Sentencia Social Nº 11/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 587/2014 de 13 de Enero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0048558

Procedimiento Recurso de Suplicación 587/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 1049/2013

Materia: Resolución contrato

C.A.

Sentencia número: 11/2015

Ilmos. Sres.

D./Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D./Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a trece de enero de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 587/2014, formalizado por el/la D./Dña. Adrian , contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1049/2013, seguidos a instancia del recurrente frente a TRANSPORTES LAGO SL y FOGASA,en reclamación por Resolución contrato, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Primero.- D. Adrian , mayor de edad y con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de TRANSPORTE LAGO S.L., desde el día 23-3-2010 con la categoría profesional de conductor mecánico y un salario anual de 21.713,48 euros, incluido prorrateo de pagas extras e incentivos variables.

La relación laboral ha estado sometida al convenio colectivo de transporte de mercancías y operadores de transporte de la Comunidad de Madrid.

Ha venido prestando servicios a tiempo completo. Su centro de trabajo se ha ubicado en la calle Tuercas número 6-8 de Rivas- Vaciamadrid.

Segundo.- TRANSPORTE LAGO S.L., fue constituida en el año 1971. Su objeto social es la realización de las actividades del transporte mecánico y público de mercancías por carretera nacional e internacional.

El día 30-10-2009, tuvo lugar reunión entre los representantes de los trabajadores y los representantes de la empresa alcanzándose pacto de empresa complementario al convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera con vigencia desde el día 1-10-2009 y con duración indefinida en tanto no se aprobara otro que lo sustituyera. El citado pacto vino a sustituir el pacto firmado entre las mismas partes el día 30-7-2007. Entre los acuerdos alcanzados se incluyó el siguiente pacto: 'artículo 5. Abono de nóminas. El ejercicio 2008 cerró con pérdidas de 318.873 euros de pérdidas y la previsión a cierre del 2009 es de unas pérdidas en torno a 170.000 euros, situación sobre la que es posible su agravamiento futuro. Por ello, se pacta que la empresa podrá retrasar el abono de las nóminas en dos e incluso en tres plazos, con el compromiso inexcusable de no demorarse más allá de mes y medio desde la fecha de vencimiento y exigibilidad de la nómina. Con independencia de la vigencia general del presente acuerdo, el pacto de retraso y fraccionamiento de nómina perderá su vigencia si la empresa remonta la situación de pérdidas y alcanza una situación contable de ganancias'.

La empresa cerró el ejercicio 2009 con pérdidas de 386.336,39 euros; el ejercicio 2010 con pérdidas de 480.104,57 euros; el ejercicio 2011 con pérdidas de 148.293,19 euros; el ejercicio 2012 con pérdidas de 363.598,21 euros.

A fecha 30-9-2013 las pérdidas alcanzaban los 422.664,58 euros. El ejercicio 2013 cerró con pérdidas de 396.608,61 euros.

La evolución de la cifra de negocios en el periodo 2009 a 2012 ha sido la siguiente: 5.806.141,56 euros en 2009; 5.503.208,24 euros en 2010; 4.913.826,61 euros en 2011; 3.786.739,88 euros en 2012.

A fecha 30-9-2013 la cifra de negocios era de 2.366.239,67 euros. A fecha 31-12-2013 la cifra de negocio alcanzó la cifra de 2.994.792,88 euros.

En el ejercicio 2011 los gastos de personal ascendieron a 1.302.792,01 euros; en 2012 a 1.116.717,46 euros.

Tercero.- Desde octubre de 2011, Transporte Lago S.L., ha abonado las nóminas a D. Adrian en las siguientes fechas:

Nómina octubre 2011: se pagó el día 8-11-2011.

Nómina noviembre 2011: se pagó el día 12-12-2011.

Paga extra diciembre 2011: se pagó el día 29-12-2011.

Nómina diciembre 2011: se pagó el día 4-1-2012.

Nómina enero 2012: se pagó la mitad el día 20-2-2012 y la otra mitad el día 22-2-2012.

Nómina febrero 2012: se pagó la mitad el día 9-3-2012 y la otra mitad el día 16-3-2012.

Nómina marzo 2012: se pagó la mitad el día 11-4-2012 y la otra mitad el día 23-4-2012.

Nómina abril 2012: se pagó la mitad el día 9-5-2012 y la otra mitad el día 24-5-2012.

