Sentencia Social Nº 11/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2006 de 23 de Mayo de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL

En Barcelona a 23 de mayo de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 11/2006

En los autos nº 8/2006, iniciados en virtud de demanda conflicto colectivo, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. ROSA MARIA VIROLÉS PIÑOL.

Antecedentes

ÚNICO.- Con fecha 28 de febrero de 2006 tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala demanda conflicto colectivo en la que interviene como parte demandante EISMANN, S.A. y como parte demandada COMITÉ DE EMPRESA DE EISMANN DE MERCABARNA EN BARCELONA y COMITÉ DE EMPRESA DE EISMANN S.A. DE BADALONA-TERRASSA, en la que se solicita se dicte sentencia conforme a derecho. Admitida la demanda formulada, se ha celebrado el correspondiente acto de la vista el pasado día 22 de marzo de 2006, en el que tras ratificarse la parte actora en sus peticiones, se opuso la demandada, practicándose las pruebas admitidas, según consta en el acta que se extendió al efecto. Y terminado el acto elevando a definitivas las partes sus conclusiones.

Hechos

Primero.- La empresa EISMANN, S.A., con domicilio social en Barcelona, Mercabarna, Edificio Interfrisa, Transversal 12, núm. 45, formula demanda de conflicto colectivo, frente a los Comités de Empresa de los Centros de Trabajo de Mercabarna en Barcelona y Badalona-Terrassa.

Segundo.- La empresa EISMANN, S.A. se dedica a la venta al menor de productos congelados, mediante entrega domiciliaria de sus productos.

A tal efecto cuenta con una plantilla de chóferes-repartidores en la provincia de Barcelona que entregan los productos previamente comprados por la clientela, siendo éstos aproximadamente 118 empleados, a los que afecta la presente demanda de conflicto colectivo.

En la provincia de Barcelona, la empresa tiene tres centros logísticos de reparto: Barcelona, Terrassa y Badalona. Los dos últimos centros de trabajo tienen un órgano de representación intercentros.

Tercero.- Las relaciones laborales se rigen por el Convenio Colectivo de Comercio de Detallistas de Alimentación y establecimientos polivalentes, tradicionales y en régimen de autoservicio hasta 120 metros cuadrados, charcuterías, mantequerías, lecherías, granjas-lecherías y legumbres cocidas (DOG. Nº 4285, de 22 de diciembre de 2004 para la provincia de Barcelona).

Cuarto.- El art. 7 del Convenio Colectivo establece la estructura salarial, señalando que las "retribuciones" serán las que figuran en el anexo salarial para cada una de las categorías profesionales del mismo". Las tablas salariales incluyen exclusivamente el salario base, plus transporte y la antigüedad; asimismo el art. 9 establece tres gratificaciones extraordinarias.

Quinto.- La empresa suscribió con el Comité de Empresa de Marcabarna, diversos acuerdos que regulan los complementos salariales:

1º.- Complemento "PRIMA REPARTO". A través de éste se retribuye el volumen de trabajo del chófer-repartidor primando cada una de las entregas realizadas mediante el pago de un importe por cada entrega. Para 2005 está establecido un pago de 0,47 euros brutos por cada entrega realizada, siendo de 0,79 euros brutos si la entrega es a un cliente nuevo de la empresa y de 0,64 euros brutos si el cliente al que hay que entregarle el pedido está fuera de la ruta de trabajo habitual del chófer-repartidor.

En el apartado cuarto de la cláusula adicional del contrato de trabajo individual, donde se regula dicho incentivo se dice expresamente que: "¿ atendida la naturaleza del citado complemento salarial y su fórmula de cálculo, se entiende comprendida dentro de la percepción por día trabajado y entrega realizada, la parte proporcional en concepto de vacaciones, gratificaciones extraordinarias, indemnizaciones, festivos y descansos semanales".

La vigencia y validez de esta cláusula ha sido ratificada colectivamente por la representación legal de los trabajadores en los acuerdos colectivos de 18 de diciembre de 1997, 1 de marzo de 2001 y 3 de junio de 2005, en los que, después de establecer la mejora en el valor del importe fijado por entrega, expresamente las partes negociadoras se remiten al texto del contrato de trabajo individual estableciendo "En todo lo demás sigue vigente el pacto contractual sobre la "PRIMA DE REPARTO".

