Sentencia Social Nº 110/2013, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 677/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00110/2013

Nº. RECURSO SUPLICACIÓN 677/2012

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Dimas , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL Nº. 1 DE IBIZA/EIVISSA

Demanda:506/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a cinco de marzo de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 110/2013

En el Recurso de Suplicación núm. 677/2012, formalizado por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha veinticinco de Julio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 1 de Ibiza/Eivissa , en sus autos demanda núm. 506/2011, seguidos a instancia de D. Dimas , representado por el Sr. Letrado D. Martín Peláez Velasco, frente a la citada parte recurrente y a la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El demandante Don. Dimas , con DNI núm. NUM000 , fecha de nacimiento NUM001 -1949, afiliado a la SS con el núm. NUM002 en el Régimen General de la Seguridad Social con profesión habitual de Conductor repartidor.

SEGUNDO.- La parte actora el 19.04.10 sufrió una accidente de tráfico con el resultado de fractura conminuta cabeza humero derecho, contusión torácica fractura anillo obturador cadera derecha.

Precisó intervención quirúrgica en dos ocasiones para reducción y estabilización con agujas y posteriormente para reducción abierta de luxación cabeza humeral.

TERCERO.- Inició el expediente de incapacidad permanente el 4.03.11, del Régimen General por enfermedad común, que le fue desestimada por resolución del INSS dictada en fecha 25.03.11, en el expediente NUM003 , en base a que las lesiones no son constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno, de acuerdo al dictamen propuesta de 23.03.2011, de acuerdo al informe emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 18.03.11 en el que se dictaminó que presentaba las lesiones siguientes:

"Policontusionado. Fractura luxación posterior cabeza humeral derecha. Fractura no desplazada anillo obturador derecho. Déficit mecánico hombro derecho>al 50%"

Y constató las limitaciones orgánicas y funcionales:"Aparato locomotor: G.F dos para trabajos con exigencias físicas moderadas/importantes y trabajos por encima de los hombros".

CUARTO.- Las secuelas que presenta son la consolidación en varo de la fractura, con dolor mecánico presistente y limitación funcional por encima del nivel del hombro. La movilidad activa es de 75º a la separación-abducción y 90º a la flexión anterior. Retropropulsión limitada al 50 %, y presenta rotación interna a trocanter y rotación externa de 40º. Sin amiotrofias.

QUINTO.- Ha venido percibiendo el subsidio de desempleo para mayores de 52 años desde el 1.06.08.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente en caso de estimarse la demanda sería de 630,70 euros mensuales y fecha de efectos la de 25.03.11.

SÉPTIMO.- Se formuló reclamación previa el 19.04.11, y se dictó resolución en la vía administrativa el 9.05.11, asumiendo la propuesta del EVI de fecha 29.04.11.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Que estimando la demanda interpuesta por Dimas , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaro a dicho interesado afecto de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual de Conductor repartidor derivada de enfermedad común, y debo condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, a que abone al solicitante una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora de 630,70 euros mensuales y con efectos jurídicos desde la fecha 25.03.11, más las revalorizaciones y mínimos, en su caso, previa deducción de las cantidades percibidas en concepto de subidio por desempleo de mayores de 52 años.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de D. Dimas ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha uno de Febrero de dos mil trece.

Fundamentos

PRIMERO. -La representación del INSS formula dos motivo de recurso contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social, que se articula por la vía del art. 193 c) LPL para denunciar infracción del art. 134.1 LGSS en el primero y del art. 137.2 LGSS en el segundo. Ambos motivos se resolverán de manera conjunta, al tenor el mismo objeto, obviando una vez más el error de la representación de la entidad gestora en la cita de la norma infringida en el primer motivo, ya que en la actual redacción de la LGSS el art. 134 regula la prestación de riesgo por embarazo, y el error al reproducir en el segundo motivo el texto del art. 137.2 LGSS , que no se corresponde tampoco con el texto aplicable, pues la Disp. Trans. Quinta de la LGSS añadida por la Ley 24/2007 establece la aplicación de la anterior redacción en tanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que refiere el apartado 3 y que deberían haberse dictarse en el plazo máximo de 1 año. Por tanto, el texto actualmente aplicable del art. 137 es el siguiente:

'1. La invalidez permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados:

a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos'.

Sostiene la representación de la entidad gestora que no existe la gravedad que refiere el magistrado de instancia, porque las secuelas que constan en el hechos probados segundo, tercero y cuarto no impiden al demandante realizar las principales tareas propias de su profesión y el médico evaluador hizo constar en su informe la existencia de una limitación para trabajos con exigencias físicas de moderadas a importantes y trabajos por encima del hombro, lo que no se produce en la profesión de transportista. Finalmente se reproducen las alegaciones realizadas en la instancia en relación con el informe forense.

No comparte la sala la alegación de que la profesión de conductor repartidor, que es la profesión habitual del demandante, no implique la necesidad de movilizar pesos por encima del nivel del hombro o fuera del arco de movilidad de los 50º-60º desde la posición de reposo, ni la carga, movilización y descarga de pesos, pues conforme a lo establecido en el artículo 17 del convenio colectivo del sector de transporte de mercancías por carretera de les Illes Balears 2008-2010, que se reproduce en la sentencia recurrida, el conductor es el empleado que independientemente del permiso de conducción que posee es contratado para conducir vehículos que requieren un permiso de la clase C, sin necesidad de conocimientos mecánicos y con la obligación de colaborar en el acondicionamiento de la carga y descarga del vehículo, pudiendo ser empleado en la realización de viajes acompañando al conductor mecánico, sirviéndose de ayudante y colaborando en los trabajos de la mudanza. En cuanto al conductor de furgonetas se establecen iguales tareas y se diferencia sólo en la clase del permiso de conducir. Por tanto, la carga y descarga del vehículo forma parte de las tareas propias de la profesión habitual del demandante, quien a consecuencia de las limitaciones que presenta no puede realizar tal actividad de carácter esencial dentro de de la mencionada profesión de conductor repartidor, sin que la declaración de incapacidad permanente total para la profesión habitual contenida en la sentencia recurrida incurra en las infracciones denunciadas.

En consecuencia, fracasa los motivos de censura jurídica y se desestima el recurso con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Ibiza, de fecha 25 de julio de 2012 , en los autos de juicio nº 506/2011 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Dimas frente a la citada parte recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0677-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0677-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.