Sentencia Social Nº 110/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 904/2013 de 13 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000110/2014

En Santander, a 13 de febrero de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ (PONENTE)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua la Fraternidad-Muprespa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Carmelo , siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros, sobre seguridad social, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 5 de julio de 2013 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El/la actor/a Carmelo nacido el NUM000 de 1953 se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General .Mutualidad de Trabajadores por cuenta ajena con el nº NUM001 reuniendo el período de cotización suficiente y siendo su profesión habitual la de Conductor de Camión.

2º.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de 8 de octubre de 2007 el actor fue declarado en situación de Incapacidad Permanente en grado de Total, en base a las siguientes limitaciones funcionales:

'ANTECEDENTES:

AT. 11-9-06 INGRESO HOSPITALARIO POR POLITRAUMATISMO CON FRACTURAS COSTALES Y DE APOFISIS ESPINOSAS CERVICALES Y CONTUSION PULMONAR CON NEUMOTORAS. AL PARECER EVOLUCIONA CON CRISIS EPILEPTICAS. OPERADO DE FRACTURA LUXACION DEL HOMBRO IZQUIERDO EL 16-12-06.

AFECTACION ACTUAL:

REFIERE DOLOR Y RIGIDEZ DEL HOMBRO IZQUIERDO. REFIERE QUE CONTINUA CON CRISIS DE DURACION VARIABLE, LA ULTIMA EL 7-9-07.

APARATO LOCOMOTOR:

HIPOTROFIA MUSCULAR DE HOMBRO IZQUIERO. ABDUCCION Y ANTEPULSION 90º, FALTAN GRADOS DE ROTACION EXTERNA, RETROPULSION 20º.

RM HOMBRO IZQUIERDO 11-4-07: FRACTURA DEL MARGEN GLENOIDEO POSTERO-INFERIOR. LESION DE HILL-SACHS INVERSA INESTABLE. CAMBIOS DEGENERATIVOS EN LA ARTICULACION GLENOHUMERAL. CUERPO OSTEOCONDRAL LIBRE EN RECESO AXILAR. TENDINOPATIA DEGENERATIVA DEL SUPRAESPINOSO CON DEFLECAMIENTO DE LA VERTIENTE ARTICULAR.

INFORME DE NEUROLOGA DE SU MUTUA 8-2-07: CRISIS EPILEPTICAS TONICO CLONICO GENERALIZADAS Y LEUCOENCEFALOPATIA ISQUEMICA, EEG NORMAL Y ALTERACIKONES EN TAC Y RM SUGESTIVAS DE ISQUEMICAS.

INFORME DE NEUROLOGIA DE H.VALDECILLA DE 21-6-07: EPILEPSI8A TARDIA. TANTO EN ESTE COMO EN EL ANTERIOR SE MANIFIESTA QUE NO HA TENIDO NUEVAS CRISIS DESDE LAS 2 PRIMERAS EL 16-12-06.

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS:

EPILEPSIA EN TRATAMIENTO. RIGIDEZ DE HOMBRO IZQUIERDO.'

3º.- El 19 de abril de 2012, el/la actor/a solicitó la revisión del grado de incapacidad que le afecta, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 6 de junio de 2012, por la que se desestima su petición.

4º.- La Base Reguladora de la incapacidad permanente absoluta es de 1.511,55 euros mensuales, con efectos económicos desde 7 de junio de 2012.

5º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico.

'APARATO LOCOMOTOR:

ARTRO EN HOMBRO IZDO (11-4-07): FR DEL MARGEN GLENOIDEO POSTERO-INFERIOR (LESION DE BANKART OSEA INVERSA). LESION DE HILL-SAHX INVERSA INESTABLE. CAMBIOS DEGENERATIVOS EN LA ARTICULACION GLENOHUMERAL. TENDINOPATIA DEGENERATIVA DEL SE (03/07) EMG (EESS): NORMAL.

SISTEMA NERVIOSO:

NRL 8-2-07: JC CRISIS EPILEPTICAS TONICO-CLONICAS GENERALIZADAS.