Nómina mayo 2012: se pagó la mitad el día 12-6-2012 y la otra mitad el día 21-6-2012.

Nómina junio 2012: se pagó el día 9-7-2012.

Paga extra julio 2012: una tercera parte se pagó el día 16-7-2012; otra tercera parte se pagó el día 20-12-2012 y se efectuó un último pago el día 28-11-2013.

Nómina julio 2012: se pagó el día 2-8-2012.

Nómina agosto 2012: se pagó el día 5-9-2012.

Nómina septiembre 2012: se pagó el día

Nómina octubre 2012: se pagó la mitad el día 10-10-2012 y la otra mitad el día 30-10-2012.

Nómina noviembre 2012: se pagó la mitad el día 13-12-2012 y la otra mitad el día 20-12-2012.

Paga extra de diciembre 2012: se pagó el día 13-12-2013.

Nómina diciembre 2012: se pagó el día 30-1-2013.

Nómina enero 2013: se pagó la mitad el día 21-2-2013 y la otra mitad el día 28-2-2013.

Nómina febrero 2013: se pagó la mitad el día 15-3-2013 y la otra mitad el día 26-3-2013.

Nómina marzo 2013: se pagó el día 17-4-2013.

Nómina abril 2013: se pagó la mitad el día 14-5-2013 y la otra mitad el día 31-5-2013.

Nómina mayo 2013: se pagó el día 24-6-2013.

Nómina junio 2013: se pagó la mitad el día 11-7-2013 y la otra mitad el día 2-8-2013.

Paga extra de julio 2013: se pagó el día 20-12-2013.

Nómina julio 2013: se pagó la mitad el día 27-8-2013 y la otra mitad el día 6-9-2013.

Nómina agosto 2013: se pagó la mitad el día 25-9-2013 y la otra mitad el día 4-10-2013.

Nómina septiembre 2013: se pagó la mitad el día 24-10-2013 y la otra mitad el día 30-10-2013.

Estos fraccionamientos y fechas de pago afectaron a la totalidad de la plantilla.

Cuarto.- El día 28-10-2013 D. Adrian recibió escrito de la empresa con el siguiente contenido:

'Por medio del presente escrito, que se le entrega en mano en su puesto de trabajo, en el día de hoy, 28 de octubre de 2013, lamentamos comunicarle la decisión de esta empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por razones objetivas con efectos del día de la fecha todo ello de conformidad con el artículo 52.c del ET .

Las razones que motivan esta decisión son de índole económicas relacionadas con las gravísimas pérdidas que viene arrastrando la empresa y que se enmarcan en la grave situación económica que está atravesando el sector del transporte de mercancías por carretera.

Efectivamente, esta compañía arrastra actualmente unas pérdidas anuales importantes. En el año 2009 las pérdidas ascendieron a 386.336,39 euros; en el año 2010 las pérdidas fueron de 480.104,57 euros; en el año 2011 las pérdidas fueron de 148.293,19 euros; respecto al ejercicio 2012, las pérdidas se incrementaron a 363.598,21 euros. Al último cierre mensual del presente año, esto es a 30 de septiembre de 2013, las pérdidas ascienden a 422.664,58 euros.

En cuanto a la cifra de negocios, se observa un decrecimiento constante y muy preocupante, de conformidad con el siguiente cuadro:

Año

2009

2010

2011

2012

A 30/9/2013

Importe neto de la cifra de negocios

5.806.141,56 euros

5.503.208,24 euros

4.913.826,61 euros

3.786.739,88 euros

2.366.239,67 euros

Porcentaje de descenso respecto al ejercicio anterior

-5,22%

-10,71%

-22,94%

(*)

(*) La proyección a 31/12/2013 de la cifra de negocios teniendo en cuenta el resultado a 30 de septiembre de 2013 arrojaría un resultado de 3.154,23 euros, lo que supondría un descenso del 16,68% respecto del año anterior.

Por otro lado, una comparativa de la cifra de negocios con los gastos de personal de los dos últimos ejercicio evidencia que mientras la cifra de negocios ha descendido un 22,94 por 100 en la comparativa de los ejercicios 2011 y 2012 (4.913.826,61 euros y 3.786.739,88 euros, respectivamente), los gastos de personal no se han reducido de forma proporcional, sino únicamente un 14,28% (1.302.792,01 euros en el ejercicio 2011 y 1.116.717,46 euros en el año 2012) lo que exige un esfuerzo de ajuste de gastos de esta índole.

