Sentencia Social Nº 1099/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 361/2014 de 27 de Junio de 2014

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de junio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 361/2014, interpuesto por D. Jose Enrique , frente a Sentencia 473/2012 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 257/2012 en reclamación de Extinción contrato temporal siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Jose Enrique , en reclamación de Extinción contrato temporal siendo demandado MAXORATA BEACH S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 30-8-2012 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor, D. Jose Enrique , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la entidad demandada, Maxorata Beach, S.L., con una antigüedad de 8 de julio de 2006, en la actividad de Hostelería, con la categoría profesional de Encargado mostrador, y salario diario, incluido prorrata de pagas extras, de 52,51 euros brutos.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO. La mercantil demandada remitió al actor burofax conteniendo escrito de fecha 31 de marzo de 2012, recepcionado por aquél el 2 de abril, cuyo contenido literal es el siguiente:

'Muy Sr. nuestro:

Como usted ya conoce, la grave crisis general por la que estamos atravesando en los últimos años en todos los sectores y en particular en el turismo y la hostelería, sector al cual esta empresa se dedica, ha supuesto un importante descenso del volumen de actividad económica, por lo que tanto el volumen de ocupación, como el de facturación y el trabajo ha ido descendiendo paulatinamente de forma ostensible, circunstancia que como puede verificarse en los datos económicos que adjuntamos a continuación, es especialmente negativa en la actividad concreta de la cafetería del complejo.

En concreto las cifras que nos llevan a tomar drásticas decisiones son las siguientes:

El volumen de facturación de la Sociedad en los ejercicios 2009 y 2010 se ha reducido en torno a un 40% respecto de la cifra de ventas del ejercicio 2008, con el consiguiente aumento de las pérdidas que llegan a alcanzar, en estos 2 ejercicios más del 50% de la cifra de ventas. Durante el ejercicio 2011, la cifra de ventas empieza a recuperarse respecto de los ejercicios 2009 y 2010, y se alcanza de nuevo la cifra de 700.000 ,00 €. Sin embargo, el resultado del ejercicio sigue siendo negativo por importe de 41.870,09 €.

La evolución de las cifras de ventas y de los resultados son las siguientes (datos de las cuentas anuales de los ejercicios 2008, 2009 y 2010 y de la cuenta de explotación al 31-12-22011). Asimismo se incluyen las cifras a 29 de febrero de 2012:

IMPORTE NETO

CIFRA NEGOCIO RESULTADO

2008 770.165,63 € -145.684,33 € (Pérdidas)

2009 435.682,41 € -265.495,31 € (Pérdidas)

2010 472.576,48 € -266.796,00 € (Pérdidas)

2011 702.460,26 € -41.870,09 € (Pérdidas)

Feb. 2012 122.960,22 € -3.785,12 € (Pérdidas)

En cuanto a los datos económicos concretos de la actividad objeto de este expediente, exponemos a continuación las cifras de ventas y compras de la cafetería así como los costes sociales (sueldos y seguridad social) de este departamento, de los ejercicios 2008 a 2011 así como de los meses de enero y febrero de 2012. No se incluyen los costes indirectos que habría que imputar tales como limpieza de la cafetería, compras de menaje, amortización de los elementos que en ella hay, etc. En ellos se aprecia que indirectos mencionados) pero a partir del ejercicio 2009 y hasta la fecha, las pérdidas de la cafetería son del orden de 10.000-12.000 € al año. La conclusión que se saca al analizar estas cifras es que para justificar el empleo de un trabajador a tiempo completo en esta sección, es necesario que la cafetería facture uno 60.000-65.000 € al año, cifra que desde luego está muy lejos de alcanzarse en la situación económica actual.

Vtas. Cafetería Compras Cafeter. Nómina+S.S. Resultado

2008 57.787,72 -32.523,99 -23.280,00 1.983,73

2009 25.406,66 -15.018,22 -23.280,00 -12.891,56

2010 27.459,00 -16.052,00 -23.280,00 -11.873,00

2011 37.415,64 -22.429,19 -23.763,05 -8.776,60

2012 (Febrero) 5.765,75 -2.581,96 -5.213,65 -2.029,86

Como puede apreciarse en los datos económicos expuestos, si bien es cierto que el volumen de negocio y los resultados del conjunto de las actividades de la sociedad muestran una mejoría a partir del ejercicio 2011 que se mantiene en los dos primeros meses de 2012, también es cierto que la actividad de la cafetería sigue mostrando unas cifras de ventas claramente insuficientes para que resulte rentable por sí misma. Con los datos del ejercicio 2011 y el primer bimestre de 2012, resulta un déficit de tesorería mensual en torno a 750-1000 € mensuales, que es la diferencia entre los ingresos (cobros) mensuales de la cafetería y los gastos (pagos) de las compras de mercaderías, sueldo y seguridad social del empleado. En cuanto al resultado de la actividad, habría que añadir otros gastos indirectos no contemplados tales como la limpieza del local y la amortización del utillaje a instalaciones de la cafetería, lo que aumentaría la pérdida de dicha actividad.

