Sentencia Social Nº 11/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2742/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJ CV

Recurso de Suplicación nº 2.742/2014

RECURSO SUPLICACIÓN - 002742/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª del Carmen López Carbonell

En Valencia, a trece de enero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 11 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002742/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000385/2013, seguidos sobre despido, a instancia de Celestina asistida por el Letrado D. Javier Pastor Beltrá, contra EULEN SEGURIDAD S.A. representada por el Letrado D. José Mª Escrigas Galán; SECURITAS TRANSPORT AVIATION SEGURITY S.L representada por la Letrada Dª Mª Cruz Torres Mollá; COMITE DE EMPRESA DE EULEN SEGURIDAD S.A.; y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente EULEN SEGURIDAD S.A., ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dña. Celestina frente a EULEN SECURIDAD S.A., COMITÉ DE EMPRESA, SECURITAS TRANSPORT AVIATION SEGURITY S.L., y FOGASA, debo declarar y declaro improcedentes el despido efectuado con efectos desde el 23-2-13, condenando a la demandada EULEN SECURIDAD S.A a estar y pasar por esta declaración y a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, opte entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo o abonarle la indemnización 11.138,19€, a descontar la ya percibida de 6.405,88 €. Caso de que opte por la readmisión la condena abarcará, además, el abono de los salarios dejados de percibir, desde la fecha de despido hasta el día de la notificación de la presente sentencia, ambos inclusive. Y condeno al FONDO DE GARANTIA SALARIAL como responsable subsidiario, y hasta los límites legales a su cargo, al pago de la indemnización y salarios de tramitación dichos. Absuelvo a la demandada SECURITAS TRANSPORT AVIATION SEGURITY S.L., y al Comité de Empresa, de las pretensiones formuladas en su contra'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 1º) Circunstancias laborales de la actora. La actora vino prestando servicios por cuenta y orden de la empresa EULEN SEGURIDAD S.A, con las siguientes circunstancias profesionales: -antigüedad de 28-8-07, -categoría de vigilante de seguridad y -salario promedio mensual de 1.402,50€, incluido prorrateo de pagas extras. -lugar de trabajo en aeropuerto del Altet. -jornada completa. 2º) Concesión servicio vigilancia. Con efectos 15-12-12 se llevó a cabo una prorroga del servicios de vigilancia a instancia de la concesionaria Aena Aeropuertos que tendría un plazo máximo de 180 días a partir del 15-12-12 y que conllevaba una reducción de presupuesto y cambio de horarios y turnos, que suponía una perdida de 42.768 horas anuales de vigilancia de las horas programadas inicialmente para el ejercicio 2012. Paralelamente por la entidad Aena se publicó pliego de nueva concesión con un total de horas anuales de vigilancia de 248.000, lo que según la demandada conllevaría la reducción de 20 jornadas completas anuales (en el documento 20 se hace referencia a 25 vigilantes de seguridad afectados y en el acta final se hace referencia a que la solicitud inicial de la demandada seria de 51 jornadas completas). En la memoria explicativa que obra en la documental aportada y que se da aquí íntegramente por reproducido, se especificaba que la demandada EULEN SEGURIDAD S.A.U., vendría desarrollando el servicio de vigilancia desde hacia diez años, en virtud de sucesivas adjudicaciones efectuadas por concurso público, siendo la última con efectos 15 de diciembre de 2.009, por periodo de 1 año prorrogable dos veces mas hasta el 15 de diciembre de 2.012. 3º) Reuniones empresa representantes de los trabajadores. Durante el mes de diciembre y tras tener conocimiento de la prorroga con reducción de la concesión el servicio de Vigilancia en el Aeropuerto del Altet, se celebraron distintas reuniones entre la empresa y los representantes de los trabajadores. En fecha 27-12-12 se celebró ultima reunión entre la empresa y la representación sindical que consta en la documental aportada y que se da aquí por reproducido. En la misma se hizo constar que 'En caso de tener que proceder a la supresión de puestos de trabajo la Representación Social manifiesta que sea la dirección de la Empresa la que establezca los criterios objetivos que entienda oportuna y '....recuerda el Actade fecha 30 de abril de 2.009 donde se hace referencia al criterio de antigüedad en el servicio'. 