La grave situación económica descrita resulta más desalentadora ante las perspectivas del mercando en el futuro y la evolución negativa de la actividad del sector como consecuencia de las restricciones crediticias de la banca a los préstamos y el endurecimiento de las condiciones de financiación a las PYMES.

Las circunstancias económicas expuestas exigen, de forma simultánea a una mejor organización de los recursos, la adopción de unas medidas urgentes a fin de poder superar la crisis económica y de preservar la posición competitiva de la empresa en el sector del transporte de mercancías por carretera, y entre otras medidas, se ha acordado su despido objetivo de conformidad con el artículo 52.c del ET , y con efectos del día 28-10-2013.

Dando cumplimiento a la exigencia del artículo 53.1 del ET , se pone en este acto a su disposición la indemnización legal, teniendo en cuenta que la empresa tiene en la actualidad menos de 25 trabajadores, por lo que corresponde a la empresa el abono directo del 60% de la indemnización debiendo reclamar usted directamente al FOGASA el 40% restante con respeto de los topes salariales que abone este organismo.

En concreto, la indemnización legal asciende a 4.362,40 euros de conformidad con un salario regulador de 59,49 euros diarios de los cuales:

La empresa pone a su disposición en este acto, la cantidad de 2.893,26 euros, 28/10/2013 contra la entidad bancaria Banesto y número de serie NUM001 cuya copia se acompaña además a esta comunicación extintiva para su constancia.

Corresponde que usted reclame el pago directo al FOGASA de 1.469,14 euros, que corresponde como dijimos más arriba, al 40 % de la indemnización con el límite del doble del salario mínimo interprofesional.

Le informamos que, asimismo, tiene a su disposición la liquidación de haberes así como los salarios correspondientes a la falta de preaviso, de 15 días.

Simultáneamente a comunicarle el despido, se informa a los representantes de los trabajadores de la extinción por causas objetivas de su contrato de trabajo'.

En ese momento se puso a disposición de D. Adrian la cantidad de 2.893,26 euros, mediante cheque nominativo de fecha 28-10-2013, el cual fue cobrado por D. Adrian .

En ese mismo momento se entregó copia del escrito al presidente del Comité de Empresa.

A fecha 28-10-2013 la empresa contaba con una plantilla de 19 trabajadores.

Junto a D. Adrian , el día 28-10-2013 se procedió a extinguir por las mismas causas otros dos contratos de trabajadores que no habían planteado demanda instando la resolución de la relación laboral.

El día 26-11-2013 se procedió a la extinción de otros dos contratos de trabajo por causas económicas, no constando que ninguno de los dos trabajadores afectados hubiera instado la resolución de la relación laboral.

El día 31-1-2014 se procedió a la extinción de otros tres contratos de trabajo por causas económicas, no constando que ninguno de los tres trabajadores afectados hubiera instado la resolución de la relación laboral.

Hay trabajadores que han planteado acción de resolución de contrato fundada en el retraso en el pago de los salarios que no han sido despedidos.

Quinto.- No consta que D. Adrian ostente o haya ostentado en el año anterior a octubre de 2013 la condición de representante legal de los trabajadores.

Sexto.- El día 14-8-2013 se presentó papeleta de conciliación sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, celebrándose el acto el día 3-9-2013 sin avenencia. El día 11-9-2013 se presentó demanda.

