Sentencia Social Nº 110/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2013 de 23 de Abril de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTITRES DE ABRIL de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 110/2013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOSE LUIS FRAILE QUINZAÑOS, en nombre y representación de ACCIONA SOLAR SA , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre CONFLICTO COLECTIVO, ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por la Confederación Sindical ELA y la Confederación Sindical CCOO., en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que estimando la demanda se acceda a declarar que nos asiste el derecho a que se aplique a los trabajadores el Convenio Colectivo de Trabajo para el sector de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad Foral de Navarra (BON de 1/9/2008), y en consecuencia, se condene a la ACCIONA SOLAR, S.A. a estar y pasar por esta declaración y a que aplique la subida salarial del año 2010 fijada en un 1,55% y la subida salarial para el año 2011 del 3,75%.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando la demanda de conflicto colectivo interpuesta por CONFEDERACION SINDICAL CCOO y CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la empresa ACCIONA SOLAR SA, debo declarar y declaro de aplicación el Convenio Colectivo para el Sector de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad Foral de Navarra y en consecuencia se condena a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y que a los trabajadores les asiste el derecho a que se aplique la subida salarial del año 2010 fijada en un 1,55% y la correspondiente al año 2011 del 3,75%.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El presente conflicto colectivo se interpone por el comité de empresa cuya representación ostentan las candidaturas de ELA (3 representantes) y CCOO (2 representantes). El ámbito del conflicto colectivo es el de la empresa y afecta a la totalidad de los trabajadores, cuya plantilla asciende a 49 trabajadores. El objeto del mismo se centra en determinar si es de aplicación el convenio colectivo de trabajo para el sector de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad Foral de Navarra, en orden al incremento salarial previsto en el convenio para los años 2010-2011.- SEGUNDO.- El convenio colectivo de trabajo para el sector de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad Foral de Navarra (BON de 1/9/2008), en su artículo 2 regula el ámbito de aplicación, en los siguientes términos: 'El Ámbito Funcional de este Convenio Colectivo comprende a todas las empresas y trabajadores que realizan su actividad, tanto en el proceso de producción, como en el de transformación en sus diversos aspectos, de manipulación o almacenaje, comprendiéndose, asimismo, aquellas empresas, centros de trabajo o talleres que llevan a cabo trabajos de carácter auxiliar, complementarios o afines, directamente relacionados con el Sector, o tareas de instalación, montaje, reparación, mantenimiento o conservación, incluidos en dicha rama o en cualquier otra que requiera tales servicios, así como, las empresas fabricantes de componentes de energía renovable. También será de aplicación a las industrias metalgráficas y de fabricación de envases metálicos y boterío, cuando en su fabricación se utilice chapa de espesor superior a 0,5 mm., joyería y relojería, instalaciones eléctricas, tendidos de líneas de conducción de energía, tendidos de cables y redes telefónicas, señalización y electrificación de ferrocarriles, instaladores y mantenedores de grúas torre, industrias de óptica y mecánica de precisión, recuperación y reciclaje de materias primas secundarias metálicas, fabricación o manipulación de circuitos impresos, así como, aquellas actividades, específicas y/o complementarias, relativas a las infraestructuras tecnológicas y equipos de la información y las telecomunicaciones.- Estarán, igualmente, afectadas todas aquellas actividades, nuevas o tradicionales, afines o similares las incluidas en los apartados anteriores del presente artículo. Quedan fuera de este ámbito, además de las específicamente excluidas en su texto, las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización. Las actividades antes señaladas, que en razón de su desempeño prevalente en la empresa resultan integradas en el campo de aplicación de este Artículo, se relacionan a título enunciativo y no exhaustivo en el Anexo I de este Convenio Colectivo'. En el Anexo I del Convenio. Actividades económicas de la Industria y los servicios del Metal. (CNAEs). Sectores CNAE-93 incluidos en el ámbito funcional del Sector del Metal, se encuentra con el número 45310 Instalaciones eléctricas (Convenio que obra en autos aportado por las partes en sus correspondientes ramos de prueba) En el acuerdo de modificación del convenio BON de 26/4/2010 se da nueva redacción al art. 39 del Convenio que regula la materia referida a los incrementos salariales y para el año 2010 se estableció un incremento sobre salarios reales del 1,55%.