4º) Tramitación de expediente de Despido Colectivo. (Doc. 35 y ss). Como consecuencia de ello en fecha 22-1-13 se inició apertura del periodo de consultas de expediente de despido colectivo, con presencia de representantes de la empresa y de las secciones de los sindicatos CSI-CSIF, UGT, CC.OO, USO, según consta en la documental 35 y ss. de la demandada y que se da aquí íntegramente por reproducido. En dicha reunión por la demandada EULEN se entregó la documentación que se relaciona en el apartado tercero, entre otros escritos de especificación de las causas del despido colectivo, numero y clasificación profesional de los trabajadores afectados, criterios para la designación de afectados, relación nominativa, plan de acompañamiento social etc, etc. En el acta de la primera reunión celebrada el 31-1-13, se hizo constar que ' Ambas partes están de acuerdo que SI concurren las causas objetivas alegadas y acreditadas por la empresa..', que tendría su origen en la prorroga de la vigencia del contrato del servicio de vigilancia que comportaría una reducción del servicio de vigilancia de 42.768 horas, y una nueva distribución de la misma, concluyéndose en que '.... Ambas partes están pues de acuerdo que la citada reducción es una disminución de encargos de actividad, que ha de ser considera por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratado, y por el ámbito en el que se manifiesta, una causa organizativa en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y trabajadores'. En el apartado tercero del acta levantada se hizo constar que '... ambas partes acuerdan que el despido objetivo afectará al equivalente a 21 trabajadores a Tiempo completo'. Igualmente se hizo constar que se aceptaban '·... los criterios de permanencia en la expresa explicitados en la memoria explicativa añadiendo uno que es legalmente exigible y del que la empresa no había hecho expresa mención: el de personas que disfruten reducción de jornada por cuidado de hijos....'. Posteriormente se indicaba que ' En aplicación de los citados criterios de permanencia, la empresa propuso una relación de trabajadores, de los que finalmente se verán afectados los siguientes:....', indicándose entre los mismos a la actora. Al documento 36 de la demandada consta escrito de fecha 1-2-13, dirigido por la misma a la Dirección Territorial de Educación, Formación y Empleo de Alicante, que se da aquí íntegramente por reproducido, en el que se ponía en conocimiento de la misma que se habría tramitado expediente de proceso de despido objetivo con el resultado de CON ACUERDO. 3º) Comunicación de despido a la representación de los trabajadores. En fecha 8-2-13 la demandada remitió al Comité de Empresa escrito que obra en la documental 37 de la misma, en se comunicaba se habría procedido a entrega de la comunicación individual del Despido objetivo a los 21 trabajadores afectados, entre ellos a la actora. 4º) Comunicación del despido a la actora. El pasado 8-2-13 la demandada le comunicó la extinción de los contratos por causas objetivas al amparo de lo dispuesto en el art. 52,c) del ET por medio de la carta de igual fecha que obra en la documental 14 aportada en autos, cuyo contenido se da aquí por reproducido en su integridad y ello con efectos del 23-2-13. En la misma se hacia referencia a la prórroga del servicios de vigilancia comunicada por Aena Aeropuertos que tendría un plazo máximo de 180 días a partir del 15-12-12 y que conllevaba una reducción de presupuesto y cambio de horarios y turnos. Así mismo se indicaba que se habría tramitado el oportuno expediente con la representación de los trabajadores, habiéndose alcanzado acuerdo y fijándose la relación de las 21 personas afectadas, según los criterios de afectación establecidos y que igualmente se consignaban. En fecha 7-2-13 la demandada Eulen procedió a dar orden de transferencia a la correspondiente entidad financiera, que consta en la documental 16 de la misma y que se da aquí por reproducido, por importe de la cuantía de la indemnización establecida en la carta de despido y calculada según parámetros de antigüedad, salario y a 25 días por año de servicios, según lo acordado con el comité de empresa. Como consecuencia de dicha orden se procedió a cargar a la demandada el importe el día 14-2-13, abonándose a la actora el 15-2-13, tal y como se refiere en la documental 39 de la actora que se da aquí por reproducido. 5º) Cargo representativo. No ostentaban en el momento del despido, ni tampoco con anterioridad, cargo de representación sindical. (Resulta de la propia demanda).

