Sentencia SOCIAL Nº 1098/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 972/2021 de 01 de Julio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 972/2021

NIG PV 48.04.4-20/011068

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0011068

SENTENCIA N.º: 1098/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de julio de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D:ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA S.L contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao de fecha 3 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre CIC, autos 1028/20, y entablado por L.A.B. LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAKfrente a AUTOBUSES URBANOS BILBAO S.A.U. y BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA S.L.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA ejecuta el servicio de transporte público de viajeros en Bilbao desde el 1-8-2019. Con anterioridad, el servicio fue operado por AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SAU.

Segundo:El personal de la empresa secundó huelgas a lo largo de 2018 (diciembre) y 2019 (enero), que habrían afectado a los días que siguen:

- -Diciembre 2018: 3 y 5 (2 horas); 10, 12, 14, 17 y 19 (4 horas); 21 (todo el día).

- -Enero 2019: 2, 3, 7, 10, 14 y 17 (4 horas).

Tercero:El personal que habría secundado la huelga padeció un descuento sobre los días festivos anuales.

Cuarto:A fecha de 20-11-2019, el sindicato hoy actuante solicitó de la comisión mixta del convenio una reunión para tratar como único punto del orden del día sobre la 'Discrepancia con la práctica empresarial en relación a la aplicación de la fórmula para calcular los descuentos por huelga'.

A consecuencia de lo anterior, el secretario del comité de empresa solicita una reunión de la comisión mixta el convenio, determinada por su artículo 3, al objeto de discutir sobre la cuestión indicada.

Quinto:La solicitud es respondida el día 28-11-2019, en los términos que siguen: 'En relación a esta petición, hemos de comunicarle que entendemos que los solicitados no es acorde a lo estipulado en el convenio colectivo, al no estar solicitada por una mayoría de las partes que la componen. De hecho, la comisión ha sido convocada por una sección sindical no firmante del convenio.

Por tal motivo, rogamos que si desean continuar con este tema, y para la celebración de la misma, se ajusten a la normativa que viene estipulada en el convenio colectivo.'

Sexto:El personal operativo de esta empresa presta servicios en fin de semana, pudiendo llegar a tener más de un festivo de descanso por semana.

Séptimo:El intento de mediación ante el PRECO fracasó el 12-12-2019, habiéndose iniciado el 28-11-2019. La demanda data del 4-12-2020.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, estimando la demanda presentada por LAB frente a BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA y AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SAU, autos 1028/2020, en los que fueron parte ESK, LSB-USO, ELA, CC.OO y el Comité de empresa de la primera, declaro que la fórmula utilizada por la empresa para operar los descuentos por la celebración de jornadas de huelga resulta contraria a derecho, debiendo conformarse el numerador de la fracción deduciendo de la remuneración total anual la correspondiente a vacaciones, festivos y días de descanso, y recogiendo su denominador el número total de horas correspondientes a la jornada anual, ello sin perjuicio de proyectar el citado descuento sobre el descanso semanal correspondiente a las jornadas de huelga, quedando el conjunto de las codemandadas y, especialmente, BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA y AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SAU obligados a estar y pasar por la anterior declaración. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por Sindicato LAB.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del sindicato demandante LAB frente a las empresariales AUTOBUSES URBANOS BILBAO S.A.U. y BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA S.L, declarando que la fórmula utilizada por la empresa para operar los descuentos, por la celebración de las jornadas de huelga, resulta contraria a derecho, debiendo conformarse el numerador de la fracción deduciendo de la remuneración total anual la correspondiente a vacaciones, festivos, y también días de descanso, y recogiendo en su denominador el nº total de horas correspondientes a la jornada anual, sin perjuicio de proyectar el citado descuento sobre el descanso semanal correspondiente a las jornadas de huelga. Para ello, ha tenido que determinar los días de afectación de las huelgas secundadas a lo largo de 2018 y 2019 (hecho probado 2º) y la generalidad del personal que habría secundado las huelgas y sus descuentos (hecho probado 3º). Del mismo modo ha necesitado denegar las tres excepciones que han planteado las empresariales respecto de una falta de agotamiento de la vía previa y/o falta de tramitación ante la Comisión Mixta ( art. 3 del Convenio Colectivo); una inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, así como una especie de falta de actualidad del conflicto por corresponder a descuentos del 2019 que se relaciona con el anterior. Finalmente en su fundamento jurídico cuarto, citando una sentencia del TSJ de Galicia de 28/03/2018 que recoge la sentencia del TS de 18/04/94, formula un principio de menor sacrificio salarial a cuenta del ejercicio del derecho a huelga y estima la pretensión enunciando la adecuada evaluación que reproduce y pormenoriza de manera exquisita (incluso numérica). Todo ello en orden a la inclusión del descanso semanal que ha de entenderse perjudicado por el ejercicio del derecho.

Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial Bilboko Hiribus Jasangarria, S.L. plantea recurso de suplicación articulando una motivación previa de antecedentes o planteamiento del litigio que no se corresponde con el objeto del recurso de suplicación ex art. 193 de la LRJS, y peticionando hasta cinco revisiones fácticas al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS, con otras cuatro revisiones jurídicas según el párrafo c) del mismo art. y texto, en un escrito de 13 folios muy condensado.

Existe impugnación de la sindical demandante.

Entre los antecedentes y resoluciones concomitantes de esta propia Sala vamos a recordar los cercanos 685, 799, 800, 840, 900 y 915/2021, además de los previos a considerar en los recursos 1982/19 y 2854/12 entre otros, a los que habremos de estar por razones de seguridad y justicia.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado cuarto al objeto de añadir única y exclusivamente que el Secretario del Comité de Empresa 'adjunta' solicitud de convocatoria a petición de LAB y no porque se solicite una reunión por el Secretario del Comité de Empresa, a criterio de la Sala deviene inoperante e intrascendente por cuanto no cambia el criterio y la resolución de fondo el modo y manera de proponer solicitud directa o indirectamente.

Del mismo modo debe denegarse la segunda revisión fáctica que propone incorporar al hecho probado 6º la advertencia general de que en los días de huelga y paro había personal de la empresa que dichos días le coincidían con descansos, lo cual resulta obvio y posible pero nuevamente sin incidencia en el fallo que pretende resolver el conflicto colectivo sobre la aplicación de una fórmula genérica de descuento salarial por huelga, y no los casos puntuales.

Tampoco la tercera revisión fáctica que pretende incorporar un nuevo hecho declarado probado para que se diga qué centrales sindicales firmaron el convenio, entre las que no se encuentra la demandante, puede tener afectación en el fallo, máxime cuando no se discute ningún tipo de legitimación ni se explica su exigencia y/o trascendencia más allá de referencias indirectas que supondrían cualesquiera pautas de violación de derechos de libertad sindical.

La cuarta revisión fáctica también postula la adición de un nuevo hecho declarado probado respecto de la fórmula de cálculo del valor hora ordinario teórico, y pretende recordar la fórmula aplicada por la empresa en el cálculo de determinados periodos de huelga de 2018 y 2019. aportando como datos determinadas resoluciones judiciales. Nuevamente deviene intrascendente por cuanto ya sabemos cual ha sido la práctica y el carácter general de su utilización por la empresarial. La realidad es que la empresarial aplica una determinada fórmula que la demandante combate y que la instancia reconsidera.

Finalmente la quinta revisión fáctica por inclusión de un nuevo hecho declarado probado sobre cómo practica la empresa los descuentos en nómina, debe tener el mismo resultado de denegación por la misma argumentación expuesta con anterioridad. Ya sabemos que la empresarial con carácter general aplica una determinada fórmula, que es el objeto y finalidad del estudio de este conflicto colectivo.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación de la revisión fáctica propuesta por la recurrente al devenir intrascendentes las revisiones fácticas expresadas, resultando innecesarias, no acordes a instrumentos probatorios suficientes que demuestren, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones subjetivas, alguna problemática de valoración judicial errónea y/o ilógica.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente articula hasta cuatro revisiones jurídicas que intitula dentro de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, comenzando por la falta de agotamiento o requisito previo en referencia a la exigencia de la Comisión mixta prevista en el art. 3 del convenio colectivo de empresa, con relación a los art. 82 y ss del ET; para en su segunda motivación advertir de una inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo citando la sentencia de la AN de 13/06/2018; en la siguiente motivación considera infringida la correlación y carácter sinalagmático de la relación laboral citando genéricamente los art. 1124, 1256, 1274, 1289 del CC en relación a los art. 4 y 7 del Convenio Colectivo y otros tantos del ET que no desarrolla; para finalmente en un último y escueto motivo jurídico, en comparación con los previos, considerar infringidos los art. 29.6 y 6.2 del RDL 17/1977 en relación a varios art. del ET, y nuevamente los art. 4 y 7 del Convenio Colectivo que, tampoco desarrolla, y que pauta generalmente respecto del fondo del asunto en el sentido de la manera o fórmula de cálculo y valoración del descuento salarial por jornada de huelga.