2º.- Complemento "PLUS DEDICACION". Con posterioridad a la regulación de la "PRIMA REPARTO", igualmente se estableció, sin incorporarla a los contratos de trabajo, un complemento denominado "PLUS DE DEDICACION" para el personal que presta servicios en el turno J-12. El importe por entrega es el mismo que la "PRIMA REPARTO", y se abona con teóricas entregas cuando las reales se hacen a partir de las 20 horas. Es decir, aún cuando cambia la denominación a efectos de identificación del origen del pago en la hoja de salarios (de hecho actualmente ya no se diferencia y está integrado dentro del concepto de prima de reparto), es igualmente una "PRIMA REPARTO" pues el sistema retributivo es el mismo, siendo la única diferencia que estamos ante una entrega ficticia que se remunera en función de los criterios establecidos y que seguidamente se exponen.

El criterio consiste en abonar el importe de un número adicionales teórico de 15 entregas si se sirven realmente más de 5 pedidos a partir de las 20 horas. Es decir, se abona en concepto de prima reparto un total de 15 entregas supuestamente realizadas, que no se han efectuado y se denominan en nómina "PLUS DEDICACION".

3º.- Complemento "BONUS DE NO ACCIDENTABILIDAD" o "BONUS/NO ACCIDENTE". Este complemento variable tiene carácter semestral, no mensual, pagadero en las hojas de salario de julio y enero, que prima la inexistencia de desperfectos en el vehículo y la ausencia de partes de accidentes. El importe puede oscilar en función de unos parámetros de cálculo.

4º.- Complemento "PLUS DE PELIGROSIDAD". El artículo 38 del Convenio Colectivo del Sector, denominado "Disposición Adicional", dispone en su párrafo segundo: "Los chóferes-repartidores que además realicen tareas de cobro de los clientes, deberán negociar con su empresa un plus de peligrosidad que les compense por esta función".

Atendido que los chóferes-repartidores de esta empresa realizan funciones de cobro, se pactó con la representación legal de los trabajadores, por acuerdo de 1 de marzo de 2001,en su pacto 1º, TERCER AÑO, PUNTO 1.-, y con vigencia a partir del 1 de marzo de 2003 , que: "¿ se abonará un importe de 60.000,. pts. brutas en cómputo anual en concepto de PELIGROSIDAD, a razón de 5.000,- pts. brutas mensuales (12 pagos) siempre y cuando se hayan trabajado el total de días laborales del mes, abonándose en caso de permisos remunerados y descontándose en caso de ausencias no remuneradas o injustificadas."

Se estableció un importe anual, fijándose por las partes una distribución en doce pagos.

5º.- Igualmente, por acuerdo de 18 de diciembre de 1997, se acordó una "DIETA" en los siguientes términos:

"Se acuerda, para el personal que realiza la función de CHOFER-REPARTIDOR, que trabaja a jornada completa y contínua, entendido lo prolongado de su jornada y su horario, el pago de la cantidad de 800,- pts. brutas por día trabajado en concepto de media dieta, y que en nómina se denominará DIETA. Este pacto se acuerda por pactar, asimismo, las partes que el tiempo destinado a comida no supone ni prestación de servicio efectivo ni tiempo de presencia, considerándose en cualquier caso que se está ante una jornada continuada con descansos pactados en cuanto su duración para realizar la comida, que será de una hora para los que realizan el turno que se inicia a las 8 horas, en el que se comerá de 11 a 12 horas, y que será de dos horas para los que realizan el turno que se inicia a las 11 horas, en el que se comerá de 16,30 a 18,30 horas. Dicho importe se abonará a partir del 1 de marzo de 1998.

Durante los meses de Enero y Febrero de 1998, transitoriamente, también en concepto de DIETAS y para el mismo colectivo de repartidores, se acuerda abonar 5.000 ptas. brutas mensuales.

A las cantidades resutantes, que se abonarán en nómina bajo la denominación "DIETA", se le practicarán las retenciones por I.R.P.F. y cuota obrera vigentes en cada momento.

Sexto.- Además, se establece como complemento extrasalarial, un "QUEBRANTO DE MONEDA", regulado en el acuerdo colectivo de 1 de marzo de 2001 que, en su punto 1.1 de cada año establece el importe en cómputo anual y que después se acuerda dividir en 11 pagos, excluyendo el mes de vacaciones.

También, determinado personal no concretado, percibe en la hoja de salarios una "MEJORA VOLUNTARIA" y, cuando procede, el pago de un "A CUENTA CONVENIO".