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte EULEN SEGURIDAD S.A., que fue impugnado por la parte Dª Celestina . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la empresa Eulen Seguridad SA, frente a la sentencia que estimando la demanda de la actora declara la improcedencia del despido y condena a la recurrente a las consecuencias legales, absolviendo a la codemandada Seguritas Transport Aviation Segurity SL.

1. Los tres primeros motivos del recurso se redactan al amparo del art. 193-b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesando, en el primero, la revisión del hecho probado cuarto a fin de que se le adicione el texto que propone, en base a los documentos 23 y 24 de la demandada, folios 195 a 201, documentos 25 y 26 de la actora, folios 92 a 98.

La documental en que se apoya el recurrente consiste en el escrito que contiene los 'criterios tenidos en cuenta para la designación de afectados por los despidos', y en la 'Memoria explicativa de las causas del despido colectivo de Eulen Seguridad SAU', y siendo que ya en el hecho impugnado consta que se entregó tal documentación, la adición del contenido del documento resulta innecesaria, entendiéndose por reproducidos.

2. En el segundo motivo, se interesa la revisión del denominado en la sentencia hecho probado '4ª): Comunicación del despido de la actora', a fin de que se adicione el siguiente texto, 'Asimismo, se entregó a la actora un CD con la documentación del Procedimiento de Despido Colectivo', en base al documento 15 de la demandada, folio 182, documentos 21 a 37 de la actora, folios 84 a 134.

El folio 182 consiste en un recibí con el nombre de la actora y con rubrica que dice 'Por la presente manifiesto que he recibido de Eulen Seguridad SAU en CD que recoge la documentación del procedimiento de Despido Colectivo tramitado por la Dirección de la empresa y relativa al personal de aquella en el Aeropuerto en El Altet (Alicante)', por lo que en estos términos se admite la adición.

3. En el tercer motivo se interesa la adición de un nuevo hecho probado que diga, 'Los cursos de formación realizados por al actora son los siguientes: Radioscopia aeroportuaria-refresco II, diploma de 16 de enero de 2013. Reciclaje y actualización, diploma de 28 de enero de 2008. Seguridad aeroportuaria-preparación para certificación 1, diploma de 13 de septiembre de 2011. Seguridad aeroportuaria, diploma de 17 de diciembre de 2009. Seguridad aeroportuaria-Preparación para la certificación 2, diploma de 15 de junio de 2012. Modulo y pruebas físicas que le capacitan para presentarse a las pruebas físicas selectivas de Vigilante de Seguridad, diploma expedido en fecha 7 de mayo de 2007. Manejo de sistemas de detección de control de acceso, diploma expedido el 5 de noviembre de 2010', en base al documento 40 de la actora, folios 142 a 156.

La documental en que se apoya cosiste en los diplomas obrantes en el ramo de prueba de la actora, por lo que se admite la adición.

SEGUNDO.- 1. En el cuarto motivo, redactado al amparo del art. 193-c9 de la LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en el art. 51.4 en relación con el art. 53.1 del Estatuto de los Trabajadores , y art. 124 de la LRJS . Sostiene el recurrente que la carta de despido cumple con los requisitos formales y la actora, con la documentación e información que se le facilitó, conocía los criterios pactados para la designación de los trabajadores afectados; que el expediente de despido colectivo finalizó con acuerdo y se pactó la lista de afectados especificándose los criterios empleados para la designación de afectados, y en la carta de despido se especificaron los criterios aplicados y se le entregó un CD con la documentación, con cita de STS de 22-5-14, rec. 17/14 ; que la actora pudo conocer cuales eran los criterios pactados en el ERE para la designación de los afectados pues son criterios de prioridad de permanencia, como la polivalencia y capacitación basada en los cursos que se relacionaron, por lo que bastaba a la actora comparar los cursos realizados con los especificados, y la actora no realizó ninguno de los cursos relacionados.