Es por todo lo anteriormente mencionado que esta empresa se ve obligada a realizar una reestructuración en este servicio de restauración, a fin de garantizar su viabilidad de tal forma que cubra un mínimo de las necesidades de nuestros clientes, no siendo posible seguir manteniendo los costes sociales que en estos momentos la empresa viene soportando; por lo que le comunico nuestra decisión de prescindir de sus servicios procediendo a la extinción de su contrato al amparo de lo establecido en el artículo 522. C del vigente texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores tanto por causas económicos como de producción y organizativas dado que la primera exige de las segundas.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 de la antedicha Ley, se le concede un preaviso legal de 15 días, cuya finalización se producirá el próximo día 17 de abril de 2012 fecha en la que causará baja en la empresa quedando extinguida su relación laboral.

Asimismo se le informa de su derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, según prevé la Ley, prorrateándose por meses los períodos inferiores al año, con un tope de 12 mensualidades, la cual asciende, en su caso, a 6.190 EUROS; indemnización que viene del cálculo de su base salarial de 53,57 € mensuales x 115,51 días fecha de antigüedad desde el 6 de julio de 2006, cantiad que se le ingresa en su cuenta bancaria en este mismo día.

Se le advierte que la firma de este documento no implica la aceptación del mismo, simplemente su recepción.

Tiene a su entera disposición cualquier información adicional que desee para acreditar la veracidad de todo lo expuesto y la necesidad de la medida adoptada, así como la documentación que precise para preparar su defensa.

La presente comunicación no se pone en conocimiento del ningún sindicato, al no ostentar cargo alguno de representación sindical. Al no existir Delegado de Personal en esta empresa, no se le entrega copia del presente documento.

Y para que conste y surta efecto se extiende la presente comunicación en la localidad de La Oliva a 31 de marzo de 2012.'

(Documento obrante a los folios nº 7 a 9 de las actuaciones)

TERCERO. Las declaraciones del Impuesto de Sociedades presentadas por la mercantil demandada ante la Agencia Tributaria arrojan los resultados siguientes:

-Ejercicio 2008.................. -145.684,33 euros

-Ejercicio 2009 ................. -265.495,31 euros

-Ejercicio 2010 ................ -266.796,00 euros

(Copias de las declaraciones del Impuesto de Sociedades aportadas por la mercantil demandada como bloque documental 1P dentro de su ramo de prueba)

CUARTO. El actor causó baja por Incapacidad Temporal el 5 de noviembre de 2011, situación en la que continuaba a fecha 4 de abril de 2012.

(Bloque de documentos nº 6 de los aportados por el actor dentro de su ramo de prueba)

QUINTO. Con fecha 12 de diciembre de 2011, la empresa demandada formalizó contrato de trabajo de duración determinada, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial (30 horas semanales) con Dª Lourdes , con la categoría profesional de Camarera de Bar, cuya duración lo fue hasta el 30 de abril de 2012.

(Copia del contrato e informe de la Tesorería General de la Seguridad Social aportados por la mercantil demandada con los nº 8 y 5 dentro de su ramo de prueba)

SEXTO. La Tesorería General de la Seguridad Social emitió informe, con fecha 4 de junio de 2012, en el que se hace constar que la mercantil demandada tenía dados de alta a un total de ocho trabajadores.

En el citado informe, consta que la empresa demandada dio de alta, con fecha 1 de junio de 2012, a Dª Tania , con un contrato de duración determinada, por interinidad, a tiempo parcial (TC 510).

(Informe de la Tesorería General de la Seguridad Social aportados por la mercantil demandada con el nº 6 dentro de su ramo de prueba)

SEPTIMO. El Sr. Jose Enrique presentó demanda en reclamación de cantidad contra Maxorata Beach, S.L., que fue tramitada por este Juzgado con el nº de procedimiento 1059/2011, mediante decreto de admisión de 19 de enero de 2012.

(Bloque documental nº 9 de los aportados por la mercantil demandada)

OCTAVO. El actor no ostenta ni ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores de la empresa demandada.

(Hecho conforme)

NOVENO.. El actor presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC en fecha 13 de abril de 2012, celebrándose el preceptivo acto de conciliación el 10 de mayo de 2012, con el resultado de 'sin avenencia'.