LEUCOENCEFALOPATIA ISQUEMICA.

NRL H. VALDECILLA (13-12-11): PACIENTE DE 58 AÑOS, CONTROLADO EN ESTE SERVICIO DE NEUROLOGIA DESDE DICIEMBRE DE 2006, CUANDO INGRESÓ EN NUESTRO SERVICIO COMO CONSECUENCIA DE EPILEPSIA GENERALIZADA CONVULSIVA. EL PACIENTE VIENE PADECIENDO EN ESTOS ULTIMOS AÑOS UN CUADRO DE CRISIS EPILEPTICAS REFRACTARIAS. A PESAR DEL TRATAMIENTO ANTICOMICIAL, ACTUALMENTE EN BITERAPIA CON ACIDO VALPROICO Y LEVETIRAZETAM, PADECE ESPORADICAMENTE EPISODIOS DE DESCONEXION Y AUTOMATISMOS QUE INTERRUMPEN SU ACTIVIDAD, QUEDANDO INERME SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS. NO PADECE CAIDAS O CONVULSIONES,M PERO SUELE PRESENTAR DE FORMA AISLADA, DURANTE LOS EPISODIOS, ALGUNA SACUDIDA EN LAS MANOS, CUADROS COMPATIBLES CON CRISIS FOCALES DEL TIPO DE LAS AUSENCIAS ATIPICAS.

NRL H. VALDECILLA 13-11-2012:

PACIENTE DE 59 AÑOS, EN SEGUIMIENTO EN ESTE SERVICIO DE NEUROLOGIA DESDE 2006, A RAIZ DE UN INGRESO DEBIDO A UNA EPILEPSIA GENERALIZADA. (VEANSA INFORMES PREVIOS).

EL PACIENTE ACUDE REGULARMENTE A REVISIONES AMBULATORIAS. LA ENFERMEDAD HA SEGUIDO UN CURSO FLUCTUANTE, PERSISTIENDO CRISIS EPILEPTICAS EN FORMA DE EPISODIOS DE AUSENCIA DE CON AUTOMATISMOS QUE DURAN UNOS SEGUNDOS Y QUE SE ACOMPAÑAN DE INCONTINENCIA URINARIA. ESTOS EPISODIOS OCURREN DE DIA Y DE NOCHE, CON UNA FRECUENCIA VARIABLE (3 EPISODIOS EN EL ULTIMO PERIODO DE 30 DIAS).

ACTUALMENTE SE MANTIENE BAJO TRATAMIENTO CON BITERAPIA CON AC IDO VALPROICO Y LEVETIRZETAM, A PESAR DE LO CUAL PERSISTEN LOS SÍNTOMAS SEGÚN SE HA INFORMADO.

JUICIO DIAGNOSTICO: EPILEPSIA FOCAL CON SINTOMATOLOGIA COMPLEJA, OCASIONALMENTE CON GENERALIZACION SECUNDARIA, REFRACTARIA AL TRATAMIENTO.

AFECCIONES PSIQUICAS:

YA NO HA VUELTO A LA U DE S MENTAL. ES MUY NERVIOSO Y ESTO INFLUYE EN QUE LE DEN MAS CRISIS. PRESENTA EL MISMO INFORME DE USM DE 25-11-08: DEFICITS COGNITIVOS EN MEMORIA VISUAL Y VERBAL (TEST DE BARCELONA). ALTA.

CONCLUSIONES: DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS: SECUELAS DE AT EPILEPSIA FOCAL SECUNDARIAMENTE GENERALIZADA, PROBABLEMENTE POSTRAUMATICA, REFRACTARIA AL TRATAMIENTO. TRASTORNO MENTAL POSTRAUMATICO. RIGIDEZ DE HOMBRO IZQUIERDO.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTROS Y SERVICIOS DONDE HA RECIBIDO ASISTENCIA EL ENFERMO:

MEDICO: DEPAKINE 500 1-0-1. KEPRA 500 1-0-0. ENALAPRIL 20 MG/ 1-0-0, LORAZEPAM 0-0-1.