Analizaremos dichas temáticas jurídicas, en el orden que esta Sala considera conveniente.

Como es sabido, el procedimiento de Conflicto Colectivo se plantea para tratar se solucionar situaciones conflictivas que afectan a intereses generales de los trabajadores; no puede plantearse un Conflicto Colectivo para modificar lo pactado en Convenio lo establecido por un laudo ( R.D.L. 17/77 de 4 de marzo, Art. 20). Lo evidente es que el Conflicto Colectivo de Trabajo debe de exigir un sujeto colectivo y no individual, siendo la presencia de un grupo de trabajadores el elemento necesario, pero no suficiente, para que se pueda apreciar la existencia del mismo. Y es que no se define cuantitativamente por ese número de trabajadores que participan sino cualitativamente en cuanto a la afectación de su pertenencia a un grupo o colectividad. Tal es así, que puede existir indeterminación respecto al número concreto de cuántos y sobre quiénes recaen los efectos y consecuencias de la posible solución, pero lo necesario es que ésta se extenderá genéricamente a todos los miembros integrantes del Grupo Conflictual, hayan o no intervenido en el mismo porque la resolución afecta a sus componentes precisamente por ser miembros y no por su posición individual.

Del mismo modo se exige que el interés afectado por el Conflicto lo sea de manera colectiva, y no como sumatorio individual de los correspondientes a un grupo. Por ello se dice que debe existir un interés indivisible y no susceptible de fraccionamiento con oportuna individualización, con lo que ha de tener su propia configuración general.

En el Conflicto Colectivo el problema a plantear debe afectar a un colectivo de trabajadores como grupo, con independencia de los intereses particulares de cada uno de los que lo componen, y no ser una mera concurrencia de trabajadores identificados en su origen como individuos singulares que, por circunstancias que se entienden análogas y en pretensiones idénticas, confluyen de manera plural.

Por lo tanto, los elementos subjetivos y objetivos derivan en supuestos que han de ser como intereses colectivos, generales y de declaración de alcance, por ejemplo, en un precepto que deba encauzarse a resolver contiendas que afectan a tal interés colectivo ( S.T.C. 92/88 23 de mayo y S.T.S. de 3 de enero del 94, Aranzadi 188).

En resumen, se trata de que el reconocimiento del posible derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino para ellos en cuanto a colectivo, y sea cualesquiera los trabajadores individuales correspondientes al mismo ( S.T.S. de 8-3-93, Aranzadi 1715).

Doctrinalmente existe una distinción entre conflictos jurídicos y conflictos de intereses que conserva notables efectos en la práctica, así como una indudable fundamentación legal (S.T.C.T. e 3-7-79, Aranzadi 4910). El conflicto jurídico se basa en la existencia de un derecho amparado en una norma preexistente dictada o convenida, que sirve de fundamento a su pretensión ( Art. 25 del R.D.L. 17/77), mientras que el conflicto de intereses se configura como previo a esa norma, a la que pretende dar contenido, (S.T.C.T. de 29-7-81, Aranzadi 5060), no existiendo normalmente norma al respecto en la que se pretenda su aplicación o interpretación y sí una pretensión de modificación o sustitución de la previa o posible normativa ( S.A.N. de 30-10-89, Aranzadi 74). Y es que el conflicto económico o de interés surge del propósito de intentar modificar el ordenamiento existente a través de un cambio de condiciones que integran ese ordenamiento o de crear nuevas condiciones sin que exista por todo ello un derecho reivindicable ni aplicable al caso concreto. Y así, una modificación de lo pactado sólo es viable por pacto expreso y no a través de un Conflicto Colectivo, independientemente de las consecuencias jurídicas que pudieran derivar de la alteración de las circunstancias en lo que a la ejecución del acuerdo inicial se refiere ( S.T.S.J. de Madrid 27 de abril del 93, Aranzadi 2002). En el mismo sentido la STS 20-X-20 R-95/2019.

