Sentencia Social Nº 110/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1388/2013 de 17 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEMADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION:6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº:RSU 1388/2013

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 2de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 886/12

RECURRENTE/S: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA (BBVA), Dº Maximiliano

RECURRIDO/S: Dº Maximiliano , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, SA (BBVA)

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecisiete de Febrero de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 110

En el recurso de suplicación nº 1388/2013interpuesto por el Letrado D. MIGUEL MONTERO REITER en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA) ,y por el Letrado Dª PILAR GASCÓN ANSOTEGUI en nombre y representación de Dº Maximiliano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de MADRID, de fecha 18-2-13 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 886/12del Juzgado de lo Social nº 2de los de Madrid, se presentó demanda por Dº Maximiliano contra BBVAen reclamación de DESPIDOS,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 18-2-13 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que, estimando la demanda formulada por D. Maximiliano , frente a la empresa Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA, declaro nulo el despido del actor producido el día 26 junio 2012, condenando a la empresa demandada a readmitir al trabajador en las mismas condiciones en que venía prestando servicios con anterioridad a su despido, readmisión ésta que deberá tener lugar cuando el trabajador fuere dado de alta médica; no habiendo lugar al abono de los salarios de tramitación al haber estado la relación laboral suspendida durante el tiempo de tramitación del presente procedimiento. Condenándose asimismo a la empresa demandada a abonar al actor una indemnización, por lesión de su derecho a la salud y a la integridad física, de 12.000 euros'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

1.El demandante ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada con las condiciones laborales básicas de antigüedad (18 enero 1990), categoría profesional (Técnico) y salario (4.695,72 euros mensuales prorrateados), que a efectos de este procedimiento no se han controvertido.

II. El acto pasó a situación de baja médica por incapacidad temporal el 5 agosto 2010 (Documento nº 21 de la parte actora).

III. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS en Madrid con registro de salida de 30 diciembre 2011 se acordó denegar al actor la declaración en situación de incapacidad permanente (documento número 21 de la parte actora y número 1 de la demandada).

IV. El 2 enero 2012 el actor fue dado nuevamente de baja médica por incapacidad temporal derivada de enfermedad común (documento número 26 de la parte actora y número 3 de la demandada). Damos por reproducidos el correspondiente parte de baja médica así como los sucesivos partes periódicos de confirmación, aportados asimismo como documento número 26 de la parte actora.

V. Por resolución de 20 febrero de 2012 el INSS acordó que la baja médica de 2 enero 2012 emitida por el Servicio público de salud no tiene efectos económicos al tratarse de la misma o similar patología y por lo tanto se ha agotado y extinguido la prestación de incapacidad temporal percibida por el actor (documento número 27 de la parte actora y número 5 de la demandada).

Tal resolución fue confirmada en vía previa por el INSS según consta asimismo como documento número 27 de la parte actora.

VI. El 27 de febrero 2012 el actor formuló demanda frente al INSS y la TGSS sobre reconocimiento de incapacidad permanente e impugnación de alta médica (documento número 24 de la parte actora). Tal procedimiento se encuentra en tramitación (autos del juzgado de lo social número 24 de Madrid nº 269/2012), documento número 24 de la parte actora.

VII. Mediante comunicación de 13 marzo 2012 la mutua Umivale participó al actor que se había resuelto denegarle la prestación de incapacidad temporal toda vez que, según resolución del INSS, la baja médica de fecha 2 enero 2012 no tiene efectos económicos al tratarse de la misma o similar patología que el proceso anterior (documento número 28 de la parte actora).

VIII. El 2 abril 2012 el actor formuló demanda frente al INSS y la TGSS sobre impugnación de alta médica (documento número 25 de la parte actora).

IX. El 20 junio 2012 el actor formuló demanda frente al INSS y la TGSS sobre reconocimiento del derecho al cobro de la prestación de incapacidad temporal (documento número 25 de la parte actora).

X. Mediante comunicación de 26 junio 2012 la entidad demandada participó al actor que, habiéndose concedido un plazo de 48 horas para su efectiva reincorporación al Banco, sin que el actor se hubiese reincorporado, se le comunicaba la extinción de su contrato de trabajo con efectos de esa fecha (documento número 13 de la parte demandada).

