Sentencia SOCIAL Nº 11/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2471/2016 de 10 de Enero de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2471/2016

N.I.G. P.V. 20.05.4-15/003700

N.I.G. CGPJ20069.34.4-2015/0003700

SENTENCIA Nº: 11/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 10/1/2017.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Luis Miguel y GRUAS HIDRAULICAS FERSA S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 27 de junio de 2017, dictada en proceso sobre AEL , y entablado porGRUAS HIDRAULICAS FERSA S.L.frente a Luis Miguel , Luis Miguel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MURGIL ERAIKUNTZAK S.L., MUTUA FREMAP y MUTUA FREMAP .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Gipuzkoa extendió un Acta de infracción frente a las empresas Grúas Hidráulicas Fersa, S.L. y Murgil Eraikuntzak, S.L. en relación al accidente de trabajo sufrido por Luis Miguel el día 31-1-14.

SEGUNDO.- El Gobierno Vasco se puso en contacto con la empresa Murgil Eraikuntzak, S.L. a fin de que retirara material (escombros y rocas) resultante de los desperfectos originados por un temporal en el dique de Zumaia.

A tal fin y habida cuenta de que para el día siguiente se había activado alerta roja por previsión de fuerte temporal, la empresa Murgil Eraikuntzak, S.L. contrató con la empresa Suministros Zelai, S.L. a fin de que aportara una retroexcavadora, equipada con cazo y martillo picador, y personal especializado para su uso y manejo con el fin de proceder al transporte, carga y en su caso al picado, del material repartido en los diversos niveles del dique, e igualmente, contrató a la empresa Grúas Hidráulicas Fersa, S.L. a fin de que aportara una grúa y personal especializado para su uso y manejo con el fin de mover y transportar la retroexcavadora por los diferentes niveles del dique.

El día 31-1-14, en el lugar y en la hora que se había concretado, comenzaron a prestar servicios, por un lado, Luis Miguel , trabajador de la empresa Grúas Hidráulicas Fersa, S.L., quien se encargó de manejar la grúa, y por otro, Emiliano , trabajador de Suministros Zelai, S.L., que era el conductor de la retroexcavadora.

Antes de comenzar las labores, Emiliano comunicó a Luis Miguel el peso de la retroexcavadora (8.515 kg) y éste último eligió el tipo de cadenas que se debían utilizar para llevar a cabo las tareas de elevación de la retroexcavadora.

Iniciada la labor de retirada de los escombros y una vez que se retiraron los del nivel superior, resultaba necesario bajar la retroexcavadora del nivel superior al intermedio.

En un momento determinado, cuando el trabajador Luis Miguel se encontraba manejando la grúa desde la cabina de ésta, realizando la maniobra de descenso de la máquina retroexcavadora desde el nivel superior del dique hasta el intermedio, se rompió una de las cadenas de las que pendía la retroexcavadora, quedándose la máquina colgada de la otra cadena, momento en la que la otra cadena, al tener que soportar un peso mayor, se rompió. Como consecuencia de ello, la retroexcavadora cayó sobre la cabina de la grúa atrapando al trabajador que manejaba la misma.

TERCERO.- En el Acta de infracción se señala que la causa del accidente fue 'la inadecuación de los accesorios de elevación y ello por lo siguiente:

1º) Las cadenas si se colocaron en los puntos adecuados, lo que elimina una negligencia por parte del accidentado.

2º) Las cadenas no tienen manual de instrucciones.

3º) Se desconoce la identidad del fabricante de las mismas.

4º) No existen instrucciones relativas a las revisiones y de hecho los comparecientes desconocen que exista un procedimiento en tal sentido en la empresa

Es obvio dado lo anterior que estos elementos de izado no reúnen ninguna garantía demostrable. Por lo que eran en sí mismos un riesgo de caída de la carga desgraciadamente actualizado'.

Según el Acta, los hechos anteriormente mencionados constituyen una infracción en materia de Seguridad Social Laborales, de acuerdo con el art. 5º.2 del RD Leg 5/2000, de 4 de agosto rectificado en BOE de 22-9-2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Por incumplimiento de la letra b) del punto 6 de la parte C del Anexo IV del RD 1627/1997, 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

La infracción fue calificada como grave de acuerdo con el art. 12.16 b) del RD Leg 5/2000, de 4 de agosto, 2000 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

Se graduó la sanción en su grado máximo, apreciándose las circunstancias b) y c) del punto 3 del art. 39 del RD 5/2000 , debido en primer lugar al carácter permanente de los riesgos que se deriva del estado y cuidado y mantenimiento de las cadena ya la gravedad de los daños que sean producido al estar el trabajador en estado de parálisis. La retroexcavadora pesaba 8 toneladas aproximadamente.

Por ello, se propuso una sanción de 20.491 euros y una propuesta de recargo de prestaciones económicas del 40% a las empresas Grúas Hidráulicas Fersa, S.L. y Murgil Eraikuntzak, S.L. solidariamente.