KEPRA 1000 0-0-1-

CONTROL EN NRL H VALDECILLA C/3 MESES, NUEVA CITA 14-5-12.

EVOLUCION: CRONICA.

POSIBILIDADES TARAPEUTICAS Y REHABILITADORAS: SEGÚN EVOLUCION DE LA PATOLOGIA.

LIMITACIONES ORGANICAS O FUNCIONALES: GRADO FUNCIONAL NEUROLOGICO 3.

GRADO FUNCIONAL LOCOMOTOR (ESI) 2.

GRADO FUNCIONAL MENTAL 1.'

6º.- Ha agotado la vía administrativa previa.

7º.- El actor en el año 2007 prestaba servicios para la empresa Dipafer que tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua Fraternidad Muprespa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la Mutua condenada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Don Carmelo formuló demanda reclamando el reconocimiento de una incapacidad permanente en el grado de absoluta, derivada de accidente de trabajo, al entender que se había agravado su estado.

La sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Santander, de fecha 5 de julio de 2013 , estima la demanda, y frente a la misma se interpone por la representación legal de la Mutua condenada al abono de la prestación, Fraternidad Muprespa, el presente recurso de suplicación, a través de tres motivos y con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , habiendo sido objeto de impugnación por la representación legal del actor.

SEGUNDO.- En los dos primeros motivos interesa la Mutua recurrente la revisión del quinto hecho probado, en la siguiente forma:

a) La adición de un párrafo que diga: 'Tratamiento: Régimen de vida: Se recomienda la necesidad de evitar aquellas situaciones que conlleven riesgo en caso de desconexión o ausencias (conducir vehículo, subirse a alturas, asomarse a ventanas, etc.'

Ampara dicha adición fáctica en el informe público del Servicio de Neurocirugía del Hospital Marqués de Valdecilla, de 13 de noviembre de 2012, acogido en la instancia y parcialmente reproducido.

Se rechaza la modificación propuesta, por intrascendente, pues siendo cierto que en el aludido informe médico se incluyen las recomendaciones médicas expresadas, este dato no altera el signo del fallo.

b) La inclusión de un párrafo final con el tenor siguiente: 'El 16 de noviembre de 2009 el informe clínico emitido por la Unidad de Salud Mental del Hospital Marqués de Valdecilla señalaba: enfermedad actual: tratamiento evolución. En la entrevista de hoy vuelve a constatarse malestar derivado de los cambios vitales acaecidos tras el accidente y principalmente de su insatisfacción con la incapacidad laboral otorgada. No se aprecia psicopatología y se considera que debe continuar bajo control de su médico de familia, sin necesidad de tratamiento especializado. Se le recomienda terminar su reivindicación de otra incapacidad ante la Seguridad Social, la búsqueda de actividades ocupacionales, y a la familia la retirada del reforzamiento. Se le da de alta en esta Unidad con fecha de hoy...'.

Nuevamente estamos ante un dato cierto, avalado por el informe del EVI en el que se afirma que 'no ha vuelto a la US Mental', pero igualmente irrelevante para influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia; no olvidemos que se trata de un informe del año 2009.

Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.

TERCERO.-1.- En el terreno del debate jurídico se denuncia la infracción del art. 137.4 en relación con el art.137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Sostiene la representación legal de la Mutua recurrente, que si se compara el cuadro que justificó la IPT en el año 2007 y su situación clínica en el 2012, se comprueba como existe 'un salto cualitativo muy importante' ya que en aquel entonces las crisis epilépticas tónico-clónicas generalizadas se encuadraban dentro del 'gran mal', mientras que ahora los episodios de ausencia con unos segundos de duración y acompañados de incontinencia urinaria, se etiquetan como 'pequeño mal', lo que justifica que se le haya reconocido un grado de discapacidad del 43%. En definitiva, argumenta que el actor ha mejorado en cuanto a su epilepsia, por lo que no se encuentra en situación de incapacidad absoluta para cualquier profesión.