XI. No consta que el actor ostentase cargo alguno de representación legal-colectiva o sindical.

XII. Por el demandante se intentó la conciliación previa ante el SMAC, sin avenencia (folio 52).

XIII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se presentó el día 24 julio 2012, solicitándose en su 'suplico' que se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido, y se condene a la empresa demandada a abonar al trabajador, en concepto de daños y perjuicios, una indemnización equivalente a

Un año de salario bruto y 4. 695,72 euros brutos por cada uno de los meses que excedan de un año en la tramitación del procedimiento.

TERCERO.-Se dictó Auto de Aclaración de fecha 1-3-13 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Ha lugar a la aclaración de la sentencia de fecha 18 febrero 2013 , recaída en el presente Procedimiento nº 886/2012, en el sentido de aclarar el Fallo de dicha sentencia precisando que, si bien no ha lugar a salarios de tramitación durante el tiempo en que estuvo suspendida la relación laboral por encontrarse el actor en situación de incapacidad temporal, sí procederán salarios de tramitación durante el tiempo posterior a su alta médica'

CUARTO-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 12-2-14

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado en parte la demanda declarando la improcedencia del despido del actor, habiendo recurrido ambas partes e impugnado los respectivos recursos.

El recurso de la empresa demandada, BBVA, articula en primer lugar seis motivos de revisión de hechos probados al amparo del art. 193.b) LRJS , proponiendo en los tres primeros sendas adiciones de nuevos hechos, con arreglo a los siguientes textos:

'El 8 de febrero de 2012 el trabajador se pone en contacto con el Servicio de Atención al Empleado de la empresa (SAE) y solicita que se calculen las vacaciones pendientes, reiterando dicha petición el 16 de febrero de dicho año'.

'El 28 de febrero de 2012 el señor Maximiliano envía un correo al Servicio de Ayuda al Empleado (SAE) solicitando el disfrute de sus vacaciones de 2010 y 2011 pendientes, reiterando dicha petición el 7 de marzo, también de 2012'.

'El 13 de marzo de 2012 el señor Maximiliano envió un correo electrónico al Servicio de Ayuda al Empleado de BBVA (SAE) en el que manifestó que solicitaba el disfrute de sus vacaciones pendientes de 2010 y 2011 a partir del citado día 13 de marzo hasta el 16 de Mayo, ambos de 2012'.

Explica la recurrente que con ello pretende poner de manifiesto la consciencia que tuvo el actor, al solicitar el cálculo de sus vacaciones pendientes, de su obligación de reiniciar la prestación de sus servicios tras su baja por IT, tras la resolución del INSS de 29-12-11 que le denegaba la incapacidad permanente (motivos primero y segundo); y asimismo se pretende poner de manifiesto que el actor empezó a disfrutar sus vacaciones pendientes de 2010 y 2011 a iniciativa propia, desde el 13 de marzo hasta el 16 de mayo.

Sin embargo, examinados los documentos citados en los motivos - comunicaciones cruzadas entre el actor y la empresa - se comprueba que la recurrente ha omitido bastantes datos que contradicen lo que pretende. En efecto, en el correo electrónico de 8-2-12 el actor dice que muy posiblemente será dado en breve de alta y solicita información sobre sus vacaciones pendientes de disfrutar, pidiendo aclaraciones el 16-2-12. En el de fecha 28-2-12 dice que probablemente le van a dar de alta pero que ha impugnado la resolución del INSS denegatoria de incapacidad permanente y que solicita las vacaciones 'de forma cautelar', ya que el resultado del proceso puede influir sobre lo solicitado. Además omite la recurrente que el actor envió otro correo que obra al folio 192 en el que dice que continúa en baja médica y que el disfrute de las vacaciones queda, pues, pospuesto, y silencia también que la empresa contestó el 8-3-12, folios 192 y 247, expresando que tomaban nota y dejaban sin efecto los correos. En nuevo correo del actor de 13-3-12 propone el período de vacaciones de 13-3-12 a 16-5-12 pero sigue diciendo que es de forma cautelar, folio 248. Y en contestación de fecha 21-3-12 la empresa no autoriza las vacaciones, diciendo al trabajador que está pendiente de justificar su ausencia desde el 2-1-12, folios 248-249.