CUARTO.- Recibida por la Dirección Provincial del INSS la propuesta de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, se inició expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

Por la empresa Grúas Hidráulicas Fersa, S.L. se presentó escrito de alegaciones y, tras emitir informe la Inspección de Trabajo, se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha 26-8-15 por la que se declaró un recargo del 40% por falta de medidas de seguridad por el accidente de trabajo sufrido el 31-1-14 por D. Luis Miguel con cargo exclusivo a las empresas Grúas Hidráulicas Fersa, S.L. y Murgil Eraikuntzak, S.L., solidariamente.

Disconforme con dicha resolución, las empresas interpusieron respectivamente reclamaciones previas que fueron desestimadas por resoluciones dictadas en fechas 5 y 6 de octubre de 2015.

QUINTO.- Osalan emitió un informe de investigación del accidente laboral cuyo contenido se da por reproducido.

SEXTO.- A Luis Miguel le ha sido reconocida una prestación por gran invalidez derivada de accidente de trabajo con derecho a una pensión de 2.795,76 euros mensuales, 12 veces al año, y con efectos desde el 9-10-14.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimando la falta de legitimación pasiva alegada por la Mutua Fremap y entrando a conocer del fondo del asunto,

a) Desestimo la demanda interpuesta por Grúas Hidráulicas Fersa, S.L. y confirmo la resolución administrativa en lo relativo a la imposición a la misma del recargo de prestaciones del 40% por el accidente de trabajo acaecido el día 31-1-14.

b) Estimo la demanda acumulada interpuesta por Murgil Eraikuntzak, S.L. y revoco la resolución administrativa en lo relativo a la responsabilidad impuesta a la misma en el recargo de prestaciones del 40% por el accidente acaecido el día 31-1-14, dejándola sin efecto.

Y obligo al INSS-TGSS y a Luis Miguel a estar y pasar por esta resolución.'

TERCERO.- Contra dicha resolución han formalizado recurso de suplicación Grúas Hidráulicas Fersa SL y el Sr. Luis Miguel , adhiriéndose dicha sociedad al recurso del trabajador, que se ha opuesto al de aquélla, impugnando ambos recursos Murgil Eraikuntzak SL.

CUARTO.- El 16 de diciembre de 2016 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose los recursos el 10 de enero de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS, en resolución de 26 de agosto de 2015, impuso a Grúas Hidráulicas Fersa SL (FERSA) y a Murgil Eraikuntzak SL (MURGIL), solidariamente, un recargo del 40% en las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Luis Miguel el 31 de enero de 2014, a consecuencia del cual tiene reconocida pensión por gran invalidez con efectos desde el 9 de octubre de ese año. Ambas demandaron su concreta falta de responsabilidad en el recargo (el 18 de noviembre de 2015, la primera; el 18 de enero de 2016, la segunda), dictando sentencia el Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, el 27 de junio de 2016 , que desestima la demanda de FERSA y estima íntegramente la de MURGIL. El primero de esos pronunciamientos se recurre por dicha empresa, ante esta Sala, con la pretensión de que se estime su demanda íntegramente o, en su defecto, se reduzca el porcentaje de recargo; el segundo, se combate por el trabajador accidentado pretendiendo que se desestime la demanda de MURGIL. Ésta ha impugnado ambos recursos, mientras que FERSA se ha adherido al de D. Luis Miguel y éste se ha opuesto al de aquélla. Dicha empresa aduce, en esencia, que no ha incurrido en incumplimientos preventivos causales del accidente, siendo imputable a la conducta del trabajador y de MURGIL, planteando a tal fin cuatro motivos de ampliación de los hechos probados y tres destinados a examinar el derecho aplicado en la sentencia; el trabajador, por su parte, mantiene que también MURGIL (y no sólo FERSA) ha incurrido en ese tipo de conducta, lo que desarrolla en un motivo de ampliación fáctica y otro de denuncia jurídica.

Vamos a abordar su examen acometiendo, en el fundamento siguiente, el examen de los motivos de ambos recursos destinados a ampliar el relato de hechos probados que efectúa el Juzgado, examinando en el tercero la existencia o no de responsabilidad de FERSA, agrupando el análisis de sus denuncias jurídicas, dada su relación, para tratar en el fundamento cuarto la que atañe a MURGIL.

SEGUNDO.- A) Se denuncia, en el motivo inicial del recurso de FERSA, que el Juzgado debió declarar probado lo siguiente en un nuevo ordinal:'El trabajador accidentado era un gruista experimentado. Al margen de la formación recibida en materia de seguridad y salud laboral, estaba en posesión del carné de cualificación profesional que le habilita para el manejo de grúas autopropulsadas de más de 130 toneladas de carga nominal, superior a la manejada el día del accidente. Dentro de la formación necesaria para la obtención de dicho carné profesional, recibió formación específica sobre la elección y el manejo de cadenas, grilletes y eslingas'.Como prueba de ello, aduce los documentos 1 a 6 adjuntados con su demanda, el anexo II del informe del accidente emitido por OSALAN y el exhorto del Juzgado de Instrucción nº 1 de Azpeitia que obran en autos.