(Copia del acta de conciliación obrante al folio 35 de las actuaciones)

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por DON Jose Enrique frente a la entidad mercantil MAXORATA BEACH, S.L. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), en materia de despido, y DECLARO ajustada a derecho la extinción del contrato del demandante, y ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por D. Jose Enrique , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que desestimó la demanda declarando ajustada a Derecho la extinción del contrato del actor; se alza éste último en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica; a fin de que, con revocación de aquella, sea estimado el despido como improcedente, con las consecuencias legales oportunas.

SEGUNDO.- Con pretendido amparo en el artículo 193b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción, la parte recurrente efectúa una serie de alegaciones basadas en su propia valoración de las pruebas, que en realidad se refieren al fondo de la cuestión debatida, viniendo a integrar más exactamente el motivo de censura jurídica que seguidamente formula.

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimirse o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En este caso no ajustándose el motivo revisorio así planteado a los citados requisitos legales, ha de ser desestimado.

TERCERO.- Con amparo en el artículo 191c) de la Ley de Procedimiento Laboral (habrá de entenderse artículo 193c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - Disposición Transitoria 2ª.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -), la misma parte aduce vulneración del artículo 52c) del Estatuto de los Trabajadores y Jurisprudencia aplicable.

La Sala ha tenido ya ocasión de pronunciarse en relación con una compañera del actor en igualdad de circunstancias, habiendo determinado lo siguiente en sentencia dictada el día 22-5-2014 (Recurso 368/2014 ):

'TERCERO.- Frente al criterio del Juez de Instancia que ha declarado la procedencia del despido por entender que concurría una situación económica negativa evidenciada en los deficitarios resultados que la empresa viene arrastrando en los tres ejercicios previos al cese de la actora, la recurrente opone que no concurre la causa económica apreciada judicialmente toda vez que no se ha probado que, como se indicaba en la carta de despido, en diciembre de 2012, que fue cuando se adoptó la medida extintiva, persistiera esa misma situación de crisis de rentabilidad, además de lo cual, la amortización del puesto de trabajo de la actora no guardaría relación de proporcionalidad con la causa económica alegada al no resultar la reducción de costes estructurales que comporta la amortización de su puesto de trabajo una medida razonable para aliviar la cuenta de resultados y contribuir al saneamiento de su situación económica, ni tampoco sería razonable en atención al crecimiento experimentado en las ventas y las inversiones.

A) En nuestro ordenamiento jurídico la regulación del despido objetivo por causas vinculadas con el funcionamiento de la empresa se ha visto afectada por diversas modificaciones normativas, caracterizadas todas ellas por una progresiva tendencia hacia la flexibilización de las relaciones laborales, determinante de que las sucesivas reformas legales hayan ido debilitando y atenuando cada vez más el rigor de la causalidad de dicha modalidad de extinción contractual, tanto desde la perspectiva de la intensidad o entidad de las causas que la justifican, como desde la óptica de su configuración como una medida de reducción de empleo de carácter y naturaleza finalista.

La reforma operada por la Ley 11/94, que constituye el primer hito en la senda de la flexibilización de la extinción contractual por causas técnicas, económicas, organizativas o de producción, da una nueva redacción al apartado c del Art. 52.c ET , autorizando la extinción contractual por tales motivos 'cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y en número inferior al establecido en el mismo', de modo que el legislador, mediante la técnica de la remisión, emplea un concepto unitario de las causas justificativas de la medida extintiva con independencia de su dimensión individual o colectiva, entendiendo que concurren '...cuando, la adopción de las medidas propuestas contribuyan, si las causas son económicas, a superar una situación negativa de le empresa o, si son técnicas, organizativas o de producción, a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos'.

Avanzando en ese camino, primero el RD Ley 8/97 y posteriormente la Ley 63/97, a la vez que introdujeron como novedad el establecimiento de una diferenciación entre el concepto de causas que justifican la amortización de puestos de trabajo según dichas decisiones fueran individuales o colectivas, suaviza las exigencias de la causalidad en las esferas técnicas, organizativas y de producción, bastando en estos casos con que la extinción contractual coadyuvase a superar las dificultades de la empresa ya sea por su posición competitiva en el mercado o por las exigencias de la demanda a través de una mejor organización de sus recursos.