Séptimo.- La empresa desde que abona los referidos complementos, al abonar las gratificaciones extraordinarias no ha incluido en éstas los distintos complementos que ha ido pactando en función de distintos acuerdos

Octavo.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona, de fecha 26 de marzo de 2004 , dictada en los autos 990/2003, en reclamación por conflicto colectivo, en el que se discutía si en los periodos de incapacidad temporal la empresa ha de complementar el subsidio hasta el 100% del salario establecido en el Convenio Colectivo, o bien hasta el salario superior realmente abonado en virtud de un pacto de empresa, recogido en los contratos de trabajo, que establece comisiones que no constan en el Convenio; se desestimó la demanda.

Recurrida la referida sentencia en Suplicación, esta Sala por sentencia de fecha 1 de octubre de 2004 desestima el recurso, y confirma aquélla.

(Se dan por reproducidas ambas sentencias, obrantes a los folios 160 a 166 de los autos).

Noveno.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 31 de los de Barcelona, de fecha 20 de mayo de 2005 , en autos nº 3/2005, ha declarado que los complementos cuestionados, deben estar incluidos en el importe a abonar como gratificaciones extraordinarias, declarando que sólo el quebranto de moneda y el plus de transporte, al tener carácter extrasalarial, no tienen que formar parte de la base de cálculo. No consta que la referida sentencia sea firme.

Décimo.- En fecha 16 de febrero de 2006, se intentó sin acuerdo la preceptiva conciliación ante la Secció de Relacions Col.lectives del Departament de Treball i Indústria de la Generalitat de Catalunya.

Fundamentos

PRIMERO.- Interesa la empresa EISMANN, S.A. en el presente Conflicto Colectivo, que se declare:

"1º Que el "salario real" a los efectos de lo dispuesto en el artículo 9 del Convenio Colectivo de Comercio de Detallistas de Alimentación y establecimientos polivalentes, tradicionales y en régimen de autoservicio hasta 120 metros cuadrados, charcuterías, mantequerías, lecherías, granjas-lecherías y legumbres cocidas, para los chóferes repartidores debe estar integrado sólo por el "salario base", la "antigüedad", los importes que se abonen "a cuenta de convenio", si se abonan, y la "mejora voluntaria" que el empleado pueda tener.

2º Que, en consecuencia, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 9 del Convenio Colectivo de Comercio de detallistas de Alimentación y establecimientos polivalentes, tradicionales y en régimen de autoservicio hasta 120 metros cuadrados, charcuterías, mantequerías, lecherías, granjas- lecherías y legumbres cocidas, se declare, en cuanto a la "prima reparto", "plus dedicación", "plus de peligrosidad" y "bonus /no accidente" que la fórmula de abono establecida, en los periodos mensuales o semestrales, ya incluye la parte proporcional de gratificaciones extraordinarias, y se declare, en cuanto a la "media dieta", el carácter extrasalarial pactado del concepto. Y, por ello, que se declare que, a efectos de abono de las gratificaciones extraordinarias para los chóferes- repartidores, no deben computarse ni la "prima reparto" ni el "plus dedicación", ni el "plus de peligrosidad", ni el bonus/no accidente, ni las "medias dietas""

SEGUNDO.- Con carácter previo, ha de resolverse la excepción alegada por la demandada, de inadecuación de procedimiento, por entender que no nos encontramos ante un Conflicto jurídico, sino económico o de intereses.

Como señala el Tribunal Supremo en sentencia, entre otras de fecha 27 de mayo de 2004 (R.2687/2003 ) : "(¿) y ello por concurrir, los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala, (sentencias de 25 de junio de 1992, 12 de mayo de 1998, 17 de noviembre de 1999, 28 de marzo de 2000, 12 de julio de 2000, 15 de enero de 2001 y S. 6 de junio de 2001, entre otras muchas que tiene declarado que las pretensiones propias del proceso de conflicto colectivo se definen por dos elementos:

1) Uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad".

2) Otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como "un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros" o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general".

En este sentido la sentencia de 1 de junio de 1992 aclara que "el hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores".(¿)".

