simulada por el trabajador o sobre simulada. En cualquier caso no se describe afectación de facultades mentales.

Debemos por tanto llegar a igual conclusión que la alcanzada en nuestra sentencia de 6 de octubre de 2015 (recurso 1556/2015 ) por la que desestimamos su pretensión de incapacidad permanente total.

Tampoco se advierte una limitación de sus funciones susceptible de ser calificada de incapacidad permanente parcial.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación, sin entrar a discutir por ello la cuestión relativa a la base reguladora, siendo que por otra parte ya quedó fijada por el Juzgador de instancia a través de la práctica de la diligencia final.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Aurelio frente a la Sentencia de 17 de enero de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián , en autos nº 293/2016 seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TRANSPORTES PESA, SL y MC MUTUAL, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0871/17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0871/17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.