Un tercer paso en dicha evolución viene de la mano de la reforma legal del año 2010, que, tal y como se indica en el Preámbulo del Real Decreto-ley 10/2010 de 16 de junio y de la ley 35/2010, da una nueva redacción a estas causas de extinción con la finalidad de proporcionar una mayor certeza, tanto a trabajadores y empresarios, como a los órganos jurisdiccionales en su tarea de control judicial, manteniendo intacto el derecho de los trabajadores a la tutela judicial efectiva en esta materia integrando en la ley los criterios emanados de la jurisprudencia sobre las causas del despido objetivo, con el confesado propósito de 'reforzar la causalidad de la extinción de los contratos de trabajo, canalizando su finalización hacia la vía que proceda en función de la causa real que motiva su terminación', estableciendo la nueva redacción del art. 52.c) que el contrato podrá extinguirse, cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo', de manera que se vuelve a unificar la definición de las causas objetivas para los despidos individuales y colectivos, señalando que 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afectar a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. . A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado; organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, y, causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'

B) Constituye elemento común de todas las mencionadas regulaciones legales la expresa exigencia en la norma estatutaria de la justificación finalística de la decisión extintiva cuya procedencia desde la perspectiva material o sustantiva solo queda justificada cuando la amortización del puesto de trabajo constituya una medida razonable para la consecución del objetivo establecido por la norma, de modo que, en los citados marcos normativos, es clara la letra de la ley en el sentido de que solo concurre motivo suficiente y justo para validar el despido objetivo si las causas que le sirven de soporte justificativo tienen incidencia negativa en el funcionamiento de la empresa originando problemas de eficiencia o rentabilidad y la medida extintiva es un medio proporcionado y razonable para superar esas disfunciones.

En consonancia con ello, la jurisprudencia desde el año 1994, a partir de la emblemática Sentencia de 14/06/96 (Rec. 3099/05 ), se ha pronunciado sin fisuras estableciendo los siguientes criterios, respecto a los elementos materiales que han de darse para justificar la procedencia de las extinciones empresariales por causas objetivas, los cuales han sido aplicados por el Alto Tribunal al enjuiciar despidos producidos incluso tras la entrada en vigor del RD Ley 10/10 ( SSTS 31/01/13, Rec. 709/12 ; 21/12/12, Rec. 199/12 ) y de la Ley 35/10 ( STS 12/06/12, Rec. 3638/12 ):

1.- El puesto de trabajo del trabajador afectado por la medida tiene que haber sido amortizado de manera real y efectiva, lo que tiene lugar cuando se produce una disminución de los efectivos de la empresa por extinción de contratos de trabajo acordada por el empresario, aunque las funciones o cometidos laborales desempeñados antes por los trabajadores despedidos se asignen a otros trabajadores de la empresa o sean asumidos por el propio empresario, refiriéndose pues el Art. 52.c ET a una amortización orgánica propiamente dicha, relativa a un puesto de trabajo de la plantilla u organigrama de la empresa, y no a una amortización funcional o virtual, concerniente a las concretas tareas o trabajos que se desarrollan en la misma.

2.- Las causas objetivas que justifican la extinción contractual por circunstancias relacionadas con el funcionamiento de la empresa, pueden ser de una cuádruple naturaleza, si bien es posible la concurrencia conjuntamente de varias de ellas: a) económicas, que afectan a los resultados de la explotación; b) técnicas, que se manifiestan en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; c) organizativas, relacionadas con los sistemas y métodos de trabajo del personal; o d) de producción, vinculadas a la esfera de los productos que la empresa pretende colocar en el mercado.

Todo ello, en el bien entendido de que la concurrencia de la causa hace referencia a la aparición o irrupción en la vida empresarial de elementos que originen problemas de gestión o pérdidas de eficiencia en una u varias de esas cuatro áreas en que despliega su actividad, y en el momento del despido sean objetivables y no meramente hipotéticos.

2.- En el plano probatorio, es al empresario a quien corresponde acreditar la realidad de las causas que influyen desfavorablemente en su funcionamiento, lo que requiere, no solo identificar de un modo preciso tales factores, sino también especificar y concretar el alcance de su repercusión en las esferas o ámbitos de afectación señalados por el legislador.

3.- La presencia de las causas económicas ha de ser valoradas en relación a la empresa o la unidad económica de producción, por lo que, en los casos de grupos de empresas a efectos laborales, no basta con la acreditación de su concurrencia en la empresa a cuya plantilla esté adscrito el trabajador, sino que ha de probarse también su presencia en las entidades empresariales que lo conforman, habida cuenta que en estos casos las empresas o sociedades agrupadas asumen la posición de único empleador y existe una titularidad conjunta de las relaciones de trabajo.

Por el contrario, el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción, es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento, siendo suficiente con que se acrediten en el ámbito en que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo, si bien la exigencia de la racionalidad de la medida extintiva puede comportar que se tomen en consideración las circunstancias de los restantes centros de trabajo de la empresa.

