Sentencia Social Nº 11/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 942/2012 de 11 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000011/2013

En Santander, a 11 de enero de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Bruno , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª M.MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Bruno , sobre Seguridad Social, siendo demandados Mutua Montañesa, Inss y Tesorería y Estructuras Riopisa S.L, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 13 de Julio de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, D. Bruno , nacido el NUM000 -1952 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 viene prestando servicios para la empresa Estructuras Riopisa, S.L siendo su profesión habitual la de encofrador.

2º.- El trabajo desarrollado por la profesión habitual del actor consiste en tareas propias conforme resultan recogidas en la Ordenanza del Sector.

3º.- El pasado día 11-1-2011, el trabajador sufrió accidente de trabajo como consecuencia del evento permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el 4-7-2011.

4º.- La entidad 'MUTUA MONTAÑESA', asume la protección del riesgo derivado del accidente de trabajo.

5º.- Iniciado expediente de lesiones permanentes no invalidantes, se dicto resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., de fecha 30 de septiembre de 2011, declarando al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir por una vez la suma de 4.800 euros correspondientes a los baremos

BAR. ESP DENOMINACIÓN CUANTÍA

110 CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPÍGRAFES ANTERIORES:

SEGÚN EL CASO 1.210,00

110 CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPÍGRAFES ANTERIORES:

SEGÚN EL CASO 1.020,00

110 CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPÍGRAFES ANTERIORES:

SEGÚN EL CASO 450,00

110 CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPÍGRAFES ANTERIORES:

SEGÚN EL CASO 450,00

110 CICATRICES NO INCLUIDAS EN LOS EPÍGRAFES ANTERIORES:

SEGÚN EL CASO 450,00

56 DE INDICE: AQUILOSIS DOS ARTICULACIONESINTERFALANGICAS

ASOCIADAS IND.D. 1.220,00

CUANTIA TOTAL

4.800,00

Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 16-11-2011.

6º.- El actor a resultas del accidente padece las siguientes secuelas:

MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

AFECTACIÓN ACTUAL

AT 11-1-11, HERIDAS MÚLTIPLES EN 1º- 2º DEDOS DE MANO DCHA. ALTA MÉDICA DEL 4-7-11 (MEJORÍA). REFIERE DISMINUCIÓN DE FUERZA Y MOVILIDAD EN 1º Y 2º DEDOS MANO DCHA. HABITO DIESTRO. NO TTO ACTUAL.

COMPROBACIONES OBJETIVAS

ESTADO GENERAL

B 110 1/8, B 110 5/8, B 110 1/8, B 110 4/8, B 110 1/8, B 56-D

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

EXPLORACIÓN FÍSICA ACTUAL 30-9-11: HABITO DIESTRO. CICATRIZ DE TOMA DE INJERTO ÓSEO DEL RADIO EN CARA VOLAR DE MUÑECA DE 2,5 CM.

1º DEDO MANO DCHA: CICATRIZ EN BORDE RADIAL DE 3 X 2 X 2 CM, PÉRDIDA DE SENTS, nº 1174/2003, de 15/12/2003, Rec. 549/1998º-5º CON PALMA DE LA MANO.

CONCLUSIÓN: CICATRIZ. ANQUILOSIS DE LAS 2 ART INTERFALÁNGICAS, ASOCIADAS DEL DEDO ÍNDICE DCHO.

NOTA: PROPUESTA DE MUTUA: B 49 (NO CONCORDANTE CON SU INFORME APORTADO 1º DEDO MANO DCHA: MOVILIDAD CONSERVADO), B 80 (LIMITACIÓN MOVILIDAD GLOBAL DEL ÍNDICE EN MAS DEL 50%), B 110 (5).

DE INFORME DE MUTUA MONTAÑESA: 'HERIDAS MÚLTIPLES F2 1º DEDO MANO DCHA. FRACTURA F2 CONMINUTA 2ºDEDO MANO DCHA. 28-12-10 TC 2º DEDO MANO DCHA FRACTURA CONMINUTA DE DEDO ÍNDICE EXTENSIÓN EN ART IFD. 11-1-11 IQ 2º.