Conviene señalar, con carácter previo, que no podemos tomar en consideración el último de esos documentos, por cuanto que el recurrente lo que pretende es que demos valor probatorio a las declaraciones efectuadas por D. Luis Miguel en el procedimiento penal relativo a su accidente. El exhorto en cuestión acredita fehacientemente lo que éste declaró, pero a lo que FERSA quiere que demos valor probatorio no es a eso sino a que su declaración se atiene a la realidad de lo sucedido, lo cual supone, en realidad, que formemos convicción con la declaración de un litigante y ni tan siquiera practicada ante el Juez de lo Social, lo que no dota de carácter documental a lo que no pasa de ser su propio testimonio, que queda fuera de los medios de prueba que autorizan la revisión de los hechos probados, limitados en el art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS) a la prueba documental y pericial.

La Sala, a la vista del resto de la prueba invocada y con la excepción que luego diremos, admite esa ampliación, ya que así lo revela el carné de cualificación profesional de D. Luis Miguel y los diversos certificados y diplomas de la formación recibida, a lo que cabe añadir, incluso, que era cuestión no controvertida esa condición suya de gruista experimentado y legalmente habilitado para el manejo de ese tipo de grúas.

La salvedad se refiere al inciso último, ya que la prueba invocada no revela que dicho operario hubiera recibido formación específica sobre la elección y manejo de cadenas, grilletes y eslingas. En realidad, en el motivo se ampara este extremo en otro elemento, como es el contenido formativo legalmente previsto para el gruista en los apartados b) y c) del punto 4 del anexo VII del R. Decreto 837/2003, lo cual podremos tener en cuenta, ciertamente, pero ya desde ahora debemos descartar la idea que subyace en el texto propuesto, haciendo ver que estaba habilitado, por esa formación y capacitación, para determinar el tipo de cadenas a utilizar, pues una cosa es que dentro de esa formación, en su vertiente práctica, se deba recibir la precisa para reconocer esos elementos y usarlos correctamente, y otra que sea función del gruista seleccionar la cadena adecuada, debiendo recordar ahora que en el apartado 8 de la Instrucción Técnica Complementaria aprobada por ese R. Decreto claramente se dice que el manejo de la grúa será bajo la dirección y supervisión del director de la obra o actividad y que la designación del jefe de maniobra, responsable de la supervisión y dirección de ésta, corresponde a la empresa usuaria de la grúa móvil autopropulsada,.

Extremo, este último, en el que, a juicio de esta Sala, FERSA comete un error capital para la suerte de su recurso, ya que considera que esa condición la tiene MURGIL, siendo ella quien únicamente suministra la grúa, cuando no es así, ya que lo que ella aporta en la operación no es la grúa sin más, sino el servicio de la misma, con operario gruista incluido y, por tanto, es ella quien tenía que disponer de un jefe de maniobra, aún cuando fuese MURGIL quien hubiera contratado ese servicio para acometer el encargo del Gobierno Vasco que había asumido y para cuya ejecución éste también contrató a Suministros Zelai SL (ZELAI), que aportó el servicio de la retroexcavadora que precisamente se izaba con la grúa cuando se produjo el accidente, al romperse una de las cadenas con que se sujetaba a aquélla en la operación de bajarla de nivel en su lugar de ubicación en el dique del puerto de Zumaia, a fin de que pudiera continuar con la labor encomendada.

B) La siguiente ampliación propuesta por FERSA, en el motivo segundo, quiere incluir dos ordinales nuevos, debiendo tratarlos separadamente. Propone, en primer lugar, que se diga que'Grúas Hidráulicas Fersa SL había realizado la evaluación de riesgos del puesto de trabajo. Se había identificado y evaluado el riesgo del accidente y se habían propuesto medidas preventivas. El trabajador accidentado contaba con los EPI¿S definidos en la planificación preventiva de su Empresa y había recibido formación a nivel preventivo, según consta en el Anexo II del informe de Osalan'.Texto que ampara en los apartado 6.3, 6.4 y 6.5 de ese informe.

La Sala considera que sólo podríamos tenerlo en cuenta incluyendo dos extremos de ese informe, que la recurrente omite, tergiversando el sentido de su propuesta: a) en primer lugar, el informe de Osalan señala que se echa de menos una medida preventiva que, sin embargo sí aparece en el puesto de operaciones de ayudante:'deberá existir una persona que dirija las operaciones y coordine a los diferentes trabajadores que puedan colaborar en el movimiento de cargas o máquinas. Esta persona deberá comunicar a las partes implicadas el procedimiento de trabajo concreto elegido, así como las funciones de cada uno'; b) además, recoge de manera expresa quenose habían adoptado ya las medidas preventivas propuestas. En suma, tergiversa el sentido del informe, queriendo aparentar un cumplimiento preventivo que no concurre.