(doc. 4 folios 204-209). Y para el año 2011 se publicó en el BON de 15/4/2011 un incremento salarial del 3,75% (doc.5 folios 210-211). - Por Resolución de 5 de abril de 2011 (BOE 15/4/2011), de la Dirección General de Trabajo se ordena la inscripción y publicación del acuerdo referente a la modificación del acuerdo estatal del sector del metal, registrado y publicado por Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 7 de agosto de 2008, y posteriores Resoluciones de dicho organismo, de 3 de marzo, 12 de mayo, 28 de octubre de 2009 y 6 de octubre de 2010, en los términos siguientes: a) Artículo 2: «El ámbito funcional de la Industria, la Tecnología y los Servicios del Sector del Metal comprende a todas las empresas y trabajadores que realizan su actividad, tanto en procesos de fabricación, elaboración o transformación, como en los de montaje, reparación, conservación, mantenimiento, almacenaje o puesta en funcionamiento de equipos e instalaciones industriales, que se relacionen con el Sector del Metal. De este modo, quedan integradas en el campo de aplicación de este Convenio las siguientes actividades y productos: metalurgia, siderurgia; automoción y sus componentes; construcción naval y su industria auxiliar; industria aeroespacial y sus componentes, así como material ferroviario, componentes de energías renovables; robótica, domótica, automatismos y su programación, ordenadores y sus periféricos o dispositivos auxiliares; circuitos impresos e integrados y artículos similares; infraestructuras tecnológicas; equipos y tecnologías de telecomunicaciones y de la información; y todo tipo de equipos, productos y aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos. Forman parte también de dicho ámbito las empresas dedicadas a la ingeniería, servicios técnicos de ingeniería, análisis, inspección y ensayos, fabricación, montaje y/o mantenimiento, que se lleven a cabo en la industria y en las plantas de generación de energía eléctrica, petróleo, gas y tratamiento de aguas; así como, las empresas dedicadas a tendidos de líneas de conducción de energía, de cables y redes de telefonía, informática, satelitales, señalización y electrificación de ferrocarriles, instalaciones eléctricas y de instrumentación, de aire acondicionado y frío industrial, fontanería, calefacción y otras actividades auxiliares y complementarias del Sector, tanto para la industria, como para la construcción. Asimismo, se incluyen las actividades de soldadura y tecnologías de unión, calorifugado, grúastorre, placas solares, y las de joyería, relojería o bisutería; juguetes; cubertería y menaje; cerrajería; armas; aparatos médicos; industria óptica y mecánica de precisión; lámparas y aparatos eléctricos; conservación, corte y reposición de contadores; recuperación y reciclaje de materias primas secundarias metálicas, así como aquellas otras actividades específicas y/o complementarias del Sector. Igualmente, se incluyen las actividades de fabricación, instalación, mantenimiento, o montaje de equipamientos industriales, carpintería metálica, calderería, mecanización y automatización, incluidas en el Sector o en cualquier otro que requiera tales servicios, así como la limpieza industrial. De igual modo, están comprendidas dentro del Sector, las actividades de reparación de aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos; mantenimiento y reparación de vehículos; ITVs y aquellas de carácter auxiliar, complementarias o afines, directamente relacionadas con el Sector. Será también de aplicación a la industria Metalgráfica y de fabricación de envases metálicos y boterío, cuando en su fabricación se utilice chapa de espesor superior a 0,5 mm. Quedarán fuera del ámbito del convenio, las empresas dedicadas a la venta de artículos en proceso exclusivo de comercialización. Las actividades antes señaladas, que en razón de su desempeño prevalente en la empresa resulten integradas en el campo de aplicación de este Convenio Estatal están incluidas en el Anexo I del mismo, donde se recogen las actividades de la CNAE correspondientes al sector. Se entiende por actividad principal, la prevalente o preponderante dentro de un ciclo único de hacer empresarial, bajo una misma forma jurídica y estructura unitaria. Esta relación tiene un carácter enunciativo y no exhaustivo, siendo susceptible de ser ampliada o complementada con aquellas actividades económicas que en un futuro puedan figurar en la Clasificación Nacional de Actividades Económicas». b) El Anexo I, Listado de los epígrafes de la CNAE relacionados con el ámbito funcional del convenio del Sector del Metal: se encuentra con el número 4321 Instalaciones Eléctricas. (doc. 6 folios 212-219) TERCERO.