4.- La medida extintiva tiene que resultar razonable y proporcionada, y no constituir un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial, y además debe guardar una adecuada conexión de funcionalidad o instrumentalidad con el fin que justifica su adopción.

5.- El control judicial previsto en la ley para determinar si las extinciones contractuales decididas por la empresa resultan proporcionadas y razonables para lograr el fin establecido por la norma, se ha de limitar en este punto a comprobar si tales medidas son plausibles o razonables en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajustan o no al estándar de conducta del «buen comerciante

C) La última modificación legislativa del régimen jurídico del despido objetivo se produjo con el RD Ley 3/12, ulteriormente convalidado por la Ley 3/12, que resulta aplicable a las extinciones contractuales producidas a partir del 14 de Febrero de 2012.

La nueva definición unificada de las causas que autorizan el despido objetivo contenida en el vigente Art. 51.1 ET , al que reenvía el Art. 52.c, es del siguiente tenor:

'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado'

Con la vigente redacción de la norma reformada, se han introducido tres cambios respecto al texto anterior: a) La definición de la causa económica omite la mención a la necesidad de que la situación negativa pueda afectar a la viabilidad de la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo; b) Se ha eliminado igualmente la referencia a la exigencia legal de que la empresa acredite las causas; y c) Se suprime también el requisito de que empresarialmente se justifique que la medida extintiva contribuya razonablemente a preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado, cuando la causa del despido es económica, y a prevenir una evolución negativa o a mejorar su situación, mediante una más adecuada organización de sus recursos que favoreciera su posición competitiva en el mercado, o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda, cuando se invocan causas técnicas, organizativas o de producción.

Tal y como se expresa en la Exposición de Motivos de las dos normas legales reformistas, su objetivo general es la flexiseguridad, avanzando en el propósito al que ya respondió la anterior reforma del año 2010, de eliminar la dualidad laboral y lograr un adecuado equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa incentivando la primera como medida alternativa a la destrucción de empleo mediante la potenciación de los mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias que atraviesa la empresa, enmarcándose la modificación de la regulación del despido objetivo específicamente en la primera de las finalidades mencionadas.

Más singularmente, en lo que se refiere a las causas que han motivado dicho cambio normativo en el citado Preámbulo, se indica que existía en relación a los despidos objetivos una jurisprudencia y doctrina judicial en la que prevalecía su concepción meramente defensiva como mecanismo para afrontar graves problemas económicos, soslayando la función que está destinado a cumplir como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados en las empresas.

Y, en cuanto al alcance que el legislador pretendió dar a la reforma en esa concreta materia, se dice que, se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos, ciñéndose la norma a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que los justifican, suprimiendo las anteriores referencias normativas que introducían elementos de incertidumbre al incorporar proyecciones de futuro de imposible prueba, y una valoración finalista, que había dado lugar a que judicialmente se realizasen juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa, señalando expresamente que 'Ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto para el control judicial de los despidos colectivos, cuanto para los despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores '

D) Aunque atendiendo a la literalidad del nuevo Art. 51.1 ET , y a la rotundidad de los términos empleados en la exposición de motivos de la norma que introduce la reforma que acabamos de resaltar y subrayar, pudiera interpretarse que se han erradicado como requisitos para la legalidad de las extinciones contractuales por causas objetivas tanto la exigencia de su justificación finalista como de su razonabilidad, y que el ámbito del control judicial queda restringido a la verificación de la concurrencia de los factores o elementos de hecho que integran el concepto de las diversas causas objetivas establecido en la norma, concurren poderosas razones, que nos llevan a excluir que, tomando como guía hermenéutica los criterios establecidos en los Arts. 3.1 CC y 5.1 LOPJ , tal sea la correcta exégesis del precepto en su versión actual.