Por lo tanto, a través de un Conflicto Colectivo no se puede alterar lo pactado en Convenio ( S.T.S.J. de Baleares de 23-4-93, Aranzadi 2027). Y sólo sería adecuado un Conflicto cuando se pretende una interpretación, una aplicación de acuerdos o pactos de empresa ( S.A.N. de 16-6-97, Aranzadi 2274).

Y es que la insistencia de la empresarial recurrente en advertir una inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, interesando la infracción del art. 153 de la LRJS y citando la sentencia de la AN de 13/06/2018, para denunciar una especie de insistencia articulada de estar ante un conflicto plural con relación a una determinada práctica empresarial continuada, pero no ser un conflicto presente y real, sino más bien o pasado o, en su caso, hipotético futuro, citando alguna doctrina jurisprudencial, está también relacionado con el subsiguiente motivo, nuevamente genérico, de considerar infringida la denominada correlación en cuanto al carácter sinalagmático de las relaciones laborales en los art. 1.124 y otros que cita del CC, así como numerosos del ET en relación a los art. 4 y 7 del Convenio Colectivo, que pretenden advertir de una fórmula de cálculo del descuento que ya se viene aplicando y determinado por los tribunales y que no tienen ningún tipo de trato desequilibrante ni de perjuicio que module un conflicto colectivo, más allá de los pluriindividual, puesto que dichas motivaciones están lejos de ser exitosas, ya que como bien ha recordado la instancia, y esta Sala debe confirmar, el proceso de Conflicto Colectivo deviene adecuado porque la pretensión de la demanda se dirige a la interpretación y solución de lo que se considera una práctica empresarial identificada como una fórmula genérica de utilización y cálculo de descuentos determinados por el ejercicio del derecho de huelga, que confronta una afectación genérica e hipotética, presente y futura, para aquellos que secundan la huelga o ejercitan su derecho fundamental ( art. 28 CE), donde la actualidad de la práctica se deduce de las huelgas relacionadas (hecho probado 2º), sin perjuicio de futuras movilizaciones, pero siempre bajo una evidencia de competencia del orden jurisdiccional social y lejano a un conflicto individual o pluriindividual, también denominado plural, ya que como viene indicando nuestro TS (veáse la última sentencia de 10/03/2021 R-139/19), el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete en un derecho de titularidad individual posible, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores, en este caso todos los trabajadores de las empresariales en las que concurra el posible ejercicio del derecho fundamental de huelga.

Por lo que evidentemente la primera excepción de inadecuación de procedimiento y alusión a conflictos hipotéticos, futuros o de ausencia de sinalagma, quedan denegados.

CUARTO.- En lo que concierne a la motivación de la falta de agotamiento del trámite de acceso que considera la recurrente respecto de la actuación de la Comisión Mixta y su vulneración a la tutela judicial efectiva, siguiendo el art. 3 del convenio colectivo, no le queda a esta Sala sino insistir en los dictados que la instancia reproduce de la sentencia del TC 217/1991, puesto que una vez recogido en la instancia, y por el recurrente, dicho art. 3 del convenio aplicable, y mantenido el relato fáctico inalterado, se observa ya una intervención del sindicato demandante para con el interés de la realización de algún tipo de actuación en la Comisión Mixta, interesando al propio Secretario del Comité, en trámite a una solicitud y convocatoria de discrepancias, que da muestra de un intento de activación, cuya respuesta consta en autos pero que preconiza la exigencia de autocomposición y/o intento de implicación y promoción de cualquier tipo de solución extrajudicial, que aparentemente no ha tenido éxito, pero que tampoco pudiera entenderse exigible como controversia suficiente que con carácter previo y de planteamiento inexcusable deba realizarse ante la Comisión mixta, puesto que tanto la STS que cita la instancia de 14/12/2010, como la de 20/09/2016 R-163/15, advierten de la inexigibilidad de la falta de agotamiento de la vía previa convencional y sometimiento de cuestiones litigiosas previamente a la Comisión mixta paritaria dependiendo del articulado del convenio colectivo y de sus exigencias de conocimiento previo y/o posterior del supuesto.