- La empresa Acciona Solar SA pertenece a un grupo de empresas dedicadas a las energías renovables, agrupadas bajo el nombre de Acciona SA. La empresa fue creada 4 de noviembre de 1997, con el nombre de Alternativas Energéticas Solares SA (AESOL) según obra en la Escritura de Constitución de Sociedad (folios 143-168) los estatutos en su art. 2 º establece el siguiente objeto social: '1. La producción, distribución y comercialización de energía térmica y fotovoltaica 2. El mantenimiento, reparación y conservación de instalaciones de energía térmica y fotovoltaica. 3. Las actividades de investigación y desarrollo sobre energía solar, térmica o fotovoltaica y, en general, cualquier otra energía renovable. 4. Todas las actividades relacionadas con la promoción, difusión, impulso y publicidad de la energía térmica y fotovoltaica. Las actividades anteriormente enumeradas podrán ser realizadas por la sociedad, ya directamente, ya indirectamente, incluso mediante su participación en otras sociedades de objeto idéntico o análogo. En ningún caso constituirán el objeto de la sociedad aquellas actividades para cuyo ejercicio se exijan por la legislación especial aplicable, determinadas condiciones y autorizaciones que esta sociedad no cumpla'. La empresa adoptó la actual denominación de Acciona Solar S.A., el 30 de noviembre de 2005. Y el 6 de febrero de 2007, se elevó a escritura pública, (folios 531-535) la ampliación del objeto social, art. 2º de los estatutos, cuyo tenor literal es el siguiente: 1. La producción, distribución, comercialización e instalación de energía térmica, fotovoltaica y en general cualquier otro tipo de energía renovable. 2. La instalación mantenimiento, reparación y conservación de instalaciones de energía solar fotovoltaica térmica, o de cualquier otro tipo de energía renovable. 3. La ejecución, mantenimiento, reparación y conservación de instalaciones eléctricas, instalaciones de climatización, instalaciones de fontanería e instalaciones térmicas en edificios. 4. Las actividades de investigación y desarrollo sobre energía solar, térmica o fotovoltaica y, en general, cualquier otra energía renovable. 5. Todas las actividades relacionadas con la promoción, difusión, impulso y publicidad de la energía térmica y fotovoltaica. Las actividades anteriormente enumeradas podrán ser realizadas por la sociedad, ya directamente, incluso mediante su participación en otras sociedades de objeto idéntico o análogo. En ningún caso constituirán el objeto de la sociedad aquellas actividades para cuyo ejercicio se exijan por la legislación especial aplicable, determinadas condiciones y autorizaciones que esta sociedad no cumpla. (folio 534) CUARTO.- En los contratos de trabajo celebrados con la empresa, bajo la denominación de AESOL, consta que el Convenio aplicable es el de la Industria Siderometalúrgica de Navarra y como actividad económica: energías renovables (contratos que obran en autos y se tienen aquí por reproducidos). Los contratos celebrados, con la denominación de Acciona Solar SA, a partir del mes de octubre de 2006 consta que es aplicable el Convenio de Empresa, si bien hay algunos contratos como el de la trabajadora Brigida , de septiembre de 2006, dice que es el Convenio del Metal (folio 273). En ellos figura como actividad económica: construcción (o espacio sin cumplimentar) y en la cláusula adicional 1 establece lo siguiente: 'retribución variable: las partes firmantes de este contrato aceptan la política de retribución variables establecida por la empresa en cada ejercicio así como su cálculo; y concreta y expresamente lo referido a la importancia del desempeño y su sistema de evaluación dado que si este se evaluara como 'no satisfactorio' la percepción variable sería cero. Solo se abonará el variable a las personas que estén en plantilla a la fecha de su abono. La baja de la empresa, por cualquier causa, en fecha anterior conlleva la pérdida de cualquier derecho al respecto' (contratos que obran en autos y se tienen aquí por reproducidos) La empresa Acciona Solar SA en ningún momento ha comunicado a sus trabajadores el cambio de convenio aplicable a su relación laboral. En los posteriores contratos si bien figura como aplicable el convenio de empresa, no existe tal convenio de empresa. QUINTO.