C) El texto del siguiente hecho probado planteado en ese motivo segundo es el siguiente:'Fue el trabajador accidentado quien eligió las cadenas utilizadas. Debido a una mala elección de las cadenas empleadas, este accesorio no tuvo la resistencia necesaria y se rompió. La máquina que estaba siendo elevada tiene un peso de 8.515 kg. La carga máxima de trabajo de las cadenas elegidas por el trabajador era de 4.250 kg, pero al utilizarse solo uno de sus dos ramales, la carga máxima de utilización, con la configuración adoptada, era de 2.125 kg, por lo que estaba soportando más del doble del peso para el que estaba diseñada y fabricada. De esa forma, la cadena enganchada en la parte delantera de la retroexcavadora se partió debido a que estaba muy sobrecargada (soportaba una carga de más del doble de peso de la que figuraba en la 'Declaración de Conformidad'). El trabajador accidentado disponía de cadenas de mayor capacidad a las utilizadas, en concreto, disponía de cadenas para soportar cargas de trabajo de 7.000 kg. y 12.000 kg. Hubo error en la elección y en la utilización de la cadena apropiada'.Lo sustenta en ese mismo informe de OSALAN (extracto del accidente y apartado 6.1.1) y en el reiterado exhorto del Juzgado de Azpeitia con las declaraciones que ahí hizo D. Luis Miguel .

Como ya razonamos, no es posible tomar en consideración esas declaraciones del trabajador.

Por lo demás, vuelve a hacerse una lectura parcial del informe, extrayendo elementos aislados del mismo, omitiendo sus conclusiones y poniendo otras de la propia cosecha de la recurrente que se dan de bruces con las de OSALAN. Cierto es que D. Luis Miguel eligió las cadenas y que éstas estaban previstas para una carga máxima de trabajo en torno a la mitad del peso de la retroexcavadora, dejándose sin utilizar uno de los dos ramales, pero de manera meridiana se dice en el informe, en susconclusiones, que esa doble circunstancia no habría provocado, por sí mismo, la rotura de la cadena que causó el accidente, ya que tienen un coeficiente de seguridad de cuatro (esto es, están capacitadas para elevar cuatro veces más de su carga máxima teórica) y, en cambio, refleja los siguientes elementos causales: 1) la elección no fue adecuada porque el trabajador accidentado no sabía cuál era la carga que debía soportar la cadena delantera y no disponía de un criterio claro para su elección (el informe señala, a este respecto, que en la empresa se seguía una práctica que considera unerror mayúsculo, como es dividir el peso de la carga a elevar entre el número de ramales con que se va a realizar la elevación, siendo así que la carga no tiene por qué repartirse de manera uniforme entre los distintos ramales (en el caso, el ramal que se partió estaba cargando con un peso más de tres veces superior al de cada uno de los ramales traseros); 2) aunque se hubiese elegido una cadena con una carga máxima teórica de trabajo muy superior, la elección no garantizaba la resistencia, ya que las cadenas se usan sin atender a ningún tipo de contraindicación (no disponían de instrucciones de uso) y podrían estar dañadas de manera relevante, ya que no se las inspecciona ni se las mantiene, tanto por FERSA como por la empresa propietaria de las mismas; 3) las cadenas suministradas no reunían las condiciones adecuadas para su comercialización y uso, ya que carecían de garantías de que se hubieran diseñado y fabricado según normas obligatorias, conteniendo muchas incorrecciones la 'declaración de conformidad' que había efectuado el fabricante, desconociéndose quién es, no pudiendo conocerse la procedencia del material de fabricación y si se realizaron los ensayos obligatorios para su puesta en mercado y, por tanto, que fueran capaces de soportar la carga máxima de trabajo para la que estaba comercializada, careciendo de manual de instrucciones obligatorio con las condiciones previstas de utilización, mantenimiento y almacenaje, por lo que nunca debieron ser compradas; 4) nadie realizó el cálculo necesario para determinar la carga que debía ser capaz de soportar cada ramal; 5) no existía coordinador de seguridad.

D) El texto del nuevo hecho probado que FERSA propone en el motivo tercero es el siguiente:'Antes de producirse el accidente, la operación de elevación se había realizado previamente al menos en otras dos ocasiones: entre el nivel inferior y el intermedio, y entre el intermedio y el superior. De igual forma, para la retirada del material más voluminoso (piedras de gran tamaño) se empleó la grúa autopropulsada, abrazando las cadenas enganchadas a ésta alrededor de los escombros y descendiendo éstos directamente al camión ubicado en el nivel inferior'. Lo vuelve a sustentar en el informe de OSALAN, vinculando su relevancia a que vendría a demostrar que las cadenas no estaban en mal estado, ya que pudieron realizar esas operaciones.

Aunque cabe admitir el hecho propuesto, carece de la trascendencia que le asigna. Repárese en que por la misma línea argumental que utiliza, habría que decir que tampoco se produjo la rotura por la indebida elección de las cadenas por D. Luis Miguel (como sostiene FERSA), ya que habrían resistido por dos veces la operación de carga de la retroexcavadora. Olvida, con ello, que los sobreesfuerzos se acumulan, haciendo perder resistencia, hasta que en un momento se produce la rotura.

E) Propone dicha recurrente, como último motivo de revisión fáctica, otro ordinal, expresivo de que'los equipos de elevación, que cuentan con declaración de conformidad CEE, eran propiedad de la mercantil GRUAS USABIAGA SA y habían sido adquiridos a la también mercantil ANTILLERA. Se vuelve a invocar el informe de OSALAN y ahora, además, el bloque documental nº 11 anexado a su demanda (varios certificados de declaración de conformidad de diversas cadenas, del 6 de abril de 2009).