De todo ello se deduce lo contrario de lo que mantiene la empresa, es decir, que el actor no tenía la creencia de que debía incorporarse sino que mantenía lo contrario debido al proceso de impugnación de la resolución citad del INSS y a que en definitiva seguía en baja médica, y si pidió el cálculo y período de las vacaciones que le corresponderían era precisamente de forma cautelar. Y se desprende también que la empresa no autorizó las vacaciones ni por tanto el actor llegó a disfrutarlas. Por tanto se desestiman los motivos.

SEGUNDO.-En el motivo cuarto se solicita la adición de otro nuevo hecho probado con la siguiente redacción:

'El 22 de junio de 2012 la Tesorería General de la Seguridad Social emite el Informe de Datos para la Cotización (Idc) de Maximiliano , en el que refleja que la incapacidad temporal del citado concluyó el 2 de enero de 2012.'

Lo reseñado es cierto, conforme a los folios 276-277, si bien no se considera relevante para la decisión del litigio, conforme se razonará más adelante.

TERCERO.-Del mismo modo se solicita en el quinto motivo la inclusión del siguiente texto como hecho probado adicional:

'El 16 de febrero de 2012 el actor interpone una reclamación previa contra la resolución de la Dirección Provincial de Madrid de 26 de diciembre de 2011 en la que se deniega la incapacidad permanente de Maximiliano . En el párrafo final de la alegación segunda de dicho recurso el señor Maximiliano reconoce que la denegación de la incapacidad le planteaba un problema laboral con la empresa que podría incluso llegar a despedirle'.

Es por completo irrelevante, aunque sea cierto, que el actor en la reclamación previa dirigida al INSS solicitando la revocación de la resolución por la que se le denegaba la incapacidad permanente argumentara que tal denegación le creaba un problema laboral con la empresa que podría llegar incluso a despedirle. Es lógico que si el trabajador se ve incapaz de desarrollar su trabajo manifieste que si ello no se confirma por el INSS y se ve obligado a reincorporarse la empresa pueda despedirle por ineptitud sobrevenida, o que si no se reincorpora la empresa le pueda despedir por faltas de asistencia o darle de baja en la empresa. Pero ello no constituye dato alguno de interés para resolver el litigio.

CUARTO.-En el sexto motivo se propone también la inclusión de otro hecho probado con arreglo al texto siguiente:

'Los días 25 de mayo y 5 de junio de 2012 BBVA emplazó al señor Maximiliano a que se reincoporara a su puesto de trabajo una vez concluido su periodo de vacaciones, que concluyó el 16 de mayo de 2012'.

Las comunicaciones de la empresa citadas obran a los folios 254 y 258 de las actuaciones y no hay inconveniente en tenerlas presentes, pero en su texto real y completo. Así, solamente la primera hizo alusión a que había terminado el período de vacaciones que tenía pendientes de disfrute, pero no mencionó que ese período hubiera terminado el 16-5-12, ni citó ninguna otra fecha de dicho disfrute, ni debe olvidarse que la propia empresa había negado el disfrute vacacional el 28-3-12, folios 248-249. Sí dijo al actor en la comunicación de 25-5-12 que debía reincorporarse el lunes 28-5-12, que no coincide con la fecha de 16-5-12 que la recurrente viene manteniendo como fin del período de vacaciones. Por otra parte la recurrente omite que en su propia prueba, folio 250, figura la carta de 15-5-12 de la abogada del actor recordando a la empresa que éste sigue dado de baja médica.

QUINTO.-Desestimados, con arreglo a lo expuesto, los seis motivos de revisión de hechos probados, se abordan a continuación los tres restantes, amparados en el art. 193.c) de la LRJS . En el séptimo motivo se alega la infracción de los arts. 128 y 131 bis de la LGSS y el art. 49.1.d) del Estatuto de los Trabajadores .

La decisión de la empresa de fecha 24-7-12 de dar de baja al actor por no haberse reincorporado a la prestación de servicios ha sido considerada como despido nulo, frente a lo cual se argumenta en el presente motivo que se trata de una medida adecuada a lo dispuesto en la LGSS aduciendo en síntesis lo siguiente: la situación de IT del actor iniciada el 5-8-10 y consiguiente suspensión del contrato de trabajo cesó con la resolución del INSS de 29-12-11 por la que se le denegó la incapacidad permanente; si bien los servicios públicos de salud le dieron una nueva baja el 2-1-12, el INSS anuló dicha baja en virtud de resolución de 29-2-12; el trabajador disfrutó las vacaciones por su propia voluntad hasta el 16-5-12 y a continuación debió incorporarse a su puesto de trabajo y al no hacerlo después de dos requerimientos, tal actuación legitima a la empresa para darle de baja el 24-7-12 sin que ello constituya despido alguno; de los arts. 128 y 131 bis de la LGSS deduce que la baja de los servicios públicos de salud de 2-1-12 es nula, puesto que solo el INSS puede emitir dicha baja, y que si no hay prestación económica no hay incapacidad temporal, en contra del criterio del juzgador de instancia que afirma la posibilidad de que subsista la incapacidad temporal aunque no haya prestación económica.