En el presente caso estos dos requisitos concurren, pues los afectados por el Conflicto constituyen un conjunto homogéneo de trabajadores afectados por la medida empresarial; por otra parte, la pretensión constituye un interés de configuración general susceptible de ser analizado con perspectiva homogénea para todo el colectivo afectado. Todo ello conduce a estimar que la modalidad procesal de conflicto colectivo utilizada por la empresa es la adecuada y por ello procede, desestimar la excepción alegada por la demandada.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, como se argumenta por la empresa demandante, los complementos controvertidos, en relación a si deben o no computarse al calcular las gratificaciones extraordinarias son los siguientes:

" 1º Complemento "PRIMA REPARTO". A través de éste se retribuye el volumen de trabajo del chófer-repartidor primando cada una de las entregas realizadas mediante el pago de un importe por cada entrega. Para 2005 está establecido un pago de 0,47 euros brutos por cada entrega realizada, siendo de 0,79 euros brutos si la entrega es a un cliente nuevo de la empresa y de 0,64 euros brutos si el cliente al que hay que entregarle el pedido está fuera de la ruta de trabajo habitual del chófer-repartidor.

En el apartado cuarto de la cláusula adicional del contrato de trabajo individual, donde se regula dicho incentivo se dice expresamente que: "¿ atendida la naturaleza del citado complemento salarial y su fórmula de cálculo, se entiende comprendida dentro de la percepción por día trabajado y entrega realizada, la parte proporcional en concepto de vacaciones, gratificaciones extraordinarias, indemnizaciones, festivos y descansos semanales".

La vigencia y validez de esta cláusula ha sido ratificada colectivamente por la representación legal de los trabajadores en los acuerdos colectivos de 18 de diciembre de 1997, 1 de marzo de 2001 y 3 de junio de 2005, en los que, después de establecer la mejora en el valor del importe fijado por entrega, expresamente las partes negociadoras se remiten al texto del contrato de trabajo individual estableciendo "En todo lo demás sigue vigente el pacto contractual sobre la "PRIMA DE REPARTO".

2º Complemento "PLUS DEDICACION". Con posterioridad a la regulación de la "PRIMA REPARTO", igualmente se estableció, sin incorporarla a los contratos de trabajo, un complemento denominado "PLUS DE DEDICACION" para el personal que presta servicios en el turno J-12. El importe por entrega es el mismo que la "PRIMA REPARTO", y se abona con teóricas entregas cuando las reales se hacen a partir de las 20 horas. Es decir, aún cuando cambia la denominación a efectos de identificación del origen del pago en la hoja de salarios (de hecho actualmente ya no se diferencia y está integrado dentro del concepto de prima de reparto), es igualmente una "PRIMA REPARTO" pues el sistema retributivo es el mismo, siendo la única diferencia que estamos ante una entrega ficticia que se remunera en función de los criterios establecidos y que seguidamente se exponen.

El criterio consiste en abonar el importe de un número adicionales teórico de 15 entregas si se sirven realmente más de 5 pedidos a partir de las 20 horas. Es decir, se abona en concepto de prima reparto un total de 15 entregas supuestamente realizadas, que no se han efectuado y se denominan en nómina "PLUS DEDICACION".

3º Complemento "BONUS DE NO ACCIDENTABILIDAD" o "BONUS/NO ACCIDENTE". Este complemento variable tiene carácter semestral, no mensual, pagadero en las hojas de salario de julio y enero, que prima la inexistencia de desperfectos en el vehículo y la ausencia de partes de accidentes. El importe puede oscilar en función de unos parámetros de cálculo.

4º Complemento "PLUS DE PELIGROSIDAD". El artículo 38 del Convenio Colectivo del Sector, denominado "Disposición Adicional", dispone en su párrafo segundo: "Los chóferes-repartidores que además realicen tareas de cobro de los clientes, deberán negociar con su empresa un plus de peligrosidad que les compense por esta función".

Atendido que los chóferes-repartidores de esta empresa realizan funciones de cobro, se pactó con la representación legal de los trabajadores, por acuerdo de 1 de marzo de 2001,en su pacto 1º, TERCER AÑO, PUNTO 1.-, y con vigencia a partir del 1 de marzo de 2003 , que: "¿ se abonará un importe de 60.000,. pts. brutas en cómputo anual en concepto de PELIGROSIDAD, a razón de 5.000,- pts. brutas mensuales (12 pagos) siempre y cuando se hayan trabajado el total de días laborales del mes, abonándose en caso de permisos remunerados y descontándose en caso de ausencias no remuneradas o injustificadas."

Como puede constatarse se estableció un importe anual, fijándose por las partes una distribución en doce pagos.