La Sala lo admite, con la precisión de la irregularidad de esas declaraciones de conformidad que hace ver el mismo informe de OSALAN. No obstante, carece de relevancia esa titularidad de los equipos, ya que lo cierto es que los usaba FERSA en el desarrollo de la operación en que se causó el siniestro.

F) D. Luis Miguel , por su parte, propone incluir otro hecho probado nuevo, del siguiente tenor:'la operación de elevación de la retroexcavadora no fue supervisada por ninguna persona competente a propuesta de Murgil Eraikuntzak SL'.Texto que funda en el informe de OSALAN sobre el accidente litigioso tantas veces mencionado.

Se trata de un extremo que el Juzgado admite implícitamente en la sentencia recurrida, al describir el accidente en el hecho probado segundo y señalar los sujetos presentes en la operación (D. Luis Miguel y D. Emiliano , como conductor de la retroexcavadora), como también lo hacía el informe de OSALAN. No obstante, advirtamos ya desde ahora que en este informe se precisa que el nombramiento de coordinador debía hacerlo el Gobierno Vasco, en su calidad de promotor de la obra.

TERCERO.- A) Denuncia FERSA, desde la vertiente jurídica, que la sentencia infringe: 1) por falta de aplicación el R. Decreto 837/2003, de 27 de junio por el que se aprueba el texto modificado y refundido de la Instrucción técnica complementaria del Reglamento de aparatos de elevación y manutención, referente a grúas móviles autopropulsadas, y concretamente su punto 8, que establece las obligaciones del conductor de esas grúas y de la empresa usuaria (condición que atribuye a MURGIL) y que, a su juicio, implica que FERSA no era la obligada a dirigir la maniobra ni el estrobaje de la carga por lo que no se le puede imputar error en la elección de las cadenas y en el estrobo de la retroexcavadora; 2) los arts. 3 , 4 y 6 del R. Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción, también por falta de aplicación, ya que de ellos resulta que era el Gobierno Vasco, como promotor, el obligado a designar el coordinador de la operación y de haber redactado un estudio básico de seguridad y salud laboral, lo que hubiera podido evitar el accidente; 3) el art. 19 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y el art. 123 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R. Decreto legislativo 1/1994 (LGSS) y, por falta de aplicación, la Directiva 2006/42/CE, de 17 de mayo de 2006, relativa a las máquinas, especialmente los puntos 4.3 y 4.4 de su anexo I, ya que no se ha acreditado que el accidente se debiera a incumplimiento preventivo suyo, toda vez que, en contra de lo que sostiene el Inspector de Trabajo y asume el Juzgado: a) el estrobaje no debió hacerlo el conductor accidentado sino MURGIL como empresa usuaria de la grúa; b) era D. Luis Miguel el responsable de elegir las cadenas adecuadas, para lo que estaba debidamente formado, lo que no hizo, eligiendo unas dispuestas para una carga máxima de 4.250 kg. cuando la carga a manipular era de 8.515 kg. (que se le había indicado), disponiendo de cadenas para esta carga, y además dejó de utilizar uno de sus dos ramales, estando ahí la causa de la rotura de la cadena por fatiga, siendo irrelevante que no tuvieran manual de instrucciones (que no exige norma alguna), como también que no comprobase que las mismas cumplían la normativa vigente, cuando había cadenas adecuadas y gruista formado para su uso, máxime cuando no es ella su propietaria y ésta las adquirió aparentemente como ajustadas a la misma, no pudiendo atribuirse la rotura al mal estado de las cadenas, dado que había soportado dos izadas previas de la retroexcavadora y para elevar piedras de gran tamaño; c) no existía un coordinador de seguridad ni director de maniobra, que no son defectos achacables a FERSA sino al Gobierno Vasco y a MURGIL.

B) El empresario tiene contraída con sus trabajadores una deuda de seguridad por el único hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que hagan efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen a conservar su integridad física, reconocido en los arts. 4.2.d ) y 19.1 ET y art. 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ). Obligación que le exige, específicamente, cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales ( art. 14.3 LPRL ) y, con carácter más general, adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de seguridad y la salud de los trabajadores ( art. 14.2 LPRL ), previendo a tal fin las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ( art. 15.4 LPRL ).

Éstos, por su parte, no están exentos de deberes en esta materia, pues han de observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ). De ahí que también la normativa sobre prevención de riesgos laborales les imponga determinadas obligaciones. No obstante, su trasgresión no exonera al empresario de cumplir con su deber en esta materia ( art. 14.4 LPRL )

Medidas que forman parte del conjunto de las previstas por nuestro legislador para dar cumplimiento al deber que nuestra Constitución le impone en orden a velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 ).