1) En cuanto a la justificación finalista y la razonabilidad de la medida extintiva, el derecho a la continuidad en el empleo y a no ser despedido sin justa causa, tiene dimensión constitucional, pues constituye una manifestación de la vertiente individual del derecho al trabajo ex Art. 35.1 CE , y, por tanto, debe rechazarse la interpretación apegada exclusivamente a la letra de la ley, que conllevaría una aplicación ampliatoria de derecho empresarial a amortizar puestos de trabajo contraria a los principios y valores constitucionales que se integran en el Estado social y democrático de derecho y abogan por el mantenimiento y estabilidad de la relación laboral ( STS 29/11/10, Rec. 3876/09 ), y, respecto al alcance del control judicial de la procedencia del despido, su restricción legal a la fiscalización de la concurrencia de los hechos que conforman la causa objetiva, no solo atentaría a la propia esencia de la función jurisdiccional tal y como está configurada por el Art. 117.3 CE , reduciendo las facultades judiciales a la hora de calificar el despido a la realización de una actividad puramente mecánica de constatación de hechos, despojando a los órganos judiciales de su genuina función de resolver las controversias que se sometan a su conocimiento aplicando el derecho positivo al caso concreto, sino que pondría en juego el derecho fundamental del trabajador a la tutela judicial efectiva reconocido en el Art. 24 de la Norma Fundamental, dejándole inerme frente a decisiones patronales extintivas que pudieran incurrir en abuso de derecho o arbitrariedad no susceptibles de ser depuradas a través del correspondiente control jurisdiccional.

2) Desde la óptica de las normas internacionales, para la validez de la extinción del contrato de trabajo por necesidades de funcionamiento de la empresa, en la que se integra el despido por causas objetivas de tipo económico, técnico, organizativo o de producción, el Convenio 158 de la OIT, a cuyas disposiciones debe dar efecto nuestra legislación interna, no solo requiere la concurrencia de la causa, sino que además exige que esa causa sea justificada, (Art. 4), y, tal y como dispone el Art. 9 en sus apartados 1. y 3, el control judicial debe comprender el examen de las causas invocadas para justificar la terminación de la relación de trabajo y de todas las demás circunstancias relacionadas con el caso, y el correspondiente pronunciamiento sobre si la medida extintiva es justificada, lo que impide que la nueva normativa pueda prescindir del elemento de la justificación, proporcionalidad y suficiencia de la causa y reducir el ámbito del control judicial a la constatación de los hechos que la configuran.

3) No obstante el indudable valor del preámbulo de las normas, como elemento a tener en cuenta en su interpretación ( STS 17/12/11, Rec. 38/12 ; STC 90/09 ), el mismo no tiene valor normativo alguno, y una lectura no parcial y sesgada, sino armónica e integradora de sus diversos apartados, nos lleva a entender que su nueva redacción tiene como finalidad esencial la de obviar en su texto la mención a factores y elementos susceptibles de generar incertidumbre jurídica por su dificultad probatoria, y evitar que la justificación del despido pueda hacerse depender de juicios de oportunidad, como en la misma se explicita de modo expreso.

El desmedido afán de la Exposición de Motivos por enfatizar la voluntad legislativa de desterrar las interpretaciones judiciales, que abiertamente critica, tildándolas de defensivas y basadas en criterios de valoración que iban más allá de la ponderación de la razonabilidad, adentrándose en el campo de la evaluación de la propia gestión empresarial, ha comportado que, con una técnica legislativa manifiestamente deficiente, se dé un concepto absolutamente amplio, difuso e indefinido de las causas objetivas, que omite no solo la referencia al requisito finalista como elemento integrante de la justificación del despido, sino incluso la mención a la exigencia de prueba empresarial de las causas, de modo que, lo que se ha producido es el indeseado efecto perverso de incrementar la inseguridad jurídica, y crear más lagunas legales, lo que hace que con la legislación vigente el recurso a su integración a través de los criterios de la jurisprudencia y la doctrina judicial haya devenido mucho más necesario que con la normativa precedente.

4) Desde un punto de vista teleológico, no podemos perder de vista que, de una parte, el objetivo fundamental de la nueva regulación es el de potenciar las medidas de flexibilidad interna como instrumentos para adaptar las condiciones de trabajo a las concretas circunstancias de competitividad y productividad por las que atraviesa la empresa, de aplicación prevalente frente a las extinciones contractuales, y, de otra, que el despido objetivo continúa configurándose como una herramienta dirigida a equilibrar y corregir los excedentes de mano de obra provocados por situaciones sobrevenidas que afecten a la rentabilidad de la explotación empresarial o a la eficiencia de su estructura organizativa o de su proceso productivo, lo que nos lleva a concluir que resulta contrario al espíritu y finalidad que ha inspirado la reforma, entender que el despido objetivo haya perdido su función quedando desprovisto de justificación finalista, y, como corolario de ello el enjuiciamiento de su legalidad pueda realizarse sin someterlo a la superación del test de la razonabilidad de la medida extintiva para alcanzar el objetivo que está destinado a cumplir.