Tampoco está de más formular el argumento de cierre que utiliza la instancia para reconducir lo que considera la tutela judicial efectiva del sindicato, y por otro lado su derecho fundamental de libertad sindical, entendiendo que se lesionarían dichos derechos fundamentales si se hiciese una interpretación desproporcionada de inadmisibilidad o falta de agotamiento que atienda a una intervención sindical por ausencia de firma de convenio, máxime cuando existen derechos y circunstancias de autonomía sindical entre los no firmantes que en modo alguno pueden impedir no solo su tutela judicial efectiva sino su libertad sindical. No podemos considerar la exigencia de respuesta de la Comisión Mixta, según la redacción del convenio, como un requisito inexcusable de materialización exigible, siempre y en todo lugar, por cuanto su actuación también tiene que devenir compatible con los derechos fundamentales descritos que suponen acompasar las exigencias, intentos y exposiciones con el resultado y finalidad de la solución convenional previa.

Por lo mencionado procede denegar la citada excepción.

QUINTO.- Quedan por abordar las últimas motivaciones jurídicas, ya la directa que se articula como cuestionamiento de fondo a través de la denuncia de infracción de los art. 29 y 6 del RDL 17/1977 en relación a los art. 4 y 7 del Convenio y otros art. del ET que cita respecto de la fórmula de cálculo del descuento salarial en jornadas de huelga; y la referencia directa o indirecta al carácter sinalagmático de las relaciones laborales con menciones genéricas de articulados que expresan argumentos respecto de las fórmulas de cálculo, peculiaridades de jornadas, trabajos y regulación convencional, que pretende la recurrente valorar bajo parámetros de descompensación, desequilibrio u otros, que puedan acompasar al principio formulado en la instancia que intenta avalar el menor sacrificio salarial a cuenta del ejercicio del derecho de huelga, considerando una fórmula de adecuación que desarrolla la instancia de manera exquisita en el fundamento jurídico cuarto in fine.

Pues bien, esta Sala no puede sino confirmar las resultancias de fondo que admite la instancia, declarando que la fórmula utilizada por la empresarial para operar esos descuentos por la celebración de jornadas de huelga resulta contraria a derecho.

Y para ello vamos a intentar reformular y reproducir nuestras resoluciones judiciales imperantes en la materia.

La sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2001 (recurso 3163/2000 ) resume los criterios a este respecto sentados hasta entonces por la jurisprudencia: a) la retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de «salario diferido» ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1994 ); b) dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992 , 22 de enero de 1993 , 24 de enero de 1994 y 18 de abril de 1994 ); c ) el descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en cambio, salvo que se comprendan dentro del período de huelga, en la retribución de los días festivos, que «no está conectada con un tiempo de trabajo precedente» sino con la «celebración de acontecimientos de orden religioso o civil»( sentencia ya citada de 24 de enero de 1994 ); d) en relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para «anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado» ( sentencia ya citada de 26 de mayo de 1992 ); e) las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones extraordinarias a los efectos de descuento retributivo ( sentencia ya citada de 18 de abril de 1994 ); y f) en relación con la retribución de las vacaciones rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento,por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo.

Doctrina que dicha sentencia resumía así: corresponde el descuento de la retribución de los días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del período de huelga, mientras que no cabe detracción o deducción alguna por huelga en la retribución de las vacaciones y en la de los días festivos fuera del período de huelga.

Criterios generales no alterados por dicha Sala en sus sentencias posteriores, que cabe completar con otro, aplicado en sus sentencias de 6 de mayo de 1994 (recurso 2400/1993 ) y 18 de marzo de 1996 (recurso 397/1195 ), acertadamente invocadas por la recurrente, ya que en ellos se dirime si los trabajadores huelguistas que tenían que trabajar en un día festivo, conforme a su calendario, mantenían derecho al descanso compensatorio correspondiente a ese trabajo en festivo finalmente no realizado por estar en huelga, llegando a la conclusión de que carecían del mismo, ya que no se había producido el título jurídico generador de tal derecho.