Deuda de seguridad a cargo del empresario, para cuya efectividad, en el marco de esas medidas, nuestro ordenamiento jurídico configura diversos medios, uno de los cuales es el previsto en el art. 123.1 LGSS , por el que se establece un recargo en todas las prestaciones económicas de seguridad social derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuya producción, o en la de sus efectos dañosos, haya sido elemento decisivo, único o junto con otras causas, el incumplimiento de una medida de seguridad exigible al empresario. Prestación a cargo directo de éste, en cuantía comprendida entre un 30% y un 50% de incremento, del que no le exonera la trasgresión por el trabajador de su respectivo deber al efecto, siempre y cuando la conducta de éste no traiga consigo la ruptura del nexo causal entre incumplimiento empresarial y accidente o daño sufrido.

Dicho de otra forma y reiterando lo que esta Sala ha afirmado anteriormente en múltiples resoluciones (por ejemplo, sentencia de 3-Jn-14, rec. 1043/2014 ), lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinarsi el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123.1 LGSS . De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Hay, no obstante, alguna excepción: si el accidente se lo causa el trabajador a propósito o resulta decisiva una conducta suya constitutiva de imprudencia temeraria, ya que en ambos casos no hay responsabilidad del empresario por falta de medidas de seguridad, incluso aunque hubiese incumplimiento preventivo suyo causal, radicando la razón de la salvedad en que en estos casos no hay, legalmente, accidente de trabajo ( art. 115.4.b LGSS ); igualmente, y por igual razón, cuando medie culpa civil o criminal del empresario, de un compañero del accidentado o de un tercero, siempre que la conducta de éstas no guarde relación alguna con el trabajo ( art. 115.5.b LGSS ).

Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Repárese, por tanto, en que cabe que, a raíz de un accidente y la investigación que provoca en la Inspección de Trabajo, se descubran incumplimientos preventivos empresariales que generen sanción al empresario y, sin embargo, no proceda imponer el recargo, en la medida en que esas trasgresiones de deberes de seguridad no hayan sido factor causal del accidente.

Finalmente, hemos de reseñar que existe doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo según la cual cuando ocurre un accidente de trabajo del que se desconocen las concretas circunstancias en que se produjo y concurren incumplimientos preventivos potencialmente causales del mismo, aunque no fuese su causa única, procede imponer el recargo por falta de medidas de seguridad ( sentencias de 16-En-06, RCUD 3970/2004 , y 26-My-09, RCUD 2304/2008 ).

C) El R. Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, establece disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, entre las que conviene recordar varias de ellas.

En primer lugar, el art. 2, en su apartado 1, contiene varias definiciones, a efectos de esa norma, entre las que menciona la del coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, indicando que es'el técnico competente integrado en la dirección facultativa, designado por el promotor para llevar a cabo las tareas que se mencionan en el artículo 9'(precepto, éste, que define sus obligaciones); al promotor, del que dice que es'cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra'; al contratista, que s'la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato'; el subcontratista, del que indica que es'la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución'.En el caso, supone que el Gobierno Vasco era el promotor de la obra en que tuvo lugar el accidente de D. Luis Miguel , Murgil era el contratista y FERSA y ZELAY subcontratistas.

El art. 3.2 precisa que'cuando en la ejecución de la obra intervenga más de una empresa, o una empresa y trabajadores autónomos o diversos trabajadores autónomos, el promotor, antes del inicio de los trabajos o tan pronto se constate dicha circunstancia, designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra'.En el caso, no consta que el Gobierno Vasco efectuara esa designación, tal vez por la premura de la obra, pero recordemos que no se le ha impuesto el recargo y ni tan siquiera es parte en el litigio. Estamos, por ello, ante una obra que debió tener coordinador de seguridad pero no lo tuvo, aunque el tema no es relevante porque el accidente no tiene lugar por falta de coordinación entre FERSA y ZELAY, ocurriendo en la parte subcontratada por MURGIL a FERSA.

En el apartado 6 de su Anexo C se incluyen disposiciones mínimas sobre aparatos elevadores, disponiendo en su letra a que tanto esos aparatos como los accesorios de izado deberán ajustarse a lo dispuesto en su normativa específica, pero si no tuvieran disposiciones específicas, deben satisfacer las condiciones que se señalan en los puntos siguientes, entre los que ahora hemos de reproducir los de su letra b:'Los apartados elevadores y los accesorios de izado, incluidos sus elementos constitutivos, sus elementos de fijación, anclajes y soportes, deberán: 1. Ser de buen diseño y construcción y tener una resistencia suficiente para el uso al que estén destinados. 2. Instalarse y utilizarse correctamente. 3. Mantenerse en buen estado de funcionamiento. 4. Ser manejados por trabajadores cualificados que hayan recibido una formación adecuada'.

Una de esas normativas específicas es la que regula las grúas móviles autopropulsadas, contenida en el R. Decreto 837/2003, de 27 de junio, por el que se aprueba el nuevo texto modificado y refundido de la Instrucción técnica complementaria 'MIE- AEM-4' del Reglamento de aparatos de elevación y manutención, referente a dichas grúas, del que debemos destacar su punto 8, en el que bajo el rótulo de'conductor de grúa móvil autopropulsada'se dispone lo siguiente:

'Para el correcto montaje y manejo de las grúas móviles autopropulsadas, la persona que trabaja con ella deberá contar con carné oficial de operador de grúa móvil autopropulsada, expedido con las condiciones que se señalan en el anexo VII, y que tendrá carácter nacional, todo ello con independencia de que en el caso de que además sea el conductor del vehículo deba cumplir las disposiciones vigentes sobre la materia.