El día 12-11-2013 se presentó papeleta de conciliación sobre despido celebrándose el acto el día 28-11-2013 sin avenencia. El día 2-12-2013 se presentó demanda.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Que DESESTIMANDO las demandas que en materia de RESOLUCIÓN DE CONTRATO, DESPIDO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, ha interpuesto D. Adrian contra TRANSPORTES LAGO S.L., debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos ejercitados en su contra, y todo ello con intervención del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Adrian , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/08/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo al examen de los motivos de suplicación formalizados por la parte actora frente a la sentencia que desestimó las reclamaciones en materia de resolución de contrato, despido y cantidades, deviene necesario dar respuesta a la pretensión de aportación -'para conocimiento de la Sala y a los efectos oportunos'- que por la dirección letrada de D. Adrian se efectuó en fecha 23.09.2014, consistente en copia de la querella presentada en fecha 30 de abril de 2014 -y admitida por auto de 28.05.2014 del Juzgado de Instrucción nº 49 de los de Madrid - por la Sra. Mercedes , por delito de falsedad en documento privado y falso testimonio, siendo los querellados el gerente de la mercantil Transportes Lagos, S.L. y un empleado de la misma y miembro del comité de empresa. No se insta la admisión al amparo del artículo 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ni se trata de resolución de las que el mismo relaciona, ni de querella interpuesta por alguna de las partes del presente litigio, ni, por último, tiene su sustento en alegación en fase de instancia de falsedad del documento al que aquélla se refiere, circunstancias todas ellas que enervan que el mismo pueda ser tomado en consideración en la de suplicación.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social postula el recurrente la adición de un nuevo párrafo dentro del HP 2º, 'sobre la base de la testifical que consta en autos, así como los documentos nº 5 y 14', siendo su tenor el que sigue: ' Segundo.- ...... ganancias'. 'Dicho acuerdo, que no fue suscrito por la totalidad de los miembros del comité de empresa, no era conocido por el demandante, al haber sido adoptado con cinco meses de antelación a que éste fuera contratado para la mercantil demandada, no habiendo sido ratificado personalmente por el trabajador. Pese a la supuesta mala situación de la empresa, la mercantil Transportes Lago, S.L. siguió contratando a nuevos trabajadores en los años 2010, 2011 y 2012, entre los que se encuentra el demandante'.El fracaso del motivo viene impuesto por su propia articulación. No puede sustentarse en prueba testifical al vedarlo el legislador y reiterada jurisprudencia, y además resulta impreciso en cuanto a la reseña de la documental, no poniéndola en conexión con el texto a integrar, cuando los documentos así numerados no relatan el contenido propuesto.

También pide que se revise el HP 4º, concretamente uno de sus párrafos para que diga: ' El día 26-11-2014, se procedió a la extinción de otros dos contratos de trabajo por causas económicas, habiéndose constatado que uno de los dos trabajadores afectos había instado la resolución de la relación laboral'.Del examen del documento citado no se infiere dicho texto, pues consiste en diversas comunicaciones sobre la extinción, constando alguna disconformidad con ellas, pero no refiere que se hubiere instado la resolución del contrato. Careciendo de la necesaria literosuficiencia, se impone su desestimación, de conformidad con los parámetros jurisprudenciales que señalan que únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: 'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo' ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base tal pretensión debe gozar de literosuficiencia, pues: '(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida' ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ). Y como también precisa el Alto Tribunal entre otras en sentencia de 18 de febrero de 2014 (ROJ: STS 1265/2014): '...A) Únicamente pueden susceptibles de modificación por la vía del invocado artículo 207.d) de la aplicable Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS los hechos 'controvertidos', pero no los hechos conformes o pacíficos (como los denomina la sentencia de instancia), ya que el objeto de la prueba en el proceso laboral la constituye exclusivamente -artículo 87.1 de la LRJ- 'los hechos sobre los que no hubiere conformidad'.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS insta la recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas -sin embargo no cita ninguna- y de la jurisprudencia, siendo reseñable tan solo la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10.06.2009 , respecto del extremo atinente a la viabilidad de reclamar aunque se consintieren los retrasos en el pago durante un periodo anterior (no cabe relacionar las dictadas por otros Tribunales Superiores de Justicia al no alcanzar el valor jurisprudencial exigible).

El escrito de impugnación, por su parte, reseña en primer término el defecto técnico que observa en la articulación de este motivo.

Efectivamente la insuficiencia detectada no puede ser suplida por la Sala indagando qué disposiciones pudieran haber sido infringidas, ya que esta labor incumbe exclusivamente al recurrente en los recursos extraordinarios como el de suplicación, como reiteradamente ha declarado la jurisprudencia ( sentencia del TS 17-5-04 entre otras) y la doctrina de los TSJ, y ello determina la inviabilidad del recurso defectuoso (sentencia TC 71/02 que desestima recurso de amparo al respecto, considerando que esta interpretación no lesiona el derecho fundamental de tutela judicial efectiva). La total ausencia de cita de precepto legal infringido o jurisprudencia no es subsanable, ya que, como ha declarado la sentencia del TS de 4-7-06 , '(...) el Tribunal no puede asumir una función de defensa material de la parte, con quiebra del principio de imparcialidad inherente a la función de juzgar e improcedente aplicación del principio «da mihi factum, dabo tibi ius», que es ajeno al recurso extraordinario [ STS 30/03/05 -rec. 226/04 -], por su carácter acentuadamente técnico-jurídico y hallarse sometido a motivos legalmente regulados que han de ser objeto de la exposición correspondiente, lo que determina que «los poderes de la Sala están limitados por los motivos del recurso », de modo que «no puede ésta de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de impugnación de la sentencia recurrida» [ STS 29/09/03 -rec. 4775/02 -] ( SSTS 27/04/05 -rec. 4596/03 -; y 16/01/06 -rec. 670/05 -)'.

