Sentencia Social Nº 11/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 409/2014 de 19 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00011/2015
DEMANDANTE/S D/ña Luisa
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: GINES ORENES GUZMAN
DEMANDADO/S D/ña: INSS INSS
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTA
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU 0409/2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JZDO. DE LO SOCIAL NÚMERO SEIS DE MURCIA; DEM. 0319/2012
Recurrente/s: Luisa
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado Social: GINÉS ORENES GUZMÁN
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a:
Graduado Social:
En MURCIA, a diecinueve de Enero de 2015
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO
MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el
Rey, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Luisa , contra la sentencia número 0020/2014 del Juzgado
de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 23 de Enero , dictada en proceso número 0319/2012, sobre
INCAPACIDAD, y entablado por Luisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien
expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. La demandante nacida el día NUM000 de 1957, se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 y ha sido alta en el Régimen General, por la realización de las tareas propias de su profesión habitual de 'empleada de hogar'.

SEGUNDO.

La demandante dedujo solicitud de Incapacidad Permanente en fecha 14 de diciembre de 2011.-

TERCERO.

El INSS, mediante resolución dictada en fecha 23 de enero de 2012, declaró la inexistencia de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, al entender que la demandante, a la fecha del hecho causante, no se encontraba en situación de alta, ni en situación asimilada al alta, no reunía el periodo de carencia necesario de carencia legalmente exigible, y las secuelas por ella padecidas no eran constitutivas de invalidez permanente en ninguno de sus grados.- El informe médico de síntesis es de fecha 11 de enero de 2012; y el dictamen- propuesta del EVI es de fecha 12 de enero de 2012.-

CUARTO. Disconforme con la anterior resolución, la demandante presentó reclamación administrativa previa, en la que solicitaba que se le reconociera la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, o subsidiariamente, la situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, siendo desestimada por nueva resolución del INSS dictada en fecha 14 de marzo de 2012.-

QUINTO. La demandante padece, en la actualidad, las siguientes dolencias y secuelas: fibromialgia, distimia, trastorno de la personalidad según informe psiquiátrico de 27 de abril de 2011, rinitis- asma extrínseca persistente moderado-severa, hernia discal C4-C5, C5-C6, C6- C7, D10-D11, D12-L1, L4-L5, hipotiroidismo primario subclínico.-

SEXTO. La demandante causó baja en el Régimen Especial de Empleadas de Hogar en fecha 19 de agosto de 2007, sin que desde esta fecha haya ejercido actividad laboral alguna.- SEPTIMO. La demandante tiene cotizados un total de 5.457 días, de los cuales ha cotizado 895 días en los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.- NOVENO.

Mediante Resolución dictada por el INSS en fecha 26 de diciembre de 2007 se denegó a la demandante el reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente en ninguno de sus grados, y ello sobre la base del cuadro residual siguiente; fibromialgia, cervicalgia, RMN noviembre de 2007: cambios degenerativos de raquis cervical sin herniaciones discales, Rx julio 2007: rectificación de la lordosis cervical y cambios degenerativos leve-moderados, rinitis alérgica al olivo, distimia, hernias discales D10, D11, D12, L1, C4-C5, C5-C6, RMN mayo 2005: signos de espondilosis lumbar con ligera discapatía L4-L5 y pequeños quistes de Tarlov a nivel de S2, en junio de 2008 inicia tratamiento en la Unidad del Dolor por cervicalgia con parches de Durogesic, el informe psiquiátrico del Centro de Salud de Lorca de 22 de noviembre de 2007 informa que el trastorno distímico que padece la actora lo es sobre un trastorno de personalidad.- DECIMO. La resolución a que se refiere el ordinal precedente fue confirmada por la Sentencia dictada por la Sala de Lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia dictada en fecha 4 de mayo de 2009 , que confirma la Sentencia dictada por el Juzgado de Lo Social nº 3 de esta Capital en los Autos nº 444/08.- UNDECIMO. La demandante es perceptora de la pensión no contributiva (hecho no controvertido).- DUODECIMO. La base reguladora mensual de la prestación correspondiente a la situación de Incapacidad Permanente Absoluta que se insta con carácter principal, así como la base reguladora mensual de la prestación correspondiente a la situación de Incapacidad Permanente Total que se postula con carácter subsidiario ascendería a 489,62 euros mensuales'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Dª. Luisa contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Graduado Social don Ginés Orenes Guzmán, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .- La sentencia de fecha 23 de Enero del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia en el proceso 319/2012, desestimó la demanda deducida por Dña Luisa , nacida el NUM000 de 1957, contra el INSS,- en virtud de la cual impugnaba resolución de la dirección provincial del INSS de fecha 23 de Enero del 2012 - y solicitaba declaración de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para la profesión de empleada de hogar.

Disconforme con la sentencia, la actora interpone contra la misma recurso de suplicación, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia para que se dicte otra estimatoria de la demanda, por la vulneración del artículo 137-4 y 5 de la LGSS .