- En el Informe de Empresas en situación de alta (SILTGA) Acciona Solar SA figura con el Código CNAE 4321 Instalaciones eléctricas (doc. 12, folio 241) La empresa desde el inicio de su actividad, figura de alta en el Impuesto de Actividades Económicas o Licencia Fiscal en la actividad de Instalaciones Eléctricas en general y a partir del año 2005 también como Instalaciones de frío o calor hasta el 8/8/2006, conforme certifica el Ayuntamiento de Tafalla (doc. 22 folio 344) A partir del 10/8/2006, con el cambio de domicilio social a la Ciudad de la Innovación (Sarriguren), según obra en el certificado del Ayuntamiento de Egüés (folio 43) la empresa se da de alta en la actividad bajo los siguientes epígrafes: 150410- Instalaciones eléctricas en general. Instalaciones de redes telegráficas, telefónicas,.. 150430 Instalaciones de frío y calor y acondicionamiento de aire 184970 Servicios gestión administrativa. En el Impuesto de Actividades Económicas (Declaración de Modificación) de fecha de alta 10/6/2006, figura la Actividad: 150410 Instalaciones Eléctricas en general (doc. 23 folio 345). SEXTO.- La empresa solicitó el cambio de CNAE, según obra en la Comunicación de la TGSS de fecha 4/1/2012, modificación de datos sobre CNAE de Acciona Solar. Código del c.c.c. modificado: 31 102157495. Régimen del c.c.c. modificado: 0111Regimen General. Datos modificados los siguientes; CNAE93: 40115 Producción de otro tipo de energía eléctrica. Y el CNAE09: 3519 Producción de energía eléctrica de otros. (Doc 10, folio 635 que se tiene aquí por reproducido). SÉPTIMO.- En el mes de junio de 2011 se celebraron en la empresa las primeras elecciones a representantes de los trabajadores, obran en autos las actas de elecciones, la solicitud del Comité de empresa a la Comisión de elecciones sindicales y el acta de la Comisión de elecciones sindicales, en la que se recoge que al ser la actividad económica principal que figura en el Acta Instalaciones Eléctricas con CNAE 4321, que figura en el anexo I del Convenio de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad Foral de Navarra,(folios 227-234 que se tienen aquí por reproducidos). OCTAVO.- Por el Registro de Elecciones sindicales del Gobierno de Navarra se solicita de la Inspección de trabajo se pronuncie sobre las divergencias existentes entre la empresa Acciona Solar SA y los sindicatos sobre el convenio colectivo aplicable o sector de encuadramiento sectorial y estadístico. La Inspección de Trabajo emite informe, que consta aportado a las actuaciones y se tiene aquí por reproducido, en el que considera que la actividad desarrollada por la empresa Acciona Solar no se puede encuadrar dentro del sector de la siderometalúrgica. NOVENO.- En la consulta realizada en febrero de 2010, por la trabajadora Sra. Manuela de Acciona solar, acerca del convenio de aplicación, el Sr. Carlos Antonio del Departamento de Organización y Recursos Humanos le remite e-mail en el que le dice 'nuestro Convenio sería asimilable al del metal' (doc 19 folio 308) En otra empresa del grupo Acciona Windpower SA, el trabajador Benjamín , con contrato de trabajo a tiempo completo celebrado en 15/9/2008, en el que figura como convenio aplicable el de Empresa, con fecha 23/09/2011 solicitó una excedencia voluntaria. La Directora de Recursos Humanos, resuelve conceder dicha excedencia con efectos del día 25/09/2011, solicitada, y ello por cumplir los requisitos establecidos en el art. 46.2 del ET así como del 36 del vigente convenio para la industria siderometalúrgica de Navarra. Y con fecha 29/9/2011 la directora comunica al trabajador que queda sin efecto y por tanto no concedida la excedencia voluntaria que solicitó a la empresa, al tener conocimiento que la excedencia solicitada no era por cuestiones personales, sino para trabajar a tiempo completo en Gamesa, competencia directa de la empresa en la que fue dado de alta el 26/9/11. Se le comunica que se va a proceder al descuento previsto en el art.19 del Convenio provincial de la Industria Siderometalúrgica de Navarra, el cual establece que para los ceses voluntarios el plazo de preaviso para personal de su categoría es de dos meses. (doc. 18 folios 304-307 que se tienen aquí por reproducido) DÉCIMO.