También la STS 13-12-02 recuerda que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, en el que no rige el principio 'iura novit curia' y en el que, salvo la concurrencia de infracciones de orden público, la Sala ha de decidir dentro de los motivos de suplicación. En idéntico sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 5-10-09 y 11-5-09 , sobre el recurso de casación, declarando esta última lo siguiente, que se puede trasladar al recurso de suplicación por sus similares características en cuanto a las exigencias de su formalización: ''la Sala está vinculada por los motivos legales del recurso y sólo puede conocer de ellos en la medida en que sean propuestos por el recurrente, de forma que, a diferencia de lo que ocurre en la instancia donde rige el principio «iura novit curia», no es posible estimar el recurso por infracciones distintas de las invocadas en aquél a través de los correspondientes motivos ( sentencias de 17 de mayo de 1995 , 26 de diciembre de 1995 y 24 de mayo de 2000 ). Por ello, la Sala ha de limitarse única y exclusivamente a examinar las infracciones legales denunciadas por el recurrente en los términos que se derivan de la propia fundamentación de los motivos de impugnación, no siendo posible extender la decisión a la eventual corrección de infracciones no denunciadas, ni ampliar las que se formulan con fundamentaciones que no han sido propuestas en los motivos formalizados.'

No obstante lo anterior, en una interpretación extensiva del derecho a la tutela judicial efectiva -atendido igualmente que el impugnante ha dado respuesta a los elementos claves de la Litis-, señalaremos:

-con relación a la extinción postulada por el retraso en el abono de los salarios, como ya se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 17 de septiembre de 2014 (ROJ: STSJ M 12345/2014 - ECLI:ES:TSJM:2014:12345): ' no es posible computar a estos efectos el retraso en el pago de la paga extra de navidad de 2011 cuando la actora alcanzó un acuerdo con la empresa para admitir su pago en un momento determinado lo que impide invocar como incumplimiento empresarial a computar el que había incurrido la empresa entonces. En este sentido también recordamos la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 5 de marzo de 2012 , al igual que otras que la precedieron, cuando señalan que se valora especialmente la existencia de un acuerdo de la empresa con los trabajadores para el abono con retraso de los salarios, lo que hacía que la deuda no fuese exigible y, por tanto, no se apreciaba la existencia de incumplimiento encuadrable en el repetido precepto ( SSTS de 13 de febrero de 1.984 , 16 de junio de 1.98 , citadas en la de 22 de diciembre de 2008, R. 294/2008 ).

Respecto de la paga extraordinaria de navidad de 2010 y extra de verano de 2011, abonadas en diciembre de 2011, no sería posible excluirlas del cómputo por cuanto que la acción de resolución del contrato a instancia del trabajador no está sometida a plazo alguno de forma que el simple hecho de que los salarios sobre los que se quiere hacer valer el incumplimiento estén sometidos a un plazo de prescripción en su reclamación de abono no hace que esa falta de pago no haya constituido un incumplimiento a valorar en estos casos y reclamación ni que, por tanto, no sean computables a efectos de poder determinar si la conducta empresarial es merecedora de esa gravedad. En este sentido recordamos que la jurisprudencia ha indicado que ' el ejercicio de los derechos únicamente es modulable por la inactividad de su titular cuando el legislador -en causa a la seguridad del tráfico jurídico- considera oportuno establecer un determinado periodo de tiempo tras cual decaen y se consideran legalmente fenecidos por el transcurso de los plazos de por prescripción o caducidad, lo que no ha hecho específicamente respecto de la extinción del contrato por voluntad del trabajador» ( STS 10/06/09 -rcud 2461/08 -)' ( STS de 3 de diciembre de 2013, R . 141/2013 ).

