Sentencia Social Nº 11/2010, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 517/2009 de 22 de Enero de 2010

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00011/2010

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 517/2009

Materia: MODIFICACIÓN CONDICIONES LABORALES

Recurrente/s: FIESTA HOTELS & RESORTS, S.L.

Recurrido/s: Ofelia

Juzgado de Origen/Autos: JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 DE EIVISSA

DEMANDA: 53/2008

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONI OLIVER I REUS

DOÑA MAGDALENA LLOMPART BENNÀSSAR

En Palma de Mallorca, a veintidós de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 11/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 517/2009, formalizado por la Letrada Sra. Dª. Victoria Caldevilla Carrillo, en nombre y representación de Fiesta Hotels Resorts, S.L., contra la sentencia de fecha veintiuno de enero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social Nº Uno de Ibiza/Eivissa, en sus autos de demanda número 53/2008, seguidos a instancia de Dª. Ofelia , representado por el Sr. Letrado D. Francisco Luelmo Granados, frente a la citada parte recurrente, en reclamación por Modificación de condiciones laborales, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER I REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- En fecha de 29 de Febrero de 2008, se dictó sentencia por este Juzgado en cuyo Fallo se declaraba la nulidad del despido de Dª Ofelia por empresa FIESTA HOTELS RESORTS, S.L. de fecha 28 de Agosto de 2007, produciéndose la readmisión de la demandante con efecto del 1 de diciembre de 2007.

Dicha resolución fue confirma por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares en fecha de 26 de junio de 2008.

SEGUNDO.- Dª Ofelia se reincorporó a su puesto de trabajo en fecha de 3 de enero de 2008 en la Sección de Atención al Cliente, sin personal a su cargo.

Con funciones de asistencia a la creación y gestión de páginas web y contenidos genéricos ubicándole en la quinta planta en un pasillo siendo trasladada en febrero a un despacho de la planta segunda, y en agosto al pasillo de la cuarta planta.

TERCERO.- La empresa demandada FIESTA HOTELS RESORTS, SL. ofreció a la actora diferentes funciones (documentos números dos y tres del ramo de prueba de la parte demandada) que no fueron aceptados por esta.

CUARTO.- La empresa demandada informó a sus colaboradores que la función de atención al cliente que había estado dividida en dos departamentos, marketing y calidad pasará desde primeros de septiembre de 2008 a depender exclusivamente del departamento de calidad, notificándose a la actora las funciones de atención al cliente en fecha de 29 de agosto de 2008.

QUINTO.- La parte demandante ha estado de baja médica por cuadro depresivo desde el día 19 de febrero al 8 de julio de 2008.

SEXTO.- La actora no ha ostentado ni ostenta la condición de representante de los trabajadores.

SÉPTIMO.- El acto de conciliación se ha celebrado ante el TAMIB con el resultado de intentado sin acuerdo.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando como estimo la demanda interpuesta por Dª Ofelia , debo condenar y condeno a la empresa demandada FIESTA HOTELS RESORTS, SL. a que reponga a la demandante en su puesto de trabajo en las misma condiciones existentes con anterioridad al despido, declarando injustificada la notificación de sus condiciones de trabajo producidos el día 3 de enero de 2008.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la Letrada Sra. Dª. Victoria Caldevilla Carrillo, en nombre y representación de Fiesta Hoteles & Resorts, S.L., que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Dª. Ofelia ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha treinta de noviembre de dos mil nueve .

Fundamentos

PRIMERO.- La empresa demandada encauza su primer motivo de recurso por la vía del art. 191 b) LPL proponiendo dos modificaciones del relato de hechos probados que pasan a examinarse.

En primer lugar, se propone la siguiente redacción para el hecho probado segundo de la sentencia (se resalta en negrita la modificación):

"Dª Ofelia se reincorporó a su puesto de trabajo en fecha de 3 de enero de 2008 en la Sección de Atención al cliente.

Con funciones de asistencia a la creación y gestión de páginas web y contenidos genéricos, ubicándole a la quinta planta en un área abierta al edificio siendo trasladada en febrero al despacho compartido de la planta segunda que ocupaba con anterioridad al despido, y a finales de agosto al área abierta de la cuarta planta debido a la reestructuración empresarial que tuvo lugar a principios de septiembre".

Tanto para la casación como para la suplicación, es válida la doctrina sentada en la STS 23 abril 1986 (RJ 19862231) (reiterada, SSTS 5 marzo y 2 julio 1992 [RJ 19921624 y RJ 19925571] y sucesivas), según la cual, los hechos pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resulte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

En el presenta caso, para apoyar la modificación la parte se refiere a la inexistencia de prueba por lo burdo de la prueba presentada por la demandante, a lo que se une el hecho de que los dos trabajadores que la sentencia dice que estaban a cargo de la demandante no forman parte de la plantilla, ni formaban parte al reincorporarse la demandante. Además, se designan una serie de documentos de los que en modo alguno se deriva el error de la juzgadora, que no sólo ha formado su convicción a partir de los documentos que dice la parte sino de las demás pruebas practicadas, entre otras las declaraciones de los litigantes y de los testigos, todo lo cual no es revisable en este trámite de suplicación, por lo que no se acepta la adición.