- En el informe de auditoria correspondiente a las cuentas anuales del ejercicio 2009 (folios 93-125), recoge en la memoria (fol. 100), como actividad de la empresa, lo siguiente: el objeto social de la empresa, de acuerdo con sus estatutos, es la producción, distribución y comercialización de energía solar térmica y fotovoltaica, mantenimiento, reparación y conservación de instalaciones de energía solar térmica y fotovoltaica, investigación y desarrollo sobre energías renovables y todas las acciones relacionadas con la promoción y difusión de la energía solar térmica y fotovoltaica, y su actividad principal consiste en la instalación, venta y mantenimiento de instalaciones de energía solar fotovoltaica para su venta a terceros. La sociedad tiene como una de sus actividades la construcción llave en mano de instalaciones solares térmicas y fotovoltaicas (folio 109) En el Informe de Gestión se recoge en los puntos 1 y 3 lo siguiente: - Evolución del ejercicio. Debido a la nueva normativa aplicable al sector fotovoltaico, la sociedad ha tenido menor actividad con respecto a ejercicios anteriores, no habiéndose producido ningún tipo de inicio o puesta en marcha de huertas solares. Su actividad a lo largo del año se ha basado en la prestación de servicios de mantenimiento de las huertas solares que gestiona para clientes así como las de propiedad. -Actividades de investigación y desarrollo, durante el ejercicio se han realizado labores de esta naturaleza relacionadas con el estudio y análisis de huertas solares en funcionamiento. Así mismo en el informe de auditoria de las cuentas anuales del ejercicio 2010, (folios 55-93) en relación a la actividad de la empresa y al informe de gestión no hay ninguna variación respecto a lo consignado para el año 2009. UNDÉCIMO.- Acciona Solar SA se publicita como empresa dedicada a proyectos e instalaciones de aprovechamiento energético de fuentes renovables. Centrada prioritariamente en el campo de la energía solar, fotovoltaica térmica con experiencia y capacidad para abordar instalaciones de cualquier nivel y en cualquier ámbito geográfico en el campo de la energía solar. Sus potentes departamentos de I+D, los importantes proyectos y las numerosas instalaciones hasta ahora realizadas, así como su capacidad financiera y sus acuerdos con los mejores suministradores le convierten en líder de su sector. Acciona creó y registró el concepto de huerta solar o instalación fotovoltaica compartida. Realiza todo el proceso de implantación de una planta solar, promoción, desarrollo, tramitación, ingeniería, construcción, operación y mantenimiento para clientes tales como Administraciones públicas o promotores interesados en invertir en una tecnología limpia con indudable futuro. El servicio prestado por Acciona comprende la gestión integral de las huertas solares, lo que incluye, entre otros aspectos, la facturación, gestiones administrativas y el control de las producciones de cada propietario. DUODÉCIMO.- Los miembros del comité de empresa, con fecha 8 de septiembre de 2011, solicitan a la Dirección de Acciona Solar, la aplicación de la subida salarial para los años 2010 del 1,55% y 2011 del 3,75%, en base a lo establecido en el Convenio Colectivo para la Industria Siderometalúrgica de Navarra para los años 2008-2011, (doc. 14 folio 244) En contestación a su escrito, el Gerente de Relaciones Laborales de Acciona SA desestima la aplicación del convenio, al no encontrarse la actividad de la empresa integrada en las funciones del art. 2 del Convenio (doc.15 folio 245 que se tiene aquí por reproducido). DECIMOTERCERO.- En septiembre de 2011, las empresas que forman el grupo Acciona SA, y los representantes de los sindicatos de las empresas, han iniciado un proceso de negociación para elaborar un convenio colectivo para el grupo. (doc. 58 y 59 del ramo de prueba de la parte demandada). DECIMOCUARTO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el órgano competente cuyo resultado fue sin avenencia '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, amparado el primero en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el segundo al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por las partes demandantes.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda de Conflicto Colectivo interpuesta por las Confederaciones Sindicales CCOO y ELA, contra la empresa Acciona Solar SA, declarando aplicable el Convenio Colectivo para el Sector de la Industria Siderometalúrgica de la Comunidad Foral de Navarra, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración, y que a los trabajadores les asiste el derecho a que se les aplique la subida salarial del año 2010, fijada en 1,55%, y la del año 2011, del 3,75%.