2.-La revisión por agravación es el supuesto más frecuente de revisión de la incapacidad permanente, exigiendo la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de febrero de 1987 , dos requisitos para su estimación. En primer lugar, que las dolencias primitivas hayan empeorado o que, por la concurrencia de éstas con otras aparecidas con posterioridad el cuadro incapacitante del trabajador sea más grave que cuando se le reconoció el grado de incapacidad permanente que se pretende modificar. Y, en segundo lugar, que dicho empeoramiento o agravación repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien la padece, que efectivamente la disminuya o la anule por completo, suponiendo necesariamente un cambio en la calificación de la incapacidad, en su grado.

Centrándonos en este último requisito, el artículo 137.5 LGSS exige la imposibilidad de realización de todo tipo de profesión u oficio, incluidos los trabajos livianos o sedentarios, para el reconocimiento de la incapacidad absoluta. La valoración de la teórica capacidad laboral residual tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989 ); sin que, por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10- 1979 , 21-2-1981 o 22-9-1989 ). Además, el trabajo o actividad se han de poder realizar tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990 ) y, consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 [EDJ 1989/1658 ] o de 23-2- 1990 [EDJ 1990/2014]). Junto a lo anterior, el desempeño de la teórica actividad no debe implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 , 5-11-1993 , 22-2-1994 , 25-4-1995 , 14-3-1996 o 26-5-1996 ). Si la capacidad laboral residual del sujeto no es suficiente a los efectos anteriores cabe el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.

3.-Debemos exponer, igualmente, lo manifestado por esta Sala, en materia de epilepsia y las crisis con pérdida de conciencia, por su semejanza. Así nos recuerdan las sentencias de este TSJ de 12 de diciembre de 2007 (rec. 1039/2007) y 12 de marzo de 2008 (rec. 124/2008), con cita de las de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( SSTS de 21 de junio de 1982 , 28 de noviembre de 1986 , 21 de mayo y 18 de junio de 1987 o 20 de septiembre de 1990 ), que la epilepsia es una enfermedad del sistema nerviosos central 'con tal variada gama de matices, grados y crisis que, por la distinta intensidad, frecuencia y duración de sus ataques no permite encuadrarse en una determinada situación de invalidez, al poder discurrir entre los diversos grados que contempla el citado artículo 135, por lo que en cada caso particular y concreto, la manifestación de la dolencia es lo que permite determinar su gravedad y repercusión en la capacidad laboral del enfermo, al tener que distinguirse entre las denominadas moderada, pequeño mal o gran mal y si se presenta con crisis espaciadas o episódicas'. De ahí que sean las manifestaciones clínicas de la dolencia las que determinen la valoración jurídica de las resultas de dicha enfermedad en la capacidad laboral, atendiendo fundamentalmente la jurisprudencia a la frecuencia o ritmo en que aparecen las crisis y a la reacción frente al tratamiento médico pautado para caracterizar la gravedad de la epilepsia entre los distintos grados de invalidez. Se valora así la frecuencia, intensidad y duración de las crisis y de los estados consecutivos, ya que pueden presentarse en el epiléptico desde una instantánea, breve y simple impulsión epiléptica, hasta lo que se conoce como epilepsia iterativa, forma clínica muy grave de la epilepsia, caracterizada por la repetición muy próxima de numerosas crisis convulsivas, tan rápidas y frecuentes que la conciencia no se recupere en los cortos espacios interparoxísticos en la que la muerte puede sobrevenir en cuatro o cinco días o pasar el enfermo a un estado delirante. En este sentido ha estimado como constitutivas de la situación de incapacidad absoluta para todo trabajo las que se repiten con periodicidad mensual ( SSTS de 9 de diciembre de 1986 y 20 de abril de 1987 ), la epilepsia tipo gran mal con crisis bimensuales ( SSTS 29 de abril de 1991 y 2 de diciembre de 1987 ), o las crisis comiciales frecuentes o de difícil control ( SSTS 5 de mayo y 18 de julio de 1987 ).