2. Para dar respuesta a la cuestión controvertida conviene precisar que la selección de los trabajadores afectados por el despido colectivo de la demandada se comunicó a los representantes de los trabajadores, con quienes se concensuaron los criterios de permanencia y el numero de trabajadores afectados, incluyendo su listado nominativo en el Acta de 31-1-2013 que finalizó con acuerdo, sin que se evidencie del relato de hechos probados que EULEN SEGURIDAD SAU se apartase de dichos criterios ni que la aplicación de los mismos se apartase del pacto consensuado con la representación de los trabajadores, que en definitiva es lo relevante para dilucidar si la afectación de la actora se ajustó al Acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores.

Por otra parte ya esta Sala en sentencia nº 1818/14 de fecha 8-7-14 (rec. 1221/14 ), que estimó el recurso interpuesto frente a sentencia que declaró la improcedencia de despidos de empleados de BANKIA SA se razonó que '...entendemos que no existe precepto alguno que imponga a la empresa la obligación de expresar qué concretas razones han determinado la elección del trabajador afectado con los detalles que indica el juez a quo, pues los criterios de selección eran conocidos por los representantes de los trabajadores, al haberse pactado en el propio ERE, y fundamentalmente porque el artículo 53 del ET no exige, salvo que se amplíe el concepto de causa a unos términos distintos y extraños de los que recoge el artículo 51.1 del ET , que en la comunicación escrita del despido consten las razones por las que resulta elegido el trabajador a quien se cesa, pues solamente se requiere la expresión de la causa en que se funda la extinción, causa que en los despidos individuales derivados de un despido colectivo es la propia existencia del ERE, sus acuerdos, o la resolución judicial que confirma su procedencia, esto es, autoriza la extinción. Lo acabado de expresar supone que el control judicial queda reducido, en esta materia de los criterios de selección de los trabajadores afectados, a aquellos casos en los que el trabajador aporte indicios de la concurrencia de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, con la inversión de la carga probatoria, o a los casos en los que se demuestre que no se han respetado las preferencias de permanencia en la empresa, sean legales, pactadas o convencionales, o cuando la empresa actúe arbitrariamente, concurriendo fraude de ley o abuso de derecho. La circunstancia de que no se especifiquen en las comunicaciones individuales los detalles precisos de la elección de los trabajadores no ocasiona la insuficiencia y la indefensión que se predica en la sentencia recurrida, pues el trabajador conoció o pudo conocer los criterios y el porqué de su elección, como tampoco hay razones que obliguen a la empresa a comunicar la información relativa a la valoración en momento anterior al despido, es decir, a la selección, para de este modo permitir que el trabajador valore la decisión de acogerse al sistema de baja incentivada, al no desprenderse esa obligación de los acuerdos firmados en su momento. Por ello se concluye que se han puesto de manifiesto en la carta de despido de forma suficiente los criterios de selección que se entendieron conformes por los negociadores firmantes del acuerdo, no habiéndose probado tampoco arbitrariedad, abuso o desviación en el ejercicio del poder empresarial de selección y aplicación de aquellos, por lo que, en suma, la Sala no considera correcta la declaración de improcedencia de los despidos impugnados...'.

3. La aplicación de la doctrina al presente caso por razones de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley, conduce a la desestimación del motivo ahora examinado, teniendo tan solo que añadir que en el presente caso los criterios de permanecía sí que se recogen en la carta de despido y que en la misma se indica que '...en su caso, en atención a los criterios de permanencia antes expuestos, ello implica la amortización de su puesto de trabajo en la empresa, por todo lo anterior incluido en el listado final del personal afectado por el procedimiento de despido colectivo', conociendo la actora los cursos que ha realizado sobre especialización operativa necesarios para aprestar servicios en el aeropuerto El Altet, pudiendo, en su caso, haber solicitado con antelación al acto del juicio como prueba anticipada, el número de cursos de especialización operativa realizados por los trabadores no afectados.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 LRJS , se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de EULEN SEGURIDAD SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 2 de los de Elche, de fecha 9-septiembre-2014 ; en virtud de demanda presentada a instancia de Celestina ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y con desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones, declaramos la procedencia del despido de 23-2-2013, absolviendo a la empresa demandada de la reclamación deducida frente a ella.

Se acuerda que una vez firme la sentencia, se proceda a la devolución de todas las consignaciones y del depósito y a la cancelación de los aseguramientos prestados para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2742 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.