Frente a este pronunciamiento se alza en Suplicación la empresa demandada formulando un primer motivo, correctamente amparado en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita la adición de un nuevo hecho probado donde se declare que de los ingresos corrientes de la Sociedad en el ejercicio 2011 corresponden fundamentalmente a subcontratación de personal el 30,62%, a desarrollo de negocio e ingeniería de plantas el 54,60%, venta de energía el 11,90% y venta de instalaciones el 21,79 %, así como que la Sociedad Acciona Solar SA no cuenta con el personal necesario para realizar directamente los trabajos de operación y mantenimiento de las huertas solares propias y gestionadas a cargo de terceros, ni para la construcción de las instalaciones que vende llave en mano, trabajos para los que debe necesariamente subcontratar con otras empresas.

Con ello intenta evidenciar que la actividad real y preponderante de la demandada consiste en el desarrollo de negocio e ingeniería de plantas y que esta no se encuentra dentro del listado de las enumeradas en el Convenio Colectivo para el sector Siderometalúrgico de Navarra.

Sustenta la adición en el Informe Pericial elaborado por el Economista y Auditor de Cuentas, D. Isaac , que obra a los folios 719 a 724 de las actuaciones.

Pues bien, sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casación al ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

-Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas.

-Que el error sea evidente.

-Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto.

-Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo.

- Y, por último, que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En el presente caso no puede accederse a la adición interesada en cuanto el informe emitido por el Sr. Isaac ya fue valorado convenientemente por la Juzgadora de instancia, junto con el resto de la prueba aportada y practicada, concretamente en el tercer Fundamento Jurídico de la sentencia, apreciando que sus conclusiones se contraponían con el objeto social de la empresa explicado en el artículo 2 de los Estatutos de Constitución de la Sociedad (folios 143 a 63), con el informe de empresa en situación de alta (SILTGA) donde figura con el Código CNAE 4.321, que se corresponde con Instalaciones eléctricas (folio 241), con que desde el inicio de su actividad figurase de alta en la actividad de Instalaciones Eléctricas en la Licencia Fiscal (folio 344) y, también en los contratos de trabajo celebrados con la empresa, bajo la denominación de AESOL, en los que hasta octubre de 2006 se hacía constar como aplicable el Convenio de la Industria Siderometalúrgica de Navarra y, a partir de entonces el Convenio de Empresa, resultando que éste último no existe. Pues bien, las conclusiones de instancia no han quedado desvirtuadas por el informe pericial de parte ni tampoco evidencia error valorativo alguno. Por lo que el motivo debe desestimarse.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la Ley Adjetiva Laboral se denuncia infracción del artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 2 del Convenio Colectivo para el sector de la Industria Siderometalúrgica de Navarra para los años 2008/2011, y con la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000 y 21 de mayo de 2009 .