INFORME DE VALORACIÓN MÉDICA

. EXPEDIENTE Nº 39/2011/508241/06

TIPO DE INFORME INICIAL

PRESTACIÓN LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES FECHA 30/09/2011

DEDO: REVASCULARIZACION + SÍNTESIS OSEA + TENORRAFIA + NEURORRAFIA. 1º

DEDO: PLASTIA NEUROVASCULAR (SIGUE EN EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA).

EXPLORACIÓN RADIOGRÁFICA

7-6-11 IQ: TENOARTROLISIS POR RIGIDEZ DE 2º DEDO MANO DCHA. DIAGNÓSTICO: HERIDAS MÚLTIPLES F2 DEDO MANO DCHA FX F2 CONMINUTA 2º DEDO MANO DCHA'

7º.-BASE REGULADORA I.P TOTAL AT: 1.536,65 € efectos económicos 31/01/2011. BASE REGULADORA I.P PARCIAL AT: 1.452,81 euros mensuales.

Se solicita con carácter subsidiario la aplicación del baremo nº 110 en la cuantía máxima.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, planteada en reclamación de la situación de incapacidad permanente total y, subsidiariamente, parcial, para la profesión habitual del actor, encofrador, que rechaza. Atendiendo, únicamente, al incremento de la indemnización por lesiones permanentes no invalidantes en la cuantía de 6.580 €, según desglose que efectúa. Dado que las secuelas declaradas probadas, en mano derecha, son inferiores al 50% en conjunto; realizando pinza con todos los dedos, salvo en el segundo, así como, puño. Graduando dos de las cicatrices, en grado máximo del baremo 110, y, las tres, restantes, en grado medio, junto a la anquilosis del baremo 56. Estando, para el relato en que se funda, al dictamen del EVI y resto de documental unida al expediente y tenida, en cuenta, en el mismo.

Ante esta decisión formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, inicialmente reiterando el grado de incapacidad permanente, para posteriormente renunciar a esta pretensión, y limitar el recurso, en escrito de fecha 31-10-2012, a la reclamación de indemnización, por lesiones permanentes no invalidantes de cantidad superior a la reconocida en 1.780 €, por cada cicatriz, no incluidas en los epígrafes anteriores del baremo 110.

Con amparo en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , propone la revisión del relato de la instancia, instando la adición de un hecho declarado probado nuevo, octavo, en atención a documental consistente en estudios neurográficos, a petición de la Mutua demandada, de fecha 24-10-2011 (folios 44, 86 y 188, de las actuaciones), de fecha 31-1- 2012 (folios 88 y 189), y descripción de estado general del folio 83, realiza por la Mutua en informe-propuesta clínico-laboral de fecha 8-2-2012. Que, en resumen, pretende un mayor detalle de la afectación de los nervios mediano derecho, cubital derecho, mediano izquierdo y cubital izquierdo. Heridas en dedos y manos, hormigueos y dolor que le resta, en las zonas afectadas por el accidente sufrido.

Con igual fundamento, pretende la modificación del ordinal sexto, para, en atención al contenido íntegro del informe médico de Equipo de Valoración de Incapacidades, de fecha 16-3-2012, se expongan en el citado ordinal, las referencias del enfermo en su exploración. También avalado en el informe de fecha 30-9-20121, de los folios 39, 91 y 92, con relación a las limitaciones de movilidad del dedo índice en más de 50% y el resto que detalla.

Por último, solicita la inclusión de un nuevo hecho probado, noveno, para que se incluya la descripción del estado del actor, debida al informe de perito de especialista en valoración del daño corporal de fecha 3-2-2012, obrante en las actuaciones y ratificado a presencia judicial. Que, en resumen, propone una limitación conjunta de la mano derecha en más de 50%, con afectación de movilidad y fuerza, pinza y puño.

No se accede a la revisión propuesta, por cuanto, para que prospere este motivo del recurso, en atención al precepto en que se funda, con relación al artículo 196.3 del mismo Texto legal, es necesario que el texto propuesto se deduzca, sin necesidad de análisis ni conjeturas, de documento fehaciente o informe pericial que evidencie error del Juzgador, en su valoración conjunta de la prueba practicada en la instancia, conforme a lo preceptuado en el artículo 97.2 de la LPL . Y, siempre que ello sea necesario al éxito del recurso.