5) A idéntica solución se llega recurriendo a los cánones lógico y racional, pues no resulta acorde ni coherente con criterios de razonabilidad, que la extinción de la relación laboral por causas objetivas opere de manera automática, por la simple presencia de cualquier alteración en el proceso productivo, la estructura organizativa, la posición empresarial en el mercado respecto a sus competidores, el volumen de actividad y el nivel de ingresos, sin ponderar ni tener en cuenta la relevancia y trascendencia de los efectos que esos cambios hayan tenido en el funcionamiento normal de la empresa, ya que ello conduciría a la absurda conclusión de que cualquier variación menor en tales ámbitos legitimaría para amortizar puestos de trabajo, convirtiendo a dicho mecanismo, cuya finalidad es contribuir a superar dificultades ya actualizadas o prevenir el riesgo de que las mismas se materialicen, en una cuasiomnimoda facultad unilateral de la empresa para rescindir contratos de trabajo en detrimento de la estabilidad y el mantenimiento del empleo.

E) Por tanto, a pesar de que indudablemente el nuevo marco normativo ha introducido una devaluación causal del despido objetivo, que comporta tanto una flexibilización en el concepto de las causas que autorizan la adopción de las medidas de tal naturaleza, como una atenuación y suavización del requisito de la conexión de funcionalidad de la medida extintiva con el objetivo al que la misma se endereza, a nuestro juicio, ello no lleva aparejado que se haya eliminado la exigencia de que la medida extintiva resulte razonable para cumplir la función para la que legalmente está concebida sino que, dicho requisito se mantiene, si bien con menos rigurosidad, y su concurrencia debe ser objeto del correspondiente control judicial que ha de ceñirse a valorar si la extinción del contrato constituye un medio proporcionado y adecuado para hacer frente a los problemas de eficiencia y rentabilidad empresarial que con tal medida se tratan de corregir o mejorar.

Como consecuencia de ello, entendemos que ninguno de los criterios jurisprudenciales que hemos relacionado en el apartado B han perdido su vigencia sino que continúan siendo de plena aplicación en la actualidad.

F) Con la nueva fórmula legal empleada para definir las causas económicas, para la existencia de una situación de crisis de rentabilidad que justifique causalmente el despido objetivo lo que se exige es exclusivamente la concurrencia de una situación económica negativa, englobando dentro del indicado concepto, los siguientes supuestos, siempre y cuando, claro esta, esa situación económica negativa tenga entidad y envergadura suficiente para comprometer la pervivencia de los puestos de trabajo y el mantenimiento de la plantilla.:

a) Los casos en que la empresa tenga pérdidas reales y actuales o bien sea previsible que esos resultados negativos se van a producir.

b) Aquellos otros en que exista una progresiva disminución del nivel de ingresos ordinarios o ventas, aunque ello no se haya traducido en resultados deficitarios, situación que, en todo caso se entiende concurrente cuando durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al de los mismos periodos de referencia del ejercicio anterior.

No obstante la ampliación del concepto de causas económicas, siguen englobándose dentro de los casos que hemos incluido en el apartado a) los supuestos de existencia de pérdidas continuadas y cuantiosas, respecto a los que la jurisprudencia venía entendiendo que, en tales casos, se presume en principio salvo prueba en contrario que la amortización de puestos de trabajo sobrantes es una medida que coopera a la superación de dicha situación económica negativa, porque reduce directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ello las posibilidades de superación de su situación negativa. ( SSTS 17/09/12, Rec. 578/12 ; 12/06/12, Rec. 3638/12 )

G) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, dejan constancia de que la empresa demandada tuvo pérdidas en los ejercicios 2009 a 2011, por importes de 265.495'31 €, 266.796 € y 24.638'44 € respectivamente, sin que, tal y como se indica en el penúltimo párrafo del segundo fundamento de derecho, se hayan tenido por probados los resultados económicos del ejercicio 2012, al no haber causado convicción el informe de auditoría aportado por la empresa (documento nº 8), por haber sido impugnado de contrario y no ser ratificado por su autor y sometido a contradicción en el acto del plenario.

Adoptada la decisión extintiva en liza el 17/12/12 con efectos al siguiente día 31, las abultadas pérdidas sufridas por la empresa demandada en los años 2009 y 2010, que se vieron notablemente reducidas al cierre del ejercicio 2011, discrepando del criterio del Magistrado de Instancia, en modo alguno permiten concluir que concurra una situación económica negativa que justifique causalmente el despido de la actora, y ello, porque aún cuando indudablemente para el enjuiciamiento de la extinciones contractuales por causas objetivas de índole económico no se puede prescindir de la situación patrimonial y financiera de la empresa en los años previos a la adopción de dichas medidas, el dato esencial a considerar son los resultados económicos concurrentes en el momento de extinción del contrato, atendiendo a las siguientes consideraciones:

a) El requisito de la actualidad de la situación económica negativa, para la existencia de causa económica, ha sido objeto de mención legal a partir de la reforma operada por la Ley 35/10, pues el Art. 51.1 ET , en todas sus versiones posteriores a dicha modificación normativa, al enumerar los supuestos que engloba el concepto de causas económicas hace referencia expresa a los casos de pérdidas económicas actuales.