Igualmente en nuestra STSJPV de 10 de diciembre de 2019 R-1982/19:

'La interpretación que ha realizado el Juzgador de instancia no se muestra errónea ni ilógica, por cuanto que con arreglo al calendario acordado entre empresa y parte social, el colectivo de trabajadores afectado por el conflicto colectivo tiene unadistribución irregular de jornadaa lo largo del año, por lo que se ajusta a derecho acudir a los descuentos salariales a los empleados por la participación en la huelga con arreglo a dicha distribución irregular de jornada.

Y siendo esto así, recordamos la SAN de 25 de septiembre de 2013 (procedimiento 244/2013), también citada por la instancia, que se pronuncia sobre el modo de calcular el descuento salarial de los días de huelga cuando se trata de trabajadores cuya jornada semanal es irregular, y declara que debe realizarse con arreglo al precio de la hora de trabajo anual multiplicado por las horas de huelga, señalando que el precio de la hora anual debe obtenerse de dividir el salario anual una vez deducidos los días de vacaciones, festivos y la parte proporcional del descanso semanal y multiplicarlo por las horas de huelga.

Así lo ha hecho la empresa, que ha acudido al existir previsión convencional al Anexo del Convenio Colectivo que remite a la RGB, multiplicándolo por las pagas que perciben los trabajadores y dividiéndolo por la jornada anual, y sin incluir en el salario hora ni vacaciones ni festivos, si bien indebidamente sí adelantó el descuento de las pagas extraordinarias, único punto en el que la sentencia acogió la demanda.

En consecuencia, no ha errado la instancia al resolver como lo ha hecho, decisión acorde a la doctrina judicial sobre el modo en que deben realizarse los descuentos por participación en la huelga cuando se trata de trabajadores con jornada irregular a lo largo del año, singularmente la Sala de lo Social del TSJ de Galicia (sentencias de 23 de noviembre de 2015, rec. 4762/2014 , y de 28 de abril , 29 de junio y 26 de septiembre de 2016 , rec. 4918/2015 , 4582/2015 y 1174/2016 ), por lo que previa desestimación del recurso de suplicación procede la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.'

Esta Sala ha dictado Sentencia el pasado 11 de mayo - Rec. 685/21 -, en asunto litigioso similar, sobre las mismas jornadas de huelga y distinto Convenio Colectivo de aplicación, aunque en empresa distinta, siendo así que procede seguir el mismo criterio que fue el siguiente, en argumentos que ahora también hacemos nuestros: '(...) TERCERO.- La huelga es la manifestación de un derecho constitucional que recoge el art. 28,2 CEy regula el RDL 17/1977, de 4 de marzo, señalado por el recurrente.

Este derecho tiene dos proyecciones: por un lado, constituye una fórmula o instrumento de reclamación y reivindicación de los derechos de los trabajadores; y, a su vez, es una medida propia y única del derecho laboral. El atribuir a una de las partes del contrato la posibilidad de incumplir unilateralmente por causa de sus pretensiones el negocio jurídico, las relaciones laborales o contratos de trabajo, es admitir una medida absolutamente excepcional dentro del tráfico negocial.

De las dos proyecciones que hemos indicado el que se desprenda: por un lado, la necesaria protección y respeto de un derecho constitucional otorgado a los trabajadores; y, de otro lado, la facultad empresarial de no abonar el salario en el ejercicio de esa ruptura unilateral del contrato de trabajo que se ha posibilitado al trabajador.

Nos encontramos en nuestro supuesto ante la segunda de las manifestaciones, y concretamente en el cómputo y el salario que se debe detraer al trabajador. Normalmente el salario retribuye la actividad, dentro de los parámetros de la jornada diseñada bien en la negociación colectiva, el contrato o el marco legal. Esta retribución comprende por hora de trabajo aquello que porcentualmente corresponde a vacaciones, festivos y descansos (igualmente permisos retribuidos o licencias con tal naturaleza). Cada hora se acumula parte de esa inactividad que también se retribuye. De aquí el que a la hora de descontar el salario por el ejercicio del derecho de huelga se descuente también esa parte que se abona por tiempos no trabajados.