En todo caso, el manejo de la grúa móvil autopropulsada se realizará bajo la dirección y supervisión del director de la obra o actividad o la persona designada por él con carácter previo al inicio de las operaciones.

Corresponderá al operador de la empresa alquiladora o titular de la grúa las operaciones de montaje y de manejo de ésta, y especialmente:

a) En el montaje:

La conducción de la grúa móvil.

La instalación y comprobación del funcionamiento del indicador de capacidad/limitador de capacidad, así como de todos los dispositivos de seguridad de la grúa.

El emplazamiento de la grúa a partir de los datos sobre resistencia del terreno, pesos, balance de cargas y distancias, alturas y profundidades a operar durante las maniobras, debidamente aportadas por el arrendatario.

La colocación y comprobación de las placas de apoyo y de los gatos de apoyo.

b) En el manejo:

La conducción de la grúa móvil.

Conocer las instrucciones del fabricante para las operaciones de elevación y mantenimiento de la grúa.

La aplicación de la información contenida en registros y tablas de cargas relativas al rango de usos y de un uso seguro de la grúa.

Comprobar el funcionamiento del limitador de cargas y del indicador de cargas.

El uso correcto y seguro de los gatos de apoyo y de la colocación de las placas de apoyo de éstos.

El funcionamiento de la grúa, teniendo en cuenta los efectos del viento y otros efectos climáticos sobre la carga y sobre la grúa.

Igualmente, y en el marco de operaciones y responsabilidad del operador de grúa móvil autopropulsada, y de los distintos agentes que actúan en el conjunto de operaciones de montaje y manejo de las grúas y preparación de los trabajos que se deban efectuar, será responsabilidad de la empresa usuaria de la grúa móvil autopropulsada, especialmente:

La elección de la grúa de/con la capacidad adecuada a/para los servicios que se solicitan.

La designación del jefe de la maniobra, responsable de la supervisión y dirección de la maniobra.

La eliminación de obstáculos que impliquen riesgos, incluidas las líneas eléctricas de alta y baja tensión con conductores desnudos, o, en caso de ser imposible su eliminación, la toma de las medidas preventivas oportunas.

La comprobación de que el terreno sobre el que va a trabajar y circular la grúa tenga la resistencia suficiente.

Ejecutar, con personas debidamente formadas, las técnicas y labores de estrobaje y señalización.'

De esa normativa hemos de destacar: 1) que el manejo de este tipo de grúa debe hacerse bajo la dirección y supervisión del director de la obra o actividad (o de la persona designada por éste previamente al inicio de las operaciones); 2) que será responsabilidad de la empresa usuaria de la grúa la designación del jefe de maniobra, responsable de la supervisión y dirección de la obra.

Pues bien, en el caso de autos, la empresa usuaria de la grúa era FERSA, ya que ésta había contratado con ella el servicio de grúa de la operación que le había encomendado el Gobierno Vasco. Yerra, pues, FERSA cuando defiende que era MURGIL la empresa usuaria y, por ello, la responsable de designar al jefe de maniobra.

D) Dicho error se revela capital para la suerte de su recurso, a la vista de los hechos que han quedado acreditados, resultando baldíos los intentos de FERSA por eludir su responsabilidad en el recargo impuesto por el INSS y ratificado por el Juzgado, dado que la rotura de la cadena que provocó el accidente que lesionó tan gravemente a D. Luis Miguel revela que fue factor causal necesario el incumplimiento por dicha empresa de lo dispuesto en la letra b) del punto 6 de la parte C del anexo IV del R. Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, y pese a la mala elección de la cadena que éste hizo e incluso del modo en que la instaló, al sujetarla por la parte delantera únicamente con uno de sus dos ramales, dado que la rotura no se habría producido si se hubiera elegido una cadena adecuada, en buen estado y hubiera sido debidamente montada, lo que claramente no ocurrió.

En efecto, lo primero a destacar es que la cadena en cuestión se rompió y que ello no se debió a una acción fortuita, ajena al ámbito de FERSA, sino por fatiga debida a causas dependientes de ésta, tanto por tratarse de una cadena de carga máxima teórica inferior en torno a un 50% a la del peso a izar, como por no atar uno de sus dos ramales delanteros y sin garantía de calidad adecuada ni de haber estado sujeta a mantenimiento y revisión adecuados. Cualquiera de esas circunstancias entraña incumplimientos preventivos por su parte, ya que estaba obligada a que fuese de buen diseño y construcción, a instalarse y utilizarse correctamente y a mantenerla en buen estado de funcionamiento, lo que de una u otra forma falló desde el momento en que se produjo la rotura.