5º Igualmente, por acuerdo de 18 de diciembre de 1997, se acordó una "DIETA" en los siguientes términos:

"Se acuerda, para el personal que realiza la función de CHOFER-REPARTIDOR, que trabaja a jornada completa y contínua, entendido lo prolongado de su jornada y su horario, el pago de la cantidad de 800,- pts. brutas por día trabajado en concepto de media dieta, y que en nómina se denominará DIETA. Este pacto se acuerda por pactar, asimismo, las partes que el tiempo destinado a comida no supone ni prestación de servicio efectivo ni tiempo de presencia, considerándose en cualquier caso que se está ante una jornada continuada con descansos pactados en cuanto su duración para realizar la comida, que será de una hora para los que realizan el turno que se inicia a las 8 horas, en el que se comerá de 11 a 12 horas, y que será de dos horas para los que realizan el turno que se inicia a las 11 horas, en el que se comerá de 16,30 a 18,30 horas. Dicho importe se abonará a partir del 1 de marzo de 1998.

Durante los meses de Enero y Febrero de 1998, transitoriamente, también en concepto de DIETAS y para el mismo colectivo de repartidores, se acuerda abonar 5.000 ptas. brutas mensuales.

A las cantidades resutantes, que se abonarán en nómina bajo la denominación "DIETA", se le practicarán las retenciones por I.R.P.F. y cuota obrera vigentes en cada momento."

Además, se establece como complemento extrasalarial, un "QUEBRANTO DE MONEDA", regulado en el acuerdo colectivo de 1 de marzo de 2001 que, en su punto 1.1 de cada año establece el importe en cómputo anual y que después se acuerda dividir en 11 pagos, excluyendo el mes de vacaciones.

También, determinado personal no concretado, percibe en la hoja de salarios una "MEJORA VOLUNTARIA" y, cuando procede, el pago de un "A CUENTA CONVENIO".

La empresa desde que abona los referidos complementos, al abonar las gratificaciones extraordinarias no ha incluido en éstas los distintos complementos que ha ido pactando en función de distintos acuerdos.

CUARTO.- Centrada así la cuestión, ha de significarse, que conforme al art. 9 del Convenio Colectivo , las tres pagas extraordinarias deberán abonarse "a salario real", lo cual comporta la inclusión en ellas de todos los conceptos salariales, y no solamente los que incluye la empresa, a saber, salario base, la antigüedad, el complemento "a cuenta convenio" y la mejora voluntaria; sino también los otros conceptos que considera salariales: la prima reparto, el plus dedicación, las dietas, el plus de peligrosidad y el bonus por no accidentabilidad.

El referido art. 9 de la norma convencional alude a "salario real"; y ello comporta el promedio de todos los conceptos salariales, sin excepción.

Como señala esta Sala en sentencia de fecha 1 de octubre de 2004 (R.4803/2004 ), referida en el relato fáctico de la presente resolución: "(¿) L'article 1281.1 del Codi Civil estableix que quant els termes del contracte són clars i no hi ha dubte sobre la intenció dels contractants cal estar al sentit literal de les seves clàusules, la qual cosa s'expresa en el principi in claris non fit interpretataio. En el cas present la clàusula que s'analitza és l'article 11 del conveni el qual literalment diu "se establece el 100% de salario en caso de enfermedad o accidente de trabajo [...]". En efecte la clàusula a interpretar és clara ja que l'expressió "salario" és equivalent a "retribuciones" que és la que empra el propi conveni a l'article 7 que diu "Retribuciones serán las que figuran en el anexo salarial para cada una de las categorías profesionales del mismo" i en efecte els anexes 1,2 i 3 del conveni estableixen el salari dels treballadors segons les categories professionals i separant en els conceptes de sou base, plus transport i antiguitat i no contenen cap altre previsió sobre comissions ni sobre cal altre component salarial. Per altra part l'article 9 del conveni ajuda a comprendre i a interpretar l'article 11, ja que el 9 fa referencia al "salario real" (en relació a les pagues extraordinàries) per tant és clar que quant el conveni vol incloure en el salari les percepcions extraconveniconals ho expressa indicant que es refereix al sou "real", quant no ho expressa és clar que es refereix al sou de conveni.

La intenció de les parts en la negociació col·lectiva va ser la de garantir als treballadors que estan en situació de incapacidad temporal el cent per cent del sou de conveni amb un determinat límit temporal, si la intenció hagués estat la de garantir un salari distint al especificat en el propi conveni, incloent comissions o altres complements d'origen extraconvencional s'hauria especificat d'aquesta forma. En conseqüència aquesta Sala considera que el jutge d'instància ha fet una interpretació adequada de l'article 11 el qual és clar en la seva dicció literal.