La pretendida revisión, en orden a las pruebas practicadas a instancia de la Mutua patronal, recogidas resumidamente en el informe oficial, a que se atiene la recurrida, no incrementa significativamente, en cuanto a la indemnización superior por las cicatrices resultantes, valoradas en la instancia, en grado medio.

Las referencias del trabajador al médico evaluador, no poseen la objetividad que se predica de dicho informe, sustentado en las pruebas objetivas practicadas al enfermo. El informe médico de síntesis es el trascrito en el ordinal impugnado, que detalla las secuelas que le restan después de los tratamientos practicados, con carácter definitivo (médico, quirúrgico, rehabilitador). Y, finalmente, practicada la prueba pericial a presencia judicial, optando la magistrada de instancia, por el relato que obtiene del informe médico de síntesis, frente al que dicha prueba no goza de preferencia. No es sustituible, dicha imparcial valoración, por la interesada de parte, del mismo activo conjunto probatorio practicado en la instancia.

Por lo que no es atendible ni la modificación, ni ampliación del relato, propuestos. Que, en alguna de sus pretensiones, como la asunción del informe oficial y del informe pericial, que pretende una mayor limitación en la movilidad, fuerza y dolores de los dedos de la mano derecha afectada, se trata de documentos contradictorios.

SEGUNDO .- En orden a la revisión del derecho aplicado en la instancia, con apoyo procesal en el artículo 193.c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la parte recurrente denuncia infracción del baremo 110 de la Orden Ministerial de fecha 15 de abril de 1969, en su redacción dada por la Orden 1040/2005, de 18 de abril, en la cuantía máxima reclamada, para cada una de las cicatrices resultantes. Porque, no puede realizar pinza con el 2º dedo de mano derecho, presenta anquilosis de interfalángica de este dedo; a la flexión completa, ningún dedo alcanza la palma de la mano y la movilidad el 3º, 4º y 5º, dedos es variable; con rigidez de interfalángica de 1º dedo y, de los últimos grados de oposición (no llega a alcanzar el 5º dedo). Con presa de puño deficitaria y poca fuerza, lo mismo que la pinza de los dedos 1º y 2º, e, hipotrofia de interóseos de mano derecha. Síndrome del Túnel Carpiano derecho, con anomalías que persisten en el nervio mediano y cubital derecho, leves-moderadas, afectantes a la precisión y fuerza, presentes en su empleo, como encofrador.

No obstante, declarándose probado que es un trabajador diestro, encofrador, valorando, ya, la recurrida las tareas propias de su profesión, así como el perjuicio estético, por las dimensiones, edad y localización de las cicatrices valoradas. No siendo cuestionado que, dos de ellas, sean tributarias del grado máximo de indemnización. Pero, destacando que el resto, solo significan una afectación en grado medio. El citado relato de la instancia, que se mantiene inalterado, no autoriza un incremento en la reconocida.

Relato del que destaca, que lo afectante en los dedos 1º y 2º, es lo justificante de dicha valoración máxima. No solo por la afectación de pinza en 2º, dedo, sino de pérdida de sensibilidad del pulpejo del 1º, con balance conservado (en contra de lo ponderado en el recurso), con cicatriz en borde radial de 3 por 2 por 2 cm., y la anquilosis del 2º dedo, índice, con cicatriz de 6 cm., irregular. Consistentes el resto (folio 39), en cicatriz de 2 cm., en el mismo dedo, y de toma de injerto óseo del radio en cara volar de muñeca derecha de 2,5 cm. Presentando articulación metacarpofalángica, conservada, realizando contacto con dedos 3º, 4º y 5º (que en el recurso se niegan), con palma de mano. Conclusión, que estando comprendidas en grado máximo, dos de ellas (comprensivas de las de mayor tamaño y limitación de movilidad del 1º y 2º dedos). El resto, de unos 2 cm., ni por su localización, ni por no adicionar toros déficits de sensibilidad o fuerza significativos, admiten la graduación máxima solicitada, del baremo 110.