El retraso en el pago de salarios se ha producido con dos antiguas pagas extraordinarias que fueron abonadas con la siguiente devengada. Respecto de las mensualidades ordinarias, siguiendo los criterios de esta Sala, el retraso se produce durante diez meses -de noviembre de 2011 a agosto de 2012-entre 6 y un mes y medio de retraso, lo que implica un retraso de 317 días, ello hace un promedio de 31,7 días que supone un equivalente al impago de una mensualidad y el retraso en siete días de las restantes, encontrándose debidamente actualizados los pagos al momento de la demanda y, por tanto, no existiendo deuda al momento del acto de juicio. Ante estos datos y manteniendo el criterio que se ha seguido frente a otras reclamaciones de otras trabajadoras en similares circunstancias que han visto rechazada igual pretensión, no es posible apreciar gravedad alguna que justifique la extinción indemnizada del contrato de trabajo por cuanto que no es posible calificar de persistente el retraso que, finalmente, se ha dejado constatado en este caso en el momento en el que se ha producido y sin que quede constancia de que ese comportamiento se haya mantenido con posterioridad a la papeleta de conciliación que abrió el presente proceso.

Como indica la jurisprudencia, '... para determinar tal «gravedad» del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)' ( STS de 22 de diciembre de 2008, R. 294/2008 reiterada en la de 5 de diciembre de 2013, R. 2071/2012).'

En el presente supuesto, no se ha combatido en forma, ni la existencia del acuerdo alcanzado entre los representantes de los trabajadores y los de la empresa el día 30.10.2009, y duración indefinida, sobre el retraso en uno o dos plazos del abono de nóminas, con el compromiso inexcusable de no retrasarse más allá de mes y medio desde la fecha de vencimiento y exigibilidad de la misma, ni tampoco la situación de pérdidas que relaciona el HP 2º.

Respecto de la primera cuestión intentó incorporarse documento consistente en querella interpuesta por otra trabajadora cuestionando el documento en el que se plasmaba el pacto suscrito con los representantes de los trabajadores, fracasando aquel postulado por las razones antedichas, de manera que estaremos a la declaración fáctica que describe el acuerdo alcanzado. A este acuerdo se ajustaron los tiempos que a su vez relaciona el HP 3º relativo a los momentos de abono de las nóminas -cuestión no combatida con anterioridad por el afectado-, y que igualmente alcanzaron a la totalidad de la plantilla, en virtud de la flexibilidad pactada en aras de evitar la pérdida de empleos. Resultó de esta forma enervada la gravedad requerida por la jurisprudencia como sustento de la acción de extinción del contrato de trabajo.

-Con relación a la petición de declaración de nulidad de su despido, dado que la demanda tuvo entrada en el decanato de los juzgados de lo social el día 11 de septiembre de 2012 y la carta de despido es del día 28.10.2013, ha de partirse igualmente de los hechos que se declaran acreditados en la sentencia de instancia -y no de las alegaciones que no han tenido entrada en tal relato fáctico-, conforme a los cuales a fecha 28-10-2013 la empresa contaba con una plantilla de 19 trabajadores. Junto a D. Adrian , el día 28-10-2013 se procedió a extinguir por las mismas causas otros dos contratos de trabajadores que no habían planteado demanda instando la resolución de la relación laboral. El día 26-11-2013 se procedió a la extinción de otros dos contratos de trabajo por causas económicas, no constando que ninguno de los dos trabajadores afectados hubiera instado la resolución de la relación laboral. El día 31-1-2014 se procedió a la extinción de otros tres contratos de trabajo por causas económicas, no constando que ninguno de los tres trabajadores afectados hubiera instado la resolución de la relación laboral. Hay trabajadores que han planteado acción de resolución de contrato fundada en el retraso en el pago de los salarios que no han sido despedidos. Así se infirió por la Magistrado de instancia de la testifical practicada, llegando a la convicción de la desvinculación de la decisión del despido de toda represalia frente al trabajador.

Se adiciona a lo anterior, la situación de pérdidas arrastradas por la empresa durante cinco años consecutivos, que también se desglosa por la resolución combatida, esta vez en su ordinal 2º -que en modo alguno ha cuestionado el recurrente-, y que son sustrato suficiente para justificar el despido por causas objetivas ( art. 52. C) ET ), ajeno, por ende, a todo propósito vulnerador de la garantía de indemnidad.

Las consideraciones expresadas conllevan la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia de instancia. En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Adrian , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de los de Madrid, de fecha tres de abril de dos mil catorce , en el procedimiento seguido a instancia del recurrente frente a TRANSPORTES LAGO, SL y FOGASA, en reclamación por despido y cantidad, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0587-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000058714 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.