Tales alegaciones no se ajustan con exactitud a lo acaecido según los hechos probados. En efecto el INSS emitió resolución denegando la incapacidad permanente en fecha 29-12-11 por entender que las dolencias del actor no eran constitutivas de aquella situación, no obstante lo cual los servicios públicos de salud emitieron nuevo parte de baja médica el 2- 1-12 así como sucesivos partes de confirmación obrando en autos incluso hasta septiembre de 2012 (documento 26 parte actora). La resolución del INSS de 20-2-12, folio 117, invocando el art. 131 bis 1 LGSS , no reconoce efectos económicos a la baja de 2-1-12 y considera extinguida la prestación de IT, porque dicha baja se ha producido dentro de los seis meses de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente. Pero no hay una declaración de nulidad de la baja médica de 2-1-12 ni una actuación de alta médica, habiendo continuado el actor recibiendo los partes médicos de confirmación, según se ha dicho.

Es verdad que la situación de incapacidad temporal no existe si no se dan todos los elementos necesarios según el art. 128.1 LGSS , es decir, que el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo por enfermedad común o profesional o accidente sea o no de trabajo, que su duración se ajuste a lo previsto en ese precepto en relación con el art. 131 bis LGSS y que se esté percibiendo la prestación correspondiente. Pero en el caso actual se trata de un trabajador al que se ha denegado la incapacidad permanente y tras ello se le ha dado una nueva baja médica por los servicios de salud a la que el INSS le ha negado los efectos económicos, pero no la ha anulado ni ha comunicado al actor que se le diera el alta médica, por lo que el demandante ha continuado, en definitiva, dado de baja médica con sucesivos partes de confirmación aunque sin recibir prestación económica de incapacidad temporal. Asimismo ha impugnado la resolución del INSS de 29-12-11 denegatoria de la incapacidad permanente y la de 20-2-12 que privó de efectos económicos a la nueva baja médica de 2-1-12, y aunque ha solicitado a la empresa el disfrute de vacaciones, no se le autorizado. Por medio de carta de su abogada de 15-5-12, folio 250, la abogada del actor informó a la empresa que al seguir dado de baja médica habiendo enviado a la empresa los partes de confirmación, no podría reincorporarse al trabajo.

La sentencia del TS de 15-4-94 , aunque sobre una normativa de Seguridad Social no coincidente con la actual, sienta la siguiente doctrina: '(...)La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina refiere a la repercusión de la resolución administrativa de alta médica por curación, que pone fin al subsidio de incapacidad laboral transitoria (ILT) según el art. 129.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS ), sobre la situación de suspensión de la relación contractual de trabajo regulada en el art. 45 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). En concreto, el punto litigioso a resolver es si dicha alta médica, cuando ha sido impugnada ante los órganos de la jurisdicción social, careciendo de firmeza por tanto, hace desaparecer por sí misma la causa de suspensión consignada en la letra c) del párrafo 1 del citado precepto estatutario, según la cual «El contrato de trabajo podrá suspenderse por... incapacidad laboral transitoria e invalidez provisional de los trabajadores».(...) Para la fundamentación de la presente decisión debemos referirnos sobre todo a las razones que ya sirvieron de base a nuestra repetidamente citada Sentencia de unificación de doctrina de 22 octubre 1991 , la cual había enlazado por su parte con una línea de doctrina jurisprudencial precedente mantenida en las Sentencias de esta sala del Tribunal Supremo de 16 mayo 1986 , 7 junio 1988 , 20 octubre 1988 y 15 noviembre 1990 . Tales razones son las siguientes: 1) sin perjuicio de lo que pueda resultar de una posible revisión posterior, el efecto suspensivo inmediato en la relación individual de trabajo de las resoluciones administrativas sobre la situación de incapacidad laboral transitoria debe valer igualmente para las que declaran el nacimiento o persistencia de la misma, y para las que declaran su extinción; 2) Ello es así en virtud de la presunción de validez de los actos administrativos, cualidad no dependiente de su firmeza que reconocen los artículos 45.1 y 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 julio 1958 , vigentes para los hechos enjuiciados en este caso [preceptos recogidos en términos semejantes en los artículos 57 y 94 de la posterior Ley 30/1992 de 26 noviembre, sobre régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común ]; 3) «El empresario puede por tanto deducir las consecuencias extintivas -disciplinarias o en orden a la concurrencia de un desistimiento- que deriven de la falta de justificación por el trabajador» de la incomparecencia o no reincorporación tras el alta médica; 4) Corresponde en consecuencia al trabajador (si quiere evitar, en el caso excepcional o al menos no presumible de error en la resolución administrativa, el despliegue normal de su eficacia) la carga tanto de «manifestar su voluntad de mantener la relación» como de «acreditar que, pese al alta médica o a la resolución del expediente de invalidez sin declaración de incapacidad permanente total o absoluta, subsiste una situación de incapacidad temporal que impide la reincorporación al trabajo... ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa»; y 5) «Lo que no cabe es entender que por la simple impugnación de las resoluciones administrativas se mantiene automáticamente la suspensión del contrato hasta que se produzca una decisión judicial firme».