En segundo lugar, se propone la siguiente redacción para el hecho probado tercero:

"En el acto de conciliación de fecha 7 de febrero de 2008 la empresa demandada, FIESTA HOTELS & RESORTS, S.L., repuso a la actora en el puesto de trabajo ofertado y aceptado a la fecha de la reincorporación en diciembre de 2008. Los días 14 y 15 del mismo mes y año se le entregó por escrito la descripción de funciones, firmando ésta como "no conforme", sin manifestar el motivo de su no conformidad a pesar de ser requerida en tal sentido a fin de poder determinar las discrepancias".

Se trata de fundar la modificación en los documentos obrantes en autos como números uno, dos y tres del ramo de prueba de la parte demandada y como quiera que en el texto que se trata de sustituir se dan por reproducidos íntegramente los documentos dos y tres no es preciso modificar el hecho probado, sin que el documento número uno aporte nada relevante dado que el acto de conciliación terminó sin efecto y las consecuencias del mismo aparecen reflejadas en los otros dos documentos.

SEGUNDO.- Por la vía del art. 191 c) LPL se denuncia infracción del art. 41 ET en relación con el art. 20 y 39 del mismo texto legal. Se sostiene que la demandante no tenía ni tiene personal a su cargo y que esto no es una característica de su categoría profesional de auxiliar administrativa. En cuanto a su ubicación se dice que tras su reincorporación, que se produjo en un lugar distinto, se la volvió a ubicar en el mismo despacho que tenía antes del despido hasta el mes de septiembre de 2008 en que se produce una reestructuración que afecta al departamento en que trabaja la actora y se la reubicó en otra planta, en lo que se califica de un área abierta. Se niega que se haya producido una modificación de sus funciones, siendo las que tiene asignadas adecuadas a su categoría profesional.

Para resolver la cuestión deben considerarse los siguientes hechos:

Tras el despido de la demandante y su readmisión se instó incidente de ejecución del que desistió la parte actora el 25 de noviembre de 2008 solicitando que se reanudara la tramitación de la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo presentada el 25 de enero de 2008 cuyo objeto era precisamente el de haberse producido la readmisión en forma irregular en cuanto a las funciones asignadas y la ubicación dentro del centro de trabajo.

Desde el 19 de febrero hasta el 8 de julio de 2008 la demandante estuvo en situación de baja por incapacidad temporal (hecho probado quinto). En este momento la demandante prestaba servicio en un despacho de la segunda planta, igual que antes de su despido, realizando funciones de creación y gestión de páginas web y en el mes de agosto se la ubica en un pasillo de la cuarta planta (hecho probado segundo).

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de septiembre de 2003 (ROJ: STS 5629/2003 ) (Recurso 122/2002), recuerda que con posterioridad a la promulgación de la Ley 11/1994 -norma que modificó la redacción del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores - el alto tribunal ha seguido aplicando los criterios anteriores a la reforma. Así la Sentencia de 3 de abril de 1995 (Recurso 2252/1994 ), declaraba la necesidad de que las modificaciones, para ser sustanciales, habían de producir perjuicios al trabajador, la de 11 de noviembre de 1997 (Recurso 1281/1997), en litigio de la misma empresa, recordaba que "la doctrina de esta Sala en sus Sentencias de 17 julio 1986 y 3 diciembre 1987 , que ha establecido que por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista «ad exemplum» del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial". La doctrina científica entiende que para diferenciar entre sustancial y accidental es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados, pudiendo estos criterios, de contornos difusos, hacerse más precisos en la negociación colectiva, especialmente respecto a aquellas materias, como las referidas al horario, en las que son más frecuentes las situaciones conflictivas.

El cambio de funciones siendo las nuevas propias de la categoría profesional no es una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sino un supuesto de movilidad funcional dentro del grupo y como tal constituye un ejercicio lícito del poder de dirección y del «ius variandi» empresarial", pues el art. 39.1 ET . establece que "la movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes".

Tampoco el hecho de no tener la demandante personal al servicio, aunque antes lo tuviera, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y tampoco el cambio de ubicación dentro del centro de trabajo constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo. Cosa distinta es que tal actuación empresarial pueda considerarse contraria a la dignidad de la trabajadora. No estamos ante un incidente de readmisión irregular, ni ante una resolución de contrato o reclamación de otro tipo por incumplimiento empresarial. En la presente "litis" lo que se plantea en la demanda es la nulidad o el carácter injustificado de la decisión empresarial por no haberse seguido el trámite del art. 41 ET y, en todo caso, no estar justificada la medida por razones técnicas, organizativas o de producción y tal pretensión no puede prosperar, porque no era necesario seguir los trámites del art. 41 ET , ni justificar la decisión empresarial por alguna de las causas mencionadas porque no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino ante manifestaciones del "ius variandi" empresarial.

En consecuencia, se estima en el recurso y se revoca la sentencia, la cual se deja sin efecto, y en su lugar se desestima la demanda y se absuelve a la empresa demandada.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso de suplicación que formula Fiesta Hotels Resorts S.L. contra la sentencia dictada el día 21 de enero de 2009 por el juzgado de lo social de Ibiza, la cual se revoca y deja sin efecto y en su lugar se desestima la demanda y se absuelve a la empresa demandada de la acción ejercitada en su contra.

Una vez firme la presente resolución devuélvase el depósito de 150,25 ? constituido para recurrir.

Notifíquese a los litigantes la presente sentencia y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 216 y siguientes y con las prevenciones determinadas en los artículos 227 y 228 todos de la vigente Ley de Procedimiento Laboral .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO),Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0517-09 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en la Secretaría de la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros, en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Barquillo, nº 49, (clave oficina 1006) de Madrid, cuenta número 2410, Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.