Per altra part, i tal com raona el jutge d'instància, la qüestió d'incloure les comissions dins el sou de referencia per al complement de incapacidad temporal, va ser ja objecte de negociació i estava a la plataforma negociadora del conveni d'empresa. Per tant introduir la qüestió com un simple problema d'interpretació de la literalitat de la norma és pervertir la veritable dimensió del conflicte. Els òrgans jurisdiccionals tenen competència per a resoldre els conflictes jurídics o d'interpretació, però en cap cas han de resoldre els conflcites econòmics o d'interessos, ja que no es funció del jutge substituir els representants d'empleadors i treballadors en la negociació ccol·lectiva, en conseqüència no es pot entrar a resoldre en contra de la intenció dels negociadors sota la cobertura d'una falsa interpretació normativa. El conveni és el producte de la negociació, si el comitè demandant considera que el resultat d'aquesta és contrari als seus interessos ha de defensar la seva postura pels camins col·lectius i sindicals de que disposi però no ho pot fer per la via judicial.

Finalment cal aclarir que l'article 26.1 de l'estatut dels treballadors conté una definició de salari que no és contrària a la conclusió anterior, és indiscutit que les comissions dels treballadors de televenda són salari, el que passa és que aquest salari té origen en un pacte d'empresa (de 29.9.1999) i no en el conveni provincial, per tant mentre el pacte d'empresa no estengui el complement d'incapacidad temporal a aquestes comissions, no es pot reclamar la seva inclusió a través d'una interpretació forçada del conveni que no preveu en absolut les comissions.(¿)".

Doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado, nos lleva a considerar que no es posible introducir en el contrato de trabajo, en perjuicio del trabajador cláusulas que limiten los derechos retributivos que deriven del convenio colectivo. Los contratos de trabajo que formaliza la empresa con sus trabajadores excluyen determinados conceptos, entre otros, la prima de reparto de las pagas extraordinarias.

Ahora bien, la claridad de la norma convencional (art. 1281 CC), no se puede contradecir por el pacto individual, ni acuerdo de empresa; y ha de respetarse, en virtud del principio de jerarquía normativa, y en base a lo dispuesto en el art. 3.5 ET ; sin perjuicio de que de los acuerdos referidos por la representación empresarial, no hay que entender que los complementos en cuestión queden excluidos del cálculo de las pagas extraordinarias.

Al referirse el art. 9 del Convenio Colectivo , en relación a las gratificaciones extraordinarias, a que "se abonarán a salario real", ninguna duda plantea que en tal con cepto han de incluirse todos los conceptos salariales sin exclusión; y sin que a ello obste que el art. 11 de la norma convencional se refiera exclusivamente a "salario", sin la amplitud expresada en el art. 9 de directa aplicación.

QUINTO.- La calificación de una retribución como salarial o extrasalarial, ha de resolverse aplicando la teoría de la presunción de salariedad, de acuerdo con lo previsto en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores ; correspondiendo la carga de la prueba de la extrasalariedad a quien la alegue (entre otras muchas, STS 25/10/1998 ).

Respecto a las dietas, ninguna referencia a ellas hace el art. 9 del Convenio Colectivo , al referirse al "salario real". Por ello, ha de analizarse el concepto, teniendo en cuenta el pacto alcanzado entre la empresa y el Comité de empresa, en que el pago de una dieta (en realidad media dieta), tiene lugar para los chóferes-repartidores, atendiendo a la prolongación de su jornada, y se fija en 800 pesetas brutas por día trabajado, y estarán sujetas a cotización. Partiendo de las circunstancias de concesión de la "dieta" a los trabajadores afectados : carácter fijo de la retribución, innecesariedad de justificación y cotización), determinan la naturaleza jurídica de salariedad del concepto.

Sin perjuicio de lo anterior, es un hecho aceptado por las partes la naturaleza extrasalarial del plus quebranto de moneda y del plus transporte.

SEXTO.- En consecuencia, se impone la desestimación de la demanda, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra; al considerar que el concepto "salario real" a efectos del cálculo de las gratificaciones extraordinarias, ha de comprender la total cantidad que percibe el trabajador por todos los conceptos, con la única exclusión del "quebranto de moneda" y el "plus transporte".

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando la demanda de Conflicto Colectivo formulada por la empresa EISMANN, S.A., frente a los COMITÉS DE EMPRESA de los centros de trabajo de Mercabarna en Barcelona, y Badalona-Terrassa, en reclamación por Conflicto Colectivo; debemos absolver y absolvemos a los demandados de las pretensiones de la demanda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de la presente sentencia y en la forma prevista en la vigente Ley Procesal Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.