En suma, la denegación de la incapacidad permanente con la consiguiente extinción de la prestación de la incapacidad temporal priva en principio de justificación a la inasistencia al trabajo, salvo demostración por parte del trabajador de la imposibilidad de la reincorporación, pero esta justificación no puede negarse si, como sucede en el presente caso, el trabajador está amparado por baja médica y sucesivos partes de confirmación que acreditan su imposibilidad de trabajar.

Por otra parte hay que enlazar con la doctrina sobre la apreciación de la situación de abandono por parte del trabajador. Por lo que se refiere a la declaración de voluntad tácita del trabajador de extinguir el contrato de trabajo, la jurisprudencia ( sentencias del TS 21-11-00 , 3-7-01 , 27-6-01 ) declara lo siguiente: '(...) cabe recordar que los contratos bilaterales o sinalagmáticos, si son de trato único, tienen como causa normal o principal de extinción el propio cumplimiento de lo pactado. Pero si son contratos de tracto sucesivo, el cumplimiento de lo estipulado no hace más que confirmar su subsistencia. Por eso, lo que a las partes importa más bien refiere a los medios con que cuentan para romper esa continuidad. En nuestro derecho, donde se parte de que hay un contratante débil, que es el trabajador, lo que más interesa es delimitar y constreñir las posibilidades extintivas del empresario, a quien se exige la concurrencia de un ciertas causas, como muestra el art. 49, con los concordantes, del Estatuto de los Trabajadores . En cambio, al trabajador nada se pide: el citado precepto en su núm. 1.d/, previene que el contrato se extingue 'por dimisión del trabajador'.

Esa dimisión o voluntad unilateral del trabajador, de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita. Es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, pues se trata de una decisión recepticia; o mediante un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva. Pues bien, también la jurisprudencia, en este caso la social, se ha ocupado de introducir parejas cautelas. Así, se ha declarado que 'la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( STS 1 octubre 1990 ). También se ha dicho que la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito; puede ser expresa o tácita; pero en este caso ha de manifestarse por hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención y alcance' ( STS 10 diciembre 1990 ). En particular, cuando el comportamiento alegado por el empresario es lo que suele llamarse un abandono del trabajo, esta Sala ha distinguido el aspecto extintivo del sancionador por incumplimiento: para que exista la causa extintiva en examen es preciso que 'se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente revele el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral'; en esta línea, y a los efectos de delimitar el llamado abandono frente al despido disciplinario por falta de asistencias al trabajo, se subraya que éstas no pueden considerarse, objetivamente y al margen de un contexto en el que por su continuidad o por otras circunstancias aparezcan dotadas de un indudable significado extintivo; en cualquier caso, para valorar el propósito del trabajador 'hay que precisar de forma inequívoca las motivaciones e impulsos que le animan toda vez que la voluntad de realizar un acto culposo laboral es diferente de la necesaria para extinguir la relