Sentencia Social Nº 11/2011, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 592/2010 de 18 de Enero de 2011

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00011/2011

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG: 06015 44 4 2010 0302632

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000592 /2010

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEM : 0000525 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 003

Recurrente/s: Jacobo

Abogado/a: AINOA MARTIN CHAMORRO

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s: ORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS ONCE

Abogado/a: SUSANA GOMEZ-LEAL PEREZ

Procurador:

Graduado Social:

ILMOS.SRES.

DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ

DOÑA ALICIA CANO MURILLO

DOÑA MANUELA ESLAVA RODRIGUEZ

En CÁCERES, a dieciocho de Enero de dos mil once.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A nº 11/11

En el RECURSO SUPLICACION 592/2010, formalizado por la Sra. Letrada Dª. Ainoa Martín Chamorro en nombre y representación de D. Jacobo , contra la sentencia de fecha 20/6/10 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de BADAJOZ en el procedimiento 525/2010, seguidos a instancia del recurrente frente a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (ONCE) siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jacobo , presentó demanda contra la ONCE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 345/2010, de fecha veinte de Junio de dos mil diez

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "PRIMERO.- Don Jacobo presta servicios para la CORGANIZACION NACIONAL DE CIEGOS, con la categoría de agente vendedor en el puesto de venta situado en el Hospital Perpetuo Socorro y zona de influencia de Badajoz. SEGUNDO. En fecha 21 de mayo, la demandada le comunica el cambio de puesto de venta con efectos de 21 de junio, al área centros Comerciales de la Ronda Norte (f.53 y ss). TERCERO.- En fecha 4 de enero de 2010 por el Director General de promoción de la autonomía y atención a la dependencia se dicta resolución de revisión de grado de discapacidad por la que se reconoce al actor un grado total de 55% desde el 27/5/2009, tipo de discapacidad: físico sensorial, correspondiendo 2 puntos a factores sociales complementarios (65 y ss). CUARTO.- EL demandante presente el siguiente cuadro clínico; MONOPARESIA M.I. IZQUIERDO FLACIDA, PIE IZQD.EQUINO.CARDIOPATIA ISQUÉMICA (f. 62 y 73). QUINTO.- Se dan por reproducidas notificaciones de asignación de puntos de ventas dirigidas al demandante por constar en las actuaciones. SEXTO.- Se da por reproducida notificación de asignación del punto de venta dirigida a Don Jesús Luis y a Don Victor Manuel a ejecutar a partir del 21 de junio en la zona de influencia Complejo Hospitalario de Badajoz y Complejo Hospitalario Perpetuo Socorro de la "1" a "Especialidades", respectivamente . (f.154 y 166). SEPTIMO. - El trabajador ostenta es representante de los trabajadores."

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando las excepciones procesales alegadas por la demandada y DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jacobo frente a la empresa ONCE, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a ésta última de los pedimentos formulados en su contra"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el recurrente formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta SALA SOCIAL en fecha 04/11/10.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La resolución de instancia, considerando que no concurre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ex artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , y habiendo accionado la demandante por la vía del artículo 138 de la LPL , desestima, en primer lugar la excepción de inadecuación del procedimiento invocada por la demandada, con sustento en jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo sentencia de 8 de noviembre de 2002, que esta Sala de Extremadura ya aplicó en la sentencia de 2 de marzo de 2004 , al decir "De lo cual y pese a la inadecuación realizada, se reconocerán los derechos procesales propios del procedimiento ordinario en cuanto a los recurso correspondientes", con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional; y, del propio modo, desestima la demanda interpuesta, por estimar que el cambio de punto de venta del actor, vendedor de cupones, notificado el 20 de mayo de 2010, no supone ni tal modificación sustancial, ni afecta a la integridad física y a la salud y seguridad en el trabajo del accionante. Frente a dicha decisión se alza el demandante, interponiendo el presente recurso de suplicación, y, en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL , denuncia la infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, citando las sentencias de 8 de febrero de 1993 y de 10 de octubre de 2005 , para sostener que concurre modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, lo que apoya esencialmente en que no estamos ante un simple cambio de puesto de trabajo, que lo autoriza el artículo 44 del vigente Convenio Colectivo, XIV Convenio Colectivo de la ONCE y su personal, publicado en el BOE de 14 de octubre de 2009 , por cuanto que el demandante tenía asignado un puesto de venta, y pasa a desempeñar sus funciones en un área de venta, que se diferencian, según la Circular número 4/2008, de 26 de febrero de la dirección comercial y de marketing de la ONCE, en que el primero es aquél punto de venta fijo en la vía pública, que extiende sus posibilidades comerciales a su área de influencia, formando en conjunto un todo", y el área de venta es aquella zona de venta de cobertura itinerante, circunscrita al área urbana, sin que en la misma exista un punto fijo de venta. A la vista de lo anterior, y el área de influencia que tiene el punto de venta asignado, y la deambulación que conlleva, de grandes distancias, en un área industrial conectada por carretera, afirma que concurre tal modificación sustancial, siendo que el demandante, por sus padecimientos, que han justificado el reconocimiento de una minusvalía del 55%, puede realizar sus funciones en un punto fijo, como antes tenía asignado, pero no está capacitado para deambular de forma casi continua como ahora se le exige, y menos por zonas industriales, cuya vía de acceso es una carretera nacional de intenso tráfico. Y en segundo lugar, denuncia la infracción del artículo 15 de la Constitución Española así como el 25 de al Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , teniendo en cuenta que la disposición adicional primera de la ya mentada circular dispone que "a los vendedores se les asignarán los puntos o zonas de venta que por sus características personales, estado biológico o discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida puedan suponerles situaciones de peligro".