b) Lo que justifica causalmente la amortización de puestos de trabajo por causas económicas es la existencia de un problema de funcionamiento de la empresa originado por una crisis de rentabilidad, de manera que si la situación económica desfavorable es pretérita y el déficit económico se encuentra superado, faltaría el presupuesto del cese, al no ser posible establecer la imprescindible conexión causal con la crisis económica que es la causa objetiva cuya presencia autoriza el recurso a la indicada medida de flexibilidad externa como medio instrumentalmente proporcionado y razonable para su superación.

En el caso en litigio, lo que se constata es que después de unas cuantiosas pérdidas en los años 2009 y 2010, en el ejercicio 2011 se produjo una clara tendencia a la recuperación al haberse reducido notablemente esos resultados negativos que se cifraron en tan solo 24.638'44 €, sin que conste cual haya sido la evolución experimentada por la situación económica de la empresa, que ya en 2011 fue notoriamente favorable, a lo largo de los 12 meses del año 2012, al final del cual, fue cuando se produjo el despido de la demandante, lo que impide apreciar que en la fecha de adopción de la medida extintiva existiese la situación económica negativa actual y real descrita en la carta de despido, en la que se indicaba que el saldo negativo de la cuenta de explotación era de 60.129'82 €, y, por tanto, en ausencia de acreditación de la concurrencia de causa económica, procede la calificación del despido de la trabajadora como improcedente, con los efectos previstos en los Arts. Arts. 123.2 y 110.1 LRJS , computando a efectos de cálculo de la indemnización legal los días que excedan del último mes servido como mes completo ( SSTS 11/02 y 20/07/09, Rcud 450 y 2398/08 ).

No habiéndolo entendido así el Juez de Instancia, se impone la estimación del motivo, y, consiguientemente, del recurso, y, la revocación de la resolución recurrida, que ha cometido la infracción jurídica que se le imputa.'

En este caso y aunque el cese del trabajador se produjo con efectos de 17-4-2012 (Fundamento Jurídico 2º de la sentencia impugnada con valor de hecho probado) las causas alegadas por la empresa han sido las mismas, habiendo evidenciado la propia demandada que su cifra de pérdidas en 2011 se redujo drásticamente hasta 41.870, 09 €, como consecuencia de la recuperación de las ventas respecto de los años 2009 y 2010, habiendo alcanzado de nuevo una cifra de negocio de 700.000 €. La recuperación de la empresa se patentiza también atendiendo a las pérdidas enunciadas a febrero de 2012, que sólo llegan a 3.785, 12 €, cuya cifra, elevada al año, ha de ser inferior todavía a la de 2.011, apuntando a esa recuperación empresarial. Consecuentemente no basta para decidir sobre la cuestión planteada con la observación de las declaraciones por Impuesto de Sociedades de los años 2008 a 2010 que recogen aquellas pérdidas iniciales (hecho probado 3º), sino que ha de seguirse hasta la fecha de cese, en cuyo lapso de tiempo la propia demandada ha reconocido su decisivo cambio de tendencia que no puede justificar la situación económica negativa pretendida como causa del despido objetivo del trabajador. Como argumento adicional, de los hechos probados 5º y 6º se deduce la contratación en diciembre de 2011 y junio de 2012 de al menos dos trabajadores en una plantilla total de 8 empleados, que aunque fuera a tiempo parcial, viene a corroborar la necesidad de nuevos colaboradores para un negocio en recuperación, lo que hace más injustificable si cabe el cese del actor.

Por ello, la conclusión ha de ser aquí la misma, declarando improcedente su despido ( artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores ) con los efectos prevenidos en el artículo 53.5 del Estatuto de los Trabajadores . En tal sentido ha de ser estimado el recurso con revocación de la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jose Enrique contra la sentencia dictada el día 30 de agosto de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Arrecife de Lanzarote con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura), debemos revocar como revocamos dicha sentencia declarando improcedente el despido del actor con efectos de 17-4-2012 y condenando a la empresa demandada a optar en plazo de 5 días a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia entre su readmisión con abono de los salarios devengados desde la fecha de efectos del despido, salvo el periodo en situación de I.T. y reintegro por el trabajador de la indemnización percibida; o indemnizarle en la cantidad de 13.514, 45 €, con deducción del importe de la compensación económica ya percibida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0361/14 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.