Explica la empresa recurrente que su actividad preponderante es el desarrollo de negocio e ingeniería de parques y huertos solares y que la misma no encuentra acomodo en el listado de actividades que define, como ámbito de aplicación, el artículo 2 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Navarra . Añadiendo que ello se ve confirmado por el Informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo donde se concluía que la actividad de Acciona Solar no podía encuadrarse en el citado Convenio Colectivo.

Como suele recordar la jurisprudencia ' el artículo 83-1 del Estatuto de los Trabajadores establece que los convenios tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden, mientras que en el 82-3 del mismo texto legal se establece que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios incluidos en su ámbito de aplicación. Esta regla no es incondicionada, sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad (S. 20-9-93, rec. 2724/91) y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes (S. 23-6-94, rec. 3968/92), aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios. Desde esta perspectiva hay que señalar (. . .) que la unidad apropiada de negociación suele construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo, sin perjuicio del juego de otros mecanismos excepcionales de corrección, como los que hoy contemplan los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores '. Parece, pues, que las partes son libres de establecer el ámbito de aplicación del convenio, pero, aparte las limitaciones derivadas de la articulación entre convenios y de las reglas sobre legitimación del artículo 87 del E.T ., existe una limitación que, como señalamos en nuestra sentencia de 20 de septiembre de 1.991 , deriva de la necesidad de que el ámbito de aplicación de un convenio 'se defina de acuerdo con criterios objetivos que permitan establecer con claridad y estabilidad el conjunto de las relaciones laborales reguladas por el convenio y su correspondencia con los niveles de estabilidad exigidos' ( STS de 1 de julio de 2010, R. 91/09 y las que en ella se citan).

Por otra parte y en relación con empresas que lleven a cabo dos o más actividades diferenciadas, la jurisprudencia ha señalado que ha de estarse a la actividad preponderante, como regla general ( STS de 20 de enero de 2009 y las que en ellas se citan).

Esto es cierto, pero como en el supuesto enjuiciado no se ha logrado modificar la resultancia fáctica ni, por tanto, se ha conseguido demostrar que la actividad principal de Acciona Solar SA sea el negocio de ingeniería de parques y huertos solares, sino el de instalaciones eléctricas, que si que figura dentro del ámbito funcional del Convenio de la Industria Siderometalúrgica de Navarra (artículo 2 ), la conclusión que se impone es la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida porque habiéndose llegado a la conclusión, deducida claramente de los hechos declarados probados, que la empresa tenía una voluntad inequívoca de regular sus relaciones laborales a través de la aplicación de los convenios del Metal, descartado, al no haberse probado de ningún modo que dicha aplicación convencional estuviera viciada por la existencia de un error, es claro, a juicio de la Sala -según se desprende de las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2009 y 1 de julio de 2010 - que sin previa negociación y acuerdo con los representantes de los trabajadores o en su defecto, sin acudir al procedimiento de modificación de condiciones sustanciales colectivas regulado en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores , la empresa no puede modificar, sustituyendo de forma súbita, la normativa convencional que, desde siempre y pacíficamente, venía aplicando a sus trabajadores, por otra cuyo ámbito convencional no está acreditado coincida con su actividad preponderante, o, en nuestro caso, por un Convenio Colectivo de empresa que no existe o por cualquiera otra regulación que se desconoce.

Trasladando al supuesto que nos ocupa la jurisprudencia recogida la conclusión debe ser el rechazo del motivo de suplicación;

Por todo lo expuesto debe ser desestimado el recurso formulado por la empresa recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Acciona Solar SA, contra la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Navarra , en los autos nº 1259/1, seguidos a instancia de las Confederaciones Sindicales CCOO y ELA, contra la recurrente, sobre Conflicto Colectivo, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen, debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 600 €. y consignar el importe de la condena en la cuenta que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), (Sucursal de Cortés de Navarra nº 5) con el nº 3166 0000 66 0055 13, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el recurso. Y asímismo, el abono de las tasas previstas en los artículos 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.