Si nos encontrásemos ante jornadas irregulares cada caso y supuesto determinará una aplicación diversa. Ya hemos descartado esta situación en el recurso que examinamos y de aquí el que debamos acudir a fórmulas generales. Dentro de éstas la presentada en la demanda y admitida por el Juzgado es la idónea y correcta. Y lo es porque a la hora de fijar el salario del trabajador y dividirlo por sus horas de trabajo deberemos descontar esas partidas a las que hemos hecho referencia, y entre ellas los descansos de fines de semana. La sentencia de instancia precisa, y así lo recalca la impugnación del recurso, que sí que se podrá descontar esa parte que coincide del día de huelga con el porcentaje del fin de semana, que no debe retribuirse, pero que tampoco debe extrapolarse de manera que se descuente en su totalidad respecto a un día de huelga todo lo que corresponde fraccionar de los días que se ha trabajado en la semana.

En definitiva se desestima el motivo del recurso, pues la fórmula operada por la empresa supone una detracción de cuantías superiores a aquellas que corresponden al ejercicio del derecho de la huelga.(...)'.

Por otra parte, así también se razonó en nuestra Sentencia de 10 de diciembre de 2019 - Rec. 1982/2019 -, en los siguientes términos: '(...) Y siendo esto así, recordamos la SAN de 25 de septiembre de 2013 (procedimiento 244/2013 ), también citada por la instancia, que se pronuncia sobre el modo de calcular el descuento salarial de los días de huelga cuando se trata de trabajadores cuya jornada semanal es irregular, y declara que debe realizarse con arreglo al precio de la hora de trabajo anual multiplicado por las horas de huelga, señalando que el precio de la hora anual debe obtenerse de dividir el salario anual una vez deducidos los días de vacaciones, festivos y la parte proporcional del descanso semanal y multiplicarlo por las horas de huelga.(...)'.

Y en similar sentido también invocamos nuestra Sentencia de 11 de diciembre de 2012 - Rec 2854/2012 -, en la que, en argumentos que también ahora asumimos, se razonó en los siguientes términos: '(...) Pues bien, la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2001 (recurso 3163/2000 ) resume bien los criterios a este respecto sentados hasta entonces por la jurisprudencia: a)la retribución a descontar por cada día de huelga comprende el salario de la jornada y determinados conceptos de «salario diferido» ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1994 ); b)dentro de estos conceptos figuran la parte proporcional de las gratificaciones extraordinarias y la parte proporcional correspondiente a la retribución del descanso semanal del período en que se haya producido la huelga ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992 , 22 de enero de 1993 , 24 de enero de 1994 y 18 de abril de 1994 ); c)el descuento salarial proporcional por huelga no repercute, en cambio, salvo que se comprendan dentro del período de huelga, en la retribución de los días festivos, que «no está conectada con un tiempo de trabajo precedente» sino con la «celebración de acontecimientos de orden religioso o civil» ( sentencia ya citada de 24 de enero de 1994 ); d)en relación con las pagas extraordinarias, el empresario no está autorizado para «anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no se ha anticipado» ( sentencia ya citada de 26 de mayo de 1992 ); e)las pagas de participación en beneficios deben ser asimiladas a las gratificaciones extraordinarias a los efectos de descuento retributivo ( sentencia ya citada de 18 de abril de 1994 ); y f)en relación con la retribución de las vacaciones rige implícitamente en las sentencias citadas el criterio de la imposibilidad de descuento, por aplicación analógica de la regla de cómputo como días de servicio para el cálculo de tal concepto retributivo de las ausencias justificadas al trabajo.

Doctrina que dicha sentencia resumía así: corresponde el descuento de la retribución de los días de descanso semanal y de los días festivos comprendidos dentro del período de huelga, mientras que no cabe detracción o deducción alguna por huelga en la retribución de las vacaciones y en la de los días festivos fuera del período de huelga.

Criterios generales no alterados por dicha Sala en sus sentencias posteriores, que cabe completar con otro, aplicado en sus sentencias de 6 de mayo de 1994 (recurso 2400/1993 ) y 18 de marzo de 1996 (recurso 397/1195 ), acertadamente invocadas por la recurrente, ya que en ellos se dirime si los trabajadores huelguistas que tenían que trabajar en un día festivo, conforme a su calendario, mantenían derecho al descanso compensatorio correspondiente a ese trabajo en festivo finalmente no realizado por estar en huelga, llegando a la conclusión de que carecían del mismo, ya que no se había producido el título jurídico generador de tal derecho.

