Sentencia Social Nº 11/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2870/2012 de 08 de Enero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2870/2012

N.I.G. P.V. 20.04.4-12/000299

N.I.G. CGPJ 20.030.34.4-2012/0000299

SENTENCIA Nº: 11/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 8 de enero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Millán contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de EIBAR (GIPUZKOA) de fecha 26 de Septiembre de 2012 , dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Millán frente a ARCELORMITTAL GIPUZKOA S.L.U., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA DE A.T. Y E.P. MUTUALIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- Que el demandante, nacido el NUM000 de 1959, viene prestando sus servicios para la empresa ARCELORMITTAL ZUMARRAGA S.A., en el puesto de trabajo de montador de chofer de cazos con la categoría profesional de peón especialista.

Segundo.- Que la empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la mutua Mutualia.

Tercero.- Que en fecha 26 de mayo de 2009, el trabajador sufrió un accidente laboral mientras se encontraba prestando sus servicios en la empresa, estaba limpiando el cazo de la cuchara del horno encima de la plataforma del horno y cuando cogió escoria con la pala le venció el peso que tenía en la pala, precipitando la máquina. El trabajador saltó de la máquina y cayó de una altura de aproximadamente 3 metros sufriendo fracturas múltiples en ambos tobillos.

Cuarto .-Que iniciado expediente para la determinación de dichas lesiones se ha resuelto por el INSS la declaración del trabajador afecto de Lesión Permanente No Invalidante indemnizables según el vigente baremo nº 90, 102 y 110, con el siguiente cuadro clínico residual:

AT 26.05.2009 con caída de 3 metros sufriendo FX múltiple de calcaneo izquierdo con afectación de ambas subastragalinas y FX de maleolo interno de tobillo derecho. TTO RHB.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Marcha autónoma con leve cojera. Limitación funcional de tobillo izquierdo>50 % pie plano postraumático. Limitación de tobillo derecho

Quinto.- Que no estando conforme con la valoración realizada por el EVI, se insta nuevo expediente resuelto por el INSS en resolución de fecha 10 de abril de 2012, con el siguiente cuadro clínico residual y limitaciones:

Estado físico-psíquico anterior

AT 26.05.2009 con caída de 3 metros sufriendo FX múltiple de calcaneo izquierdo con afectación de ambas subastragalinas y FX de maleolo interno de tobillo derecho. TTO RHB.

Estado físico-psíquico actual

Tarso izdo: anquilosis art. subastragalina y mediotarsiana en buena posición funcional. Art. Tibioperonea astragalina dcha con disminución de la movilidad global menos del 50%. Cicatrices en cara interna de ambos tobillos.

Otras circunstancias:

Lesiones permanentes no invalidantes en 2009: baremo 90, 102 y 110.

Sexto.- Que el demdandante tras el alta se reincopora a su puesto de trabajo en idénticas condiciones a las anteriores al accidente y con la misma categoría profesional.

Septimo.- Que el demandante presentaba a la fecha del accidente las siguientes lesiones:

AT 26.05.2009 con caida de 3 metros sufriendo FX múltiple de calcaneo izquierdo con afectación de ambas subastragalinas y FX de maleolo interno de tobillo derecho. TTO RHB.

Octavo.- Que el estado físico-psíquico actual del demandante es el siguiente:

Tarso izdo: anquilosis art. subastragalina y mediotarsiana en buena posición funcional. Art. Tibioperonea astragalina dcha con disminución de la movilidad global menos del 50%. Cicatrices en cara interna de ambos tobillos.

Noveno.- Que la base reguladora asciende a 3.166,20 €/mes.

Decimo.- Que presentada reclamación previa en fecha 14 de mayo de 2012 frente a la resolución de fecha 10 de abril de 2012 ésta ha sido desestimada por resolución de fecha 5 de junio de 2012 notificada en fecha 9 de junio de 2012.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Millán contra MUTUA DE A.T. Y E.P. MUTUALIA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ARCELORMITTAL GIPUZKOA S.L.U., debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos en aquella contenidos.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador demandante que solicita en revisión de grado la incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, teniendo reconocido en expediente del año 2009 y 2010 lesiones permanentes no invalidantes en baremos 90 102 y 110, para la categoria profesional del peón especialista montador chofer de cazos, nacido el NUM000 de 1959 y que presenta limitaciones a nivel de ambas extremidades izquierda y derecha en tobillos, además de cicatrices.

