Sentencia SOCIAL Nº 1099/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 673/2016 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150009612

Negociado:VE

Recurso: Recursos de Suplicación 673/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 716/2015

Recurrente: CAMPOBENAL S.L.

Representante: MARTIN TRIGUEROS PEDRAZA

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Ismael

Representante:ANTONIA BARBA GARCIA

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a treinta de junio de dos mil dieciséis.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1099/16

En el recurso de Suplicación interpuesto por Campobenal S.L contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Campobenal S.L sobre recargo de prestaciones siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Ismael habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de diciembre de 2015 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El codemandado D. Ismael , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , sufrió un accidente de trabajo el día 3-5-13, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandante Campobenal SL, dedicada a la actividad de hotel, con la categoría profesional de ayudante de cocina .

SEGUNDO.- En fecha 12-6-15 el INSS dictó resolución, tras expediente iniciado por la Inspección de Trabajo, en la que se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el trabajo en el accidente sufrido por el codemandado en fecha 3-5-13, declarando la procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa responsable Campobenal SL .

TERCERO.- El accidente se produjo en el centro de trabajo que la empresa posee en hotel Holiday World en Benalmádena Málaga , en la siguiente forma : el trabajador se encontraba en el puesto de limpiador de office de la cocina , empleándose como equipo de protección individual el calzado de puntera reforzada que le suministro la dirección del hotel , el trabajador sufrió rozadura a causa del calzado y se le formaron heridas , dicho calzado fue cambiado posteriormente por la dirección del hotel , al trabajador la herida se le convirtió en ulcera.

CUARTO.- El demandante ha agotado la vía previa administrativa.

QUINTO .- Como consecuencia del accidente Ismael , ha estado en situación de incapacidad temporal del 5-5-13 a 26-8-13 , con una base reguladora de 47,90 e diarios.

SEXTO.- La empresa tiene concertado servicio de prevención ajeno con Prevesalud SL.

SEPTIMO.- D. Ismael presta servicios en el Office del hotel, en tren de lavado.

OCTAVO.- D. Ismael es fijo discontinuo en el hotel , en temporadas anteriores había utilizado botas de agua en el office y no había tenido molestias , siendo continua el agua en el suelo en dicho puesto .

NOVENO.- En la temporada 2013 fue al proveedor Uniformes Costa del Sol a buscar su calzado , por no disponer de bota de su talla le entregaron zapato de seguridad con punta de acero , el zapato de seguridad le provoco rozaduras en el pie izquierdo .

DECIMO .- En 2013 se cambio el calzado en toda la cocina por tema de incomodidad , ahora el zapato es mas flexible .

DECIMO PRIMERO . - A Ootra trabajadora que comunico que le hacia daño el zapato , se le cambio a bota de agua .

DECIMO SEGUNDO .- EL actor fue citado a reconocimiento medico en 2012 y renunció .

DECIMO TERCERO .- La empresa cuenta con plan de prevención de riesgos laborales y planificación preventiva para 2013, evaluación de riesgos laborales y planificación de actividad preventiva vigente a marzo de 2013 , evaluación de riesgos del puesto de limpiador .

DECIMO CUARTO.- D. Ismael acudió a urgencias el 3-3-13 , por inflamación del pie con dolor intenso , trabaja con los pies mojados 8 horas , se aprecio lesiones negras en canto extremo e interno del talón izquierdo , zona anterior del pie , erosión 5º dedo del pie . En el informe de urgencias se concluye que en su trabajo ha usado unos zapatos que le han causado rozaduras con flictenas sanguinolentas .

DECIMO QUINTO .- A cada trabajador se le entrega un vale para ir a buscar calzado u otro medio de protección personal al proveedor , según el puesto de trabajo se entrega bota o zapato de seguridad , en caso de no existencia ( falta de numero , modelo ...) puede facilitarse otro calzado diferente .

DECIMO SEXTO.- En la evaluación del puesto tren de lavado limpiador , realizado por prevesalud SL el 30-4-13 , se describe el puesto de limpiador , dentro del mismo cita a los trabajadores del office de la cocina que se encargaran de la limpieza de todo tipo de ollas , bandejas etc... , y emplean un tren de lavado , siendo la postura de trabajo de pie , entre los riesgos del puesto caída a nivel , medidas preventivas recoger periódicamente los residuos y limpiar los derrames de líquidos en el suelo , sobre todo en zonas húmedas como el tren de lavado , neveras .. , utilizar calzado con dibujo antideslizante para evitar resbalones , con puntera reforzada y transpirable . Donde la cantidad de agua sea bastante mayor , como en el tren de lavado , se recomienda el uso de bota de seguridad para el agua .

DECIMO SEPTIMO.- La demanda es de fecha 15-9-15 .

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda sobre recargo de prestaciones promovida por la empresa demandante y confirma la resolución administrativa que imponía a la misma un recargo del 30% sobre el total de las prestaciones que se devenguen como consecuencia del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado con fecha 3 de mayo de 2013. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandante, formulando los tres primeros motivos, todos ellos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado noveno para hacer constar que el trabajador fue a buscar el calzado al proveedor con fecha 8 de marzo de 2013, así como que empezó a trabajar en la temporada 2013 con fecha 12 de marzo de 2013; B) Modificación del hecho probado décimo cuarto en el sentido de hacer constar que la fecha en que acudió a urgencias el trabajador accidentado fue el 3 de mayo de 2013 y no el 3 de marzo de 2013 como erróneamente se indica en la sentencia de instancia; y C) Redacción alternativa del hecho probado decimo primero, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'Que a la trabajadora Amalia se le cambió el zapato de seguridad que recibió el 14 de marzo de 2013 por bota de agua. Asimismo, a las trabajadoras, Doña Blanca y Doña Delia por justificar problemas en los pies se les permitió uso de calzado deportivo'.