Por tanto, desde esta vertiente general del régimen jurídico de huelga, dado que estamos ante unas horas que son compensación de horas de exceso de jornada anual, propias de unos días de trabajo que se han ido recuperando a lo largo del curso escolar, no cabe considerar a los días de huelga como días trabajados en relación a la fórmula de determinación de ese tiempo de exceso. (...)'.

Criterio que también se sigue en las Sentencia que, con fecha de 25 de mayo de 2021, se dictan en los Recursos 840/21 y 800/21.

Es por ello que, esta Sala debe resolver el conflicto que atiende el cumplimiento y modo de calcular los descuentos salariales que contempla el art. 6.2 del RDL 17/77 ('durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho a salario'), haciendo referencia a módulos que fijan el salario de descuento por el ejercicio del derecho de huelga bajo advertencias de un concepto salario/hora, que debe multiplicarse por el nº de horas de huelga, precisando que el valor de la hora de trabajo debe obtenerse con un coeficiente resultante de dividir el salario anual entre el número de horas de trabajo de la jornada anual pero dando contenido a esa forma de cálculo del salario anual con la inclusión de los descansos semanales que han de entenderse perjudicados por el ejercicio del derecho (por lo tanto, los que se vean efectivamente afectados como pretende especificar la empresarial recurrente in fine).

En efecto, a la hora de calcular el salario anual se ha de descontar la parte proporcional del descanso semanal no correspondiente a la huelga.Se trata del mismo tratamiento que la Sala cuarta del TS dispensa a los festivos y a las vacaciones, y que, en buena lógica, se ha de extender al descanso semanal, en el que no siempre existe prestación de servicios. Puesto que estamos calculando el valor de la hora de trabajo efectivo, no puede tomarse en consideración la retribución de los tiempos en los que no existe prestación de servicios, como son las vacaciones, los festivos y los descansos semanales. Estos salarios se han de descontar, pues solo de esta forma el trabajador no sufre un menoscabo salarial mayor que el indica el artículo 6.2 del RD Ley 17/1997. Así lo esbozamos ya en nuestra sentencia de 10 de diciembre de 2019, remitiéndonos a la SAN 25 de septiembre de 2013 (procedimiento 244/2013). Es lógico que así sea. La empresa descuenta del salario anual el salario de las vacaciones y el de los días festivos, (en los que obviamente no hay prestación de trabajo), por lo que, por idéntica razón, ha de descontarse la parte proporcional del descanso semanal, en el que tampoco existe prestación de servicios (con independencia de cuando se disfrute).

En conclusión, en la fórmula correcta para hacer el descuento salarial por ejercicio del derecho fundamental de huelga, del salario anuals e ha de descontar la parte proporcional del descanso semanal no correspondiente a la huelga;pronunciamiento que estimamos ajustado a derecho.

No podemos sino desestimar íntegramente el recurso de suplicación de la empresarial recurrente, y confirmar la resolución de instancia, entendiendo que el salario anual, a la hora de determinar el valor de la hora de huelga que se va a descontar del salario de la persona trabajadora que lo secunda, ha de proyectarse teniendo en cuenta el descuento de los días de descanso semanal correspondientes a la semana en que se secundó la huelga, confirmando que el numerador de la fracción permite deducir de la remuneración total anual la correspondiente a vacaciones, festivos, y también días de descanso, y el denominador lo será el nº de horas correspondientes a la jornada anual, pero proyectando el citado descuento sobre el descanso semanal correspondiente a las jornadas de huelga, entendiendo que la instancia ha definido que en salario anual a retribuir se ha de descontar la parte proporcional del descanso semanal no correspondiente a la huelga, con lo que se podrá descontar esa parte que coincide del día de huelga con el porcentaje del descanso semanal.

SEXTO.- Como quiera que nos hallamos ante un procedimiento de conflicto colectivo, en atención al art. 235.2 de la LRJS, no habrá condena en costas, por cuanto no se aprecia mala fé o temeridad en las contrapartes.

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA S.L contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao de fecha 3 de febrero de 2021, dictada en proceso sobre CIC, autos 1028/20, y entablado por L.A.B. LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEAK frente a AUTOBUSES URBANOS BILBAO S.A.U. y BILBOKO HIRIBUS JASANGARRIA S.L., se confirma la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0972-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0972-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.