La doctrina unificada contenida, entre otras, que se citan en la instancia, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 13- 11-2007 (rec. 3606/2006 , EDJ 2007/230118), declara que: '...el epígrafe VI del baremo contenido en la O 15 abril 1969 alude en plural a las 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores' -que son las resultantes de pérdidas, mutilaciones-, la interpretación de la norma según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes y la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse - art.3 C.C .- lleva a la conclusión de que se está haciendo referencia a cada una de las distintas cicatrices -que se puedan individualizar sin solución de continuidad- y, en consecuencia, la aplicación del baremo ha de realizarse con una valoración individualizada para cada una de las seis cicatrices que padece..., cuya cantidad a tanto alzada, vendrá determinada por las características de cada una de ellas, dentro de los límites contenidos en el mencionado epígrafe'.

El artículo 150 de la Ley General de la Seguridad Social , ordena que 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en la Sección III del presente Capítulo, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anejo a las Disposiciones de desarrollo de ésta Ley, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinen, por la Entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de invalidez permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar en el servicio de la empresa'.

En análogo sentido el artículo 46 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1969, establece que 'Las lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo causadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que sin llegar a constituir una invalidez permanente supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a la presente Orden, serán indemnizadas por una sola vez con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan'.

Esta norma establece la indemnización de las deformidades de carácter definitivo (cicatrices) 'que aparezcan recogidas en el baremo anexo'. El baremo se estructura en los siguientes epígrafes: I. Cabeza y cara; II. Aparato genital; III. Glándulas y vísceras; IV. Miembros superiores; V. Miembros inferiores; VI. Cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, estableciendo que 'Según las características de las mismas y, en su caso, las perturbaciones funcionales que produzcan', la indemnización de '450 a 1780 euros' (cuantía según la actualización del baremo anexo realizada por la Orden Ministerial de 18 de abril de 2005, publicada en el BOE de 22 de abril).

Teniendo en cuenta que las normas antes transcritas establecen que las secuelas allí aludidas serán indemnizadas (cada una de ellas) por una sola vez con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan y, que en los cinco primeros epígrafes del baremo se especifica e individualiza cada una de las secuelas que han de ser indemnizadas, así como, las respectivas cuantías y que, el epígrafe VI alude (en plural) a las cicatrices no incluidas en los apartados anteriores, señalando una indemnización a tanto alzado que puede oscilar entre 450 a 1780 euros según las características de las mismas. La interpretación de la norma, según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes y la realidad social del tiempo en que ha de aplicarse ( artículo 3 del Código Civil ), lleva a concluir, que al expresar 'cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores' (las de los epígrafes anteriores son las resultantes de pérdidas, mutilaciones), se está haciendo referencia a cada una de las distintas cicatrices (que se puedan individualizar sin solución de continuidad) y, en consecuencia, la aplicación del baremo ha de realizarse con una valoración individualizada para cada una de las cicatrices existentes, cuya cantidad a tanto alzada, vendrá determinada por las características de cada una de las cicatrices, dentro de los límites señalados.

Como señala la doctrina jurisprudencial expuesta, del referido texto se desprende que, para que las cicatrices hayan de ser indemnizadas, es necesario que por `sus características' o por las `limitaciones funcionales que producen', afecten de manera significativa al patrimonio biológico, pues de no ser así por su mínima entidad, no existiría daño indemnizable.

La posible afectación apreciable deberá valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del sujeto que las padece, debiendo entenderse existe en todo caso, '...cuando producen una deformidad antiestética, o que limitan la funcionalidad de la zona en que se hallan o son dolorosas'.

En esta interpretación, parece orientarse la antes aludida sentencia, cuando dice en relación al citado baremo 110 que 'Hay sí una referencia a las características de las cicatrices y a las perturbaciones funcionales que produzcan, datos que serán determinantes de la cuantía con que hayan de ser indemnizadas, (dentro del margen entre las cantidades establecidas), según valoración a realizar por el juzgador de instancia, cuyo criterio únicamente será revisable por los Tribunales superiores en casos excepcionales de total irracionalidad del criterio adoptado en su valoración'.

Criterio adaptado aquí, a las declaradas probadas de edad, localización y repercusión funcional, en modo alguno alejadas, menos aún desproporcionadamente, por situarlas en grado medio a la indemnización ponderada. En consecuencia, se desestima el recurso formulado y se confirma la sentencia recurrida, que no incurre en la infracción de normas denunciada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Bruno frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 13 de julio de 2012 (Proceso 11/12), en virtud de demanda instada por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MONTAÑESA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ESTRUCTURAS RIOPISA S.L., en reclamación de seguridad social, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.