Disconforme con tal resolución de instancia el trabajador plantea recurso de suplicación articulando dos motivaciones de carácter fáctico en atención al párrafo b del artículo 193 de la LRJS al que se suma una jurídica según el párrafo c y una última aparentemente articulada como motivo de nulidad según el párrafo a del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraba en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantía de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. Pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio sin son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre.

Como quiera que el trabajador recurrente al final de su motivación jurídica parece articular una reposición de autos alegando una genérica indefensión según el artículo 24 de la Constitución , que ni delimita ni especifica y que sólo solventa en función de que la valoración judicial de instancia se ha sustentado en una prueba inexistente, formulando todo ello con carácter subsidiario a que se le admita su petición principal, a criterio de la Sala no podrá tener éxito.

La advertencia anulatoria última y postergada que realiza la recurrente deviene inoperante por cuanto dicha manifestación alegre y genérica de indefensión no viene articulada de manera exquisita, siendo que ella misma desmerece su observación cuando se presenta con carácter subsidiario a una pretensión que se articula de manera suficiente y con revisión fáctica y jurídica que impide hablar de cualquier tipo de conculcación del artículo 24 de la Constitución .

TERCERO.-El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del recurrente beneficiario que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado octavo al objeto de incluir su propia información pericial con las dolencias y secuelas defendidas en la instancia, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto tal información documentada no es un instrumento probatorio que sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones pueda comprobar en temática propia de valoración de prueba judicial, la falta de idoneidad, carácter ilógico o absurdo de las afirmaciones judiciales expresadas en la resolución. Muy al contrario la postura del recurrente resulta ser subjetiva y atrayente a su criterio interesado con presentación valorativa unilateral que desmerece respecto de la más comprobada por la instancia que consiste en el informe Evi ( que no en el de la entidad colaboradora).

Otro tanto de lo mismo cabe manifestar respecto de la segunda revisión fáctica postulada, en este caso para incorporar un nuevo hecho declarado probado que recoja las tareas específicas del trabajador, por cuanto las mismas ya vienen indirectamente reflejadas en el hecho probado primero que contiene el puesto de trabajo de montador de chófer de cazos en la categoria profesional de peón especialista, además de las manifestaciones vertidas y expresadas por la propia empresarial que ha manifestado la realización del trabajo con normalidad y sin existencia de partes de incapacidad temporal. Máxime cuando atendemos a la valoración incapacitante desde la perspectica de la categoria profesional y tareas en su conjunto y no las particulares desempeñadas.

Por todo lo mencionado procede denegar la revisión fáctica postulada.

CUARTO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del artículo 137.1 a LGSS y aún cuando no cita el párrafo tercero recoge una doctrina jurisprudencial de tribunales respecto de la incapacidad permanente parcial que solicita, analizaremos dicha temática.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoria profesional recogida en el hecho probado primero de montador de chófer de cazos y peón especialista, que ciertamente la reducción de funciones que presenta el trabajador no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado de incapacidad permanente que postula, y sí de las lesiones permanentes no invalidantes ya compensadas.

Piénsese que en el expediente de revisión de agravación adverado judicialmente no se comprueba una evolución o agravación añadida que suponga tal encuadramiento en la indemnización de la prestación de incapacidad permanente parcial, en tanto en cuanto la leve evolución en el aumento de la rigidez o pérdida de movilidad de ambas extremidades inferiores a nivel de tobillo, supone ausencia de anquilosis en buena posición funcional y un conjunto de disminución de movilidad global que es inferior al 50%, además de las cicatrices ya recompensadas.

Si a ello unimos que la valoración judicial que se hace de la certificación y manifestación empresarial de realización del trabajo con normalidad, y sin existencia de partes de incapacidad temporal, la conclusión no podrá ser otra sino que no ha quedado comprobada la pérdida de capacidad superior al tercio de la cuota notable relevante que merece el encuadramiento de la indemnización de la incapacidad permanente parcial. No descubrimos la merma en la capacidad laboral (parece que ni se menciona ), máxime cuando estamos ante un proceso de revisión por agravación (tampoco se cita el artículo 143 de la LGSS ) y no se demuestra que la agravación o la evolución de las lesiones supongan pérdida de la capacidad del tercio citado.

En conclusión procede desestimar íntegramente el recurso de suplicación del beneficiario.

QUINTO.-Como quiera que el beneficiario recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al artículo 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Millán contra la sentencia dictada de fecha 26 de Septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 1 de de Eibar en autos 301/12 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS, TGSS, MUTUALIA y ARCELORMITAL GIPUZKOA S.L.U. , confirmamos la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2870/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2870/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.