SEGUNDO: Siendo el descrito el planteamiento de la recurrente, tal y como mantiene la recurrida, dado que no se insta modificación fáctica de clase alguna, hemos de partir del inalterado relato de hechos probados, teniendo tal consideración los que con tal carácter figuran en los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, pues es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, sentencias de la Sala de lo Social de 7 de abril de 1989 , 6 de julio de 1990 , 7 de febrero de 1992 , 29 de junio de 1992 , 27 de julio de 1992 , y 16 de abril de 2004 , entre otras muchas, la relativa del indudable valor fáctico de las declaraciones que con tal carácter se contienen de forma inadecuada en la fundamentación jurídica. Y tales hechos, base de la decisión de instancia son:

1. Con fecha 4 de enero de 2010 (con anterioridad, desde el año 1984, tenía reconocido un 50%), le es reconocido un grado de discapacidad global del 55% (2 puntos correspondientes a factores sociales), desde el 27 de mayo de 2009, por presentar monoparesia M.I. izquierdo flacida, pie izquierdo equino y cardiopatía isquémica (hechos probados segundo y tercero).

2. Que el demandante, capacitado para la conducción y manejo de vehículos de motor mediante el correspondiente permiso administrativo, tenía asignado como punto o zona de venta, Complejo Hospitalario Perpetuo Socorro (desde el 19 de noviembre de 2008), y desde el 22 de octubre de 2009, el mismo complejo hospitalario con zona de influencia del Materno. Con anterioridad, desde el 2 de mayo de 2007, tuvo asignada el área de venta del Polígono Industrial El Nevero, y con anterioridad La Albuera (11 de mayo de 2004), tal y como consta en la documentación a la que se remite la sentencia de instancia en el hecho probado quinto.

3. Por solicitud del demandante, en el periodo comprendido entre el 1 de abril y el 15 de mayo de 2010, prestó servicios, nuevamente, en el puesto de venta de La Albuera, solicitando ser reasignado al del Hospital Perpetuo Socorro por no serle rentable económicamente dicho distinto al no percibir el plus de ruta (fundamento de derecho tercero, párrafo quinto). Y es, precisamente, el 20 de mayo de 2010, cuando la demandada le comunica el cambio de punto de venta, con efectos de 21 de junio, al área de centros comerciales de la Ronda Norte (hecho probado segundo), considerando probado, fundamento de derecho tercero, párrafo quinto, que el puesto referido se desarrolla fundamentalmente en el propio Centro Comercial Ronda Norte, siendo el demandante el que debe decidir el recorrido a realizar dentro de la zona asignada.

TERCERO: Con tales hechos, no podemos concluir de forma diversa a como lo hace la sentencia recurrida. Ello es así por cuanto que, tal y como se recoge en el artículo 44.1 del Convenio que rige la relación laboral interpartes, teniendo en cuenta que conforme a la circular que invoca el recurrente, Circular 4/2008, los puntos o zonas de venta se clasifican en puestos de venta, áreas de venta, quioscos, stand, locales comerciales y rutas de venta, y sin realizar distingo alguno, "la asignación de los puntos o zonas de venta a los vendedores será competencia exclusiva de la dirección del centro, sin que medie la suscripción de contrato de titularidad de ningún tipo con los agentes vendedores. Dichas direcciones establecerán las condiciones y obligaciones de los agentes vendedores sobre los puntos o zonas de venta que le sean asignados. La asignación de un determinado punto o zona de venta no tendrá, por tanto, el carácter de derecho contractual del agente vendedor, ni supondrá la adquisición de titularidad o propiedad sobre el punto o zona de venta por su parte. Consecuentemente los puntos o zonas de venta tendrán la naturaleza o consideración de meros lugares de trabajo de los agentes vendedores a todos los efectos, pudiendo las direcciones de centro variar los puntos de venta asignados a los agentes vendedores en función de sus necesidades organizativas.", lo que nos lleva a afirmar que la nueva asignación no constituye una modificación contractual, de condiciones de trabajo, ex artículo 41 del ET . Es más, tal y como se extrae de la simple narración fáctica es un mero hito de su prestación laboral. Y si bien el margen de organización y dirección empresarial no es ilimitado, es claro que en el supuesto examinado no consta circunstancia alguna por la que haya de ser calificada, en primer lugar, la decisión como modificación en los términos del artículo 41 citado del Texto Estatutario, y en segundo lugar, la propia lectura de los hechos declarados probados en modo alguno nos puede llevar a afirmarse que el demandante no esté apto para desarrollar sus funciones en el nuevo puesto o zona asignado, pues precisamente, provenía voluntariamente de cubrir el área de La Albuela, por citar el último movimiento. No olvidemos, en todo caso, y en cuanto a la última cita que efectúa el recurrente de la Circular 4/2008, y que hemos transcrito, que los vendedores a los que les ha sido asignados los puntos de venta del Hospital Perpetuo Socorro, tienen reconocido, respectivamente, un porcentaje de minusvalía del 82% (folio 165) y del 80% (folio 172).

En consecuencia, considerando ajustada a derecho la decisión de instancia, por no concurrir las infracciones denunciadas, inexistente la alteración de condiciones contractuales, tal y como hemos dejado expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos Desestimar y Desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jacobo , contra la sentencia de fecha 20/06/10 dictada por el Juzgado de lo Social 3 de Badajoz en sus autos 525/10, seguidos a instancia del recurrente frente a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS (ONCE) y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 300 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en GRUPO BANESTO con el nº 11310000350592/10 debiendo indicar en el campo concepto, "Recurso" seguida del código "35 Social Casación ". Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código "35 Social Casación ". Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.