Deben estimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el informe de vida laboral del trabajador codemandado expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social (folio 95 de los autos), albaran de entrega de calzado al trabajador con fecha 8 de marzo de 2013 (folio 60 de los autos), parte de baja por incapacidad temporal del trabajador con fecha 3 de mayo de 2013 (folio 85 de los autos), albaran de entrega de calzado a Doña Amalia ( folio 79 de los autos) e informes de Clínica Podológica referidos a Doña Blanca y Doña Delia (folios 81 y 82 de los autos).

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 29.2.6 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el artículo 10 letra c) del Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo por el que se regula las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la utilización por los trabajadores de los equipos de protección individual. Alega la parte recurrente que no ha quedado acreditada la relación de causalidad entre el accidente sufrido por el trabajador codemandado y la infracción de medidas de seguridad por parte de la empresa demandante, por lo que debe dejarse sin efecto el recargo de prestaciones acordado en vía administrativa.

El recargo de las prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo debe entenderse que el nivel de exigencia que impone a los empleadores el artículo 14-2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , vigente en el momento en que se produjo el accidente, se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Pues bien, en el presente caso de lo actuado se desprende que el trabajador codemandado Don Ismael prestaba servicios como ayudante de cocina para la empresa demandante Campobenal S.L., dedicada a la actividad de hotel, cuando sufrió un accidente de trabajo el 3 de mayo de 2013 en el centro de trabajo que la empresa posee en el hotel Holiday Word en Benalmadena; produciéndose el accidente al realizar el trabajador sus tareas de limpieza en la cocina, empleando como equipo de protección individual el calzado de puntera reforzada que le había suministrado la dirección del hotel, sufriendo una rozadura a causa del calzado, como consecuencia de la cual se le formaron unas heridas en el pie que posteriormente se convirtieron en úlceras. El trabajador presta servicios con los pies mojados durante ocho horas, por lo que lo correcto es utilizar botas de agua y no calzado de puntera reforzada, el cual le produce al contacto permanente con el agua rozaduras en los pies. Como consecuencia del referido accidente el trabajador permaneció en situación de baja por incapacidad temporal desde el 5 de mayo de 2013 al 26 de agosto de 2013. La causa del accidente fue la utilización de un calzado inadecuado por parte del trabajador, calzado que le había sido proporcionado por la empresa previamente al inicio de la temporada, entregándole zapato de seguridad con punta de acero en lugar de botas de agua, debido a que en ese momento no había disponible botas de la talla del trabajador. Dicho trabajador es fijo discontinuo en el hotel y en temporadas anteriores había utilizado botas de agua en el trabajo, sin que hubiese tenido molestias, siendo continua el agua en el suelo en dicho puesto de trabajo.

La Sala considera que la causa fundamental del accidente fue la utilización por parte del trabajador accidentado de unos equipos de protección inadecuados, pues dadas las condiciones en que se desarrollaba el trabajo (suelo mojado y salpicaduras de agua durante toda la jornada laboral) lo correcto hubiera sido la utilización de botas de agua y no de zapatos de seguridad con punta de acero que, al contacto permanente con el agua, provocaron al actor las rozaduras en el pie que ocasionaron su baja por incapacidad temporal. Como consecuencia de ello, se ha producido por parte de la empresa la infracción de lo previsto en el artículo 17 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , conforme al cual el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos; debiendo el empresario proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de su funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios. Asimismo, el Real Decreto 773/1997, de 30 de mayo, precisa al respecto que se elegirán por la empresa los equipos de protección individual conforme a lo dispuesto en los artículos 5 y 6 de este Reglamento; debiendo proporcionar una protección eficaz frente a los riesgos que motivan su uso y responder a las condiciones existentes en el lugar de trabajo, por lo cual deberá evaluar y analizar los riesgos existentes que no puedan evitarse o limitarse suficientemente por otro medios. Por tanto, habiéndose producido la lesiones del trabajador accidentado (rozaduras en el pie izquierdo) directamente por falta de medidas de protección individual en los trabajos realizados en el office de la cocina (suelo mojado y salpicaduras de agua durante toda la jornada laboral), utilizando un calzado inadecuado para dichas funciones (zapatos de seguridad con punta de acero en vez de botas de agua), resulta evidente, pues, la concurrencia en el presente caso de los requisitos necesarios para la imposición del recargo, pues la empresa ha incumplido medidas de seguridad tanto generales como especiales a cuya observancia venía obligada y como consecuencia de dicho incumplimiento se produjo el accidente objeto del recargo.

Ello no puede quedar desvirtuado por el hecho de que el trabajador no solicitase expresamente a la empresa que le proporcionase un calzado adecuado, pues esa posible culpa del trabajador en la producción del resultado dañoso ya ha sido tenida en cuenta al aplicar el recargo en su porcentaje mínimo del 30%, pero sin que esa posible negligencia del trabajador pueda eximir de responsabilidad a la empresa por el incumplimiento de las medidas de seguridad a que antes nos hemos referido. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida, condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios de la letrada de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €.

Fallo

Que debemosdesestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Campobenal S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con fecha 18 de diciembre de 2015 , en autos sobre recargo de prestaciones seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional y la Tesorería General de la Seguridad Social y Don Ismael , confirmando la sentencia recurrida y condenando a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios de la letrada de la parte recurrida en cuantía que no podrá superar los 1200 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-0673-16de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-0673-16).

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.