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- El apartado quinto de los hechos declarados probados describe las lesiones y limitaciones funcionales que presenta la demandante en la fecha del hecho causante, en los términos siguientes: Fibromialgia; distimia, trastorno de personalidad según informe psiquiátrico de 27/4/2011; rinitis-asma extrínseca persistente moderada-severa; hernia discal C4-C5. C5-C6, C6-C7, D19.D11, D12-L1, L4-L5, hipotiroidismo primario subclínico'. Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita su revisión, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial: a) En sustituir 'distimia, trastorno de personalidad', por 'trastorno psiquiátrico severo'; la revisión no puede prosperar, pues la convicción del Juzgador se fundamenta en el informe de especialista del CSM de Lorca en la que viene siendo atendida.; b ) para hacer constar otras dolencias, como 'síndrome vertiginoso'; la revisión se fundamenta en diferentes informes médicos, pero n puede prosperar, pues de los mismos se desprende que la actora ha sido atendida, en alguna ocasíón, por padecer vértigos pero no existe constancia de que se trate de una sintomatología permanente ni que los mismos estén asociados a otra patología que no sea la artrosis cervical que presenta; resultando intrascendente para modificar el sentido de la sentencia.

El apartado undécimo deja constancia de que la actora es perceptora de pensión no contributiva; se solicita su revisión, proponiendo redacción alternativa que difiere de la judicial, en hacer constar que tiene reconocida una minusvalía del 65% y que tal reconocimiento se produjo el 31/5/2007; la revisión se fundamenta en la resolución de la dirección provincial del IMAS de fecha 7/1/2008 (folio 117 y 118) por lo que debe prosperar..

FUNDAMENTO

TERCERO .- La sentencia recurrida desestima la demanda, de un lado, por no encontrarse la demandante en situación de alta o asimilada en la fecha de solicitud, por no acreditar la cotización exigida, por lo que no se pronuncia sobre el grado de incapacidad reclamado; de tal criterio discrepa la autora del recurso, afirmando encontrase en situación asimilada a la de alta, por su condición de perceptora de prestación no contributiva por incapacidad, reunir el periodo de cotización exigible que ha de computarse teniendo en cuenta la fecha en que accedió a tal prestación y por ser sus limitaciones físicas y funcionales constitutivas de la incapacidad reclamada.

La primera de las cuestiones debatidas se centra en determinar si la demandante se encuentra en situación asimilada a la de alta y, si bien la demandante no se encuentra en ninguna de las situaciones que se contemplan en los artículos 125 de la LGSS y 36 del RD 84/1996 , esta sala debe de coincidir con el criterio de la autora del recurso, pues el Tribunal Supremo (sala IV) en la sentencia de fecha 22 de Enero 2013, rec.

1008/2012 , y en las que en ella se citan, ( SS de 20-12-2005, R. 2398/04 y de 6-6- 2007, R. 835/06 ) afirma que los perceptores de prestación por invalidez no contributiva se encuentran en situación asimilada a la de alta, en base a los siguientes argumentos: Porque A) 'la propia concesión de una invalidez de tal clase (la no contributiva) autoriza, por sí misma y sin mas exigencias, a tener por plenamente acreditada la situación de grave enfermedad, su condición incapacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar. B) Porque 'no sería lógico hacer de peor condición, a estos efectos, a los inválidos no contributivos que a quienes perciben auxilios económicos de asistencia social de carácter periódico ( art. 22 del Decreto 1.646/1972 de 23 de junio ), que el art. 9 de la Orden de 31 de julio de 1.972 considera sin mas requisitos, pese a tratarse de un supuesto de menor entidad a la de aquellos, en situación asimilada al alta a efectos de que puedan causar las prestaciones de invalidez, jubilación, muerte y supervivencia'.; c) 'en los casos de invalidez no contributiva nuestra doctrina tampoco exige que se acredite que el perceptor de una pensión de tal clase deba permanecer luego inscrito como demandante de empleo para considerarle en situación asimilada al alta a los efectos que aquí se cuestionan.' La segunda de las cuestiones que se plantean en el recurso se centra en determinar si la actora reúne el periodo de cotización exigible que, para trabajadores mayores de 31 años, establece el artículo 138.2b) de la LGSS (a cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante ).

Teniendo la demandante en la fecha del hecho causante 54 años y 11 meses de edad, la carencia genérica exigible seria de 3142 días, requisito que si cumple la demandante. En cuanto a la carencia especifica (una quinta parte en los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante), la misma seria de 628 días, los cuales deben de acreditarse en los diez años anteriores a la fecha del hecho causante. Aunque el relato de los hechos declarados probados no contenga los datos adecuados para constatar la concurrencia de tal requisito, los mismos se encuentran en el informe de cotización aportado por a entidad gestora (folio 186) del que resulta que entre el 12/7/2005 y el 18/8/2007, la demandante acredita 769 días de cotización.

FUNDAMENTO

CUARTO .- Finalmente se plantea la cuestión de determinar si las lesiones y limitaciones funcionales que presenta la demandante son constitutivas del grado de incapacidad que postula; sin embargo, dado que no existe pronunciamiento alguno sobre tal extremo en la instancia, al haberse estimado que no concurren los requisitos de encontrarse en situación de alta o asimilada y el de a acreditar un periodo mínimo de cotización, procede devolver las actuaciones al juzgado de procedencia, con el fin de que se resuelva sobre tal extremo.

Procede, en consecuencia la estimación parcial del recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de Enero del 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia en el proceso 319/2012, en virtud de la demanda deducida por Dña Luisa , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocarla en cuanto declara que la actora no tiene derecho a la prestación que reclama por no concurrir el requisito de encontrarse en situación de alta o asimilada y por no acreditar la cotización mínima exigible, y devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia, para que se pronuncie sobre el derecho de la actora a la prestación que solicita en su demanda.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banesto, cuenta número: ES553104000066040914, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banesto, cuenta corriente número ES553104000066040914, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.