No cabe negarle imputación de responsabilidad por una conducta de D. Luis Miguel que, ciertamente, se revela imprudente, como fue elegir una cadena con la mitad de carga máxima teórica para el peso de la máquina e, incluso, por su mala colocación, al no atar más que uno de los dos ramales delanteros, ya que esas circunstancias se habrían razonablemente detectado si FERSA hubiera vigilado la elección y colocación de la cadena, como debió hacer a través del jefe de maniobra que debía dirigir y supervisar la maniobra; además, dado el coeficiente de seguridad de la cadena, tendría que haber aguantado, como de hecho había sucedido en las dos primeras izadas de la retroexcavadora, por lo que hay que descartar que únicamente por esa doble circunstancia ya se habría producido la rotura. Conviene destacar, además, que el proceso de elección de la cadena que se seguía en la empresa no era adecuado, ya que se basaba en lo que el informe de OSALAN denomina gráficamente como un error mayúsculo, ya que las cargas no se reparten por igual en todos los puntos de sujeción, dependiendo de muchos factores (distribución del peso de la carga a sujetar, intensidad y dirección del viento, etc), por lo que el trabajador estaba confiado en ese sistema erróneo de medición de la carga soportable.

Nula importancia tiene, a estos efectos, que FERSA no fuese la propietaria de las cadenas, ya que sí tenía la titularidad de su uso y, por ello, estaba obligada a mantenerlas en buen estado de funcionamiento.

Tampoco excluye su responsabilidad que el Gobierno Vasco no designara coordinador de seguridad y salud de la obra, en su calidad de promotor de la misma, ya que lejos de eximirla o atenuar su responsabilidad, la agrava por cuanto que no debió, entonces, iniciar el servicio encomendado. Se trataría, por lo demás y como antes hemos razonado, de un posible incumplimiento causal concurrente, pero ello no elimina el factor causal del suyo: si FERSA hubiera cumplido, el accidente no habría tenido lugar.

E) FERSA pide en la súplica de su recurso que, en caso de estimarse procedente su condena al recargo, se reduzca su importe.

No podemos atender esa petición por razones procesales y de fondo.

Así, desde la primera vertiente, porque no articula denuncia específica alguna de error, fáctico o jurídico, en la condena al concreto 40%, en lugar de un porcentaje inferior (dentro del límite mínimo legal del 30%), con lo que no cumple con la carga de motivarla, según exige el art. 196.2 LJS.

Desde la otra, porque en cualquier caso, el 40% se atiene adecuadamente a los parámetros legales dispuestos en el art. 123.1 LGSS a tal efecto, dado que si bien es cierto que han concurrido factores concausales, como la propia conducta de D. Luis Miguel , la operación a realizar era de máximo riesgo y, por ello, se exige la máxima rigurosidad en cumplir con las normas preventivas, debiendo recordar que desde el punto de vista sancionador, la infracción se calificó falta grave en su grado mÂ?ximo.

En consecuencia, desestimamos el recurso de FERSA, confirmando su condena al recargo del 40%.

CUARTO.- A) D. Luis Miguel denuncia en el motivo segundo de su recurso, desde la vertiente jurídica, que la sentencia, al absolver a MURGIL del recargo, infringe el apartado 8 de la ITC aprobada por el RD 837/2003, en relación con el art. 123 LGSS , ya que era obligación de la empresa usuaria de la grúa (que estima que es MURGIL) la designación del jefe de la maniobra, citando en su desarrollo el art. 2.2 del R. Decreto 1627/1997 , que define quién es contratista y su condición de empresario a efectos preventivos.

B) Planteado en esos términos su denuncia (a lo que debemos estar por razones de congruencia), hemos de confirmar la absolución de MURGIL, dado que parte del mismo error que antes hemos atribuido a FERSA, como es el de considerar que MURGIL es la empresa usuaria de la grúa y, por ello, la obligada a designar el jefe de la maniobra, cuando esa condición recae en FERSA, que es la empresa que asumió dar el servicio de grúa en la obra encomendada por el Gobierno Vasco a MURGIL, subcontratada por ésta, y para lo que se valió de su propio personal.

Su recurso, en consecuencia, tampoco tiene éxito.

QUINTO.- Esos resultados de los recursos lleva consigo, como pronunciamientos accesorios: a) la pérdida del depósito de trescientos efectuado por FERSA, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución (art. 204.4 LJS); b) su condena al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos seiscientos euros como honorarios para cada uno de los letrados de las partes impugnantes (art. 235.1 LJS); c) que no proceda condena en costas, en el caso de D. Luis Miguel , dado que disfruta del beneficio de justicia gratuita por la condición en la que litiga, lo que impide aplicar ese precepto.

Fallo

1º) Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por la representación legal de Grúas Hidráulicas Fersa SA y de D. Luis Miguel contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia/San Sebastián, de 27 de junio de 2016 , dictada en sus autos nº 721/2015 y acumulados, seguidos a instancias de la primera y de Murgil Eraikuntzak SL, frente al Sr. Luis Miguel , el INSS, la TGSS y Fremap, sobre recargo por falta de medidas de seguridad, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Una vez firme esta resolución, ingrésese en el Tesoro Público el depósito de trescientos euros efectuado por Grúas Hidráulicas Fersa SL.

3º) Se condena a ésta al pago de las costas causadas por su recurso, incluidos seiscientos euros como honorarios para cada uno de los letrados de las partes que lo impugnaron.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2471-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2471-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.