Este mismo criterio se sigue en esta Sala. Así, se ha reconocido la incapacidad absoluta con dos crisis comiciales en seis meses ( STSJ de Cantabria de 17-09-2003 ) y con una frecuencia aproximada bimensual -entre 4 a 8 al año- ( STSJ de Cantabria de 29-04-2005 ), con una frecuencia de los episodios de tipo gran mal, que se califican de impredecibles, de al menos uno a la semana, con difícil control además ( STSJ de Cantabria de 9-11-2006 ).

En cambio, se ha entendido que sólo son tributarias de incapacidad permanente total, las crisis espaciadas o episódicas ( STS 21-5-1987 ) o las que tienen lugar tres o cuatro veces al año ( STS 7-3-1988 ) o cuando el último de los episodios de pérdida de conciencia, en qué consiste la manifestación del mal, se produjo hacía mucho tiempo, lo que demuestra la poca intensidad del padecimiento y la posibilidad de que el paciente pueda dedicarse a trabajos sedentarios no requirentes de esfuerzos productores de excitación ( STS 29-11-1988 ).

CUARTO .- Aplicando estos postulados al supuesto actual, consta probado que el actor, don Carmelo , sufrió un accidente de tráfico con politraumatismo, por el fue declarado en el año 2007, en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión, derivado de accidente de trabajo, por presentar rigidez de hombro izquierdo y epilepsia en tratamiento, con crisis epilépticas tónico-clónicas generalizadas, si bien en el informe de Neurología del H.U.M. de Valdecilla de 21 de junio de 2007, se recoge que no ha tenido nuevas crisis desde las dos primeras de 16-12-2006.

En la actualidad, continúa con la misma patología neurológica, calificada de epilepsia focal con sintomatología compleja, siendo refractaria al tratamiento, dada la persistencia de las crisis, en forma de episodios de ausencia con automatismo y con duración de unos segundos, acompañadas de incontinencia urinaria, y se objetiva, en cuanto a la frecuencia de las crisis, tres episodios en los últimos treinta días (grado funcional 3). Además, sufre una tendinopatía en el hombro izquierdo (grado funcional 2) y déficit cognitivos en memoria visual y verbal (grado funcional 1).

Valorando conjuntamente su cuadro clínico y tomando en consideración que la epilepsia focal cursa con crisis de ausencia e incontinencia urinaria frecuentes (3 al mes) y refractarias al tratamiento, en grado funcional 3 neurológico, y el hecho de que existen otras dolencias añadidas como la de la extremidad superior izquierda y la mental, entendemos que su situación clínica en modo alguno puede justificar exclusivamente su incapacidad para realizar las principales tareas de su profesión habitual, sino que le incapacita para cualquier trabajo retribuido con un mínimo de rendimiento y actividad física, necesaria para prestar servicios por cuenta propia o ajena. Todo ello, con independencia de las lógicas recomendaciones médicas sobre su régimen de vida, relativas a no conducir, no subirse a alturas o asomarse a ventanas; y sin que pueda esta Sala valorar el informe de detectives privados, que no fue acogido por la juzgadora de instancia.

En definitiva su situación clínica actual imposibilita al actor para cualquier actividad laboral, por liviana o sedentaria que sea. Por ello, hemos de estimar que su estado se encuadra dentro de los términos del apartado 5 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social ; lo que nos lleva a desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia.

QUINTO .- No gozando la Mutua recurrente del beneficio de justicia gratuita, procede su condena al abono de las costas, en los términos del art. 235 de la LRJS .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mutua la Fraternidad-Muprespa, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander (Proc. 711/2012), con fecha 5 de julio de 2013 , en virtud de demanda formulada por D. Carmelo , contra la Mutua recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa DIPAFER, S.C., sobre Seguridad Social, y en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Condenamos a la Mutua la Fraternidad-Muprespa a abonar al Letrado impugnante, honorarios por importe de 650 euros.

Dese a los depósitos constituidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de esta Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. La Mutua recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0904/13, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los autos al Juzgado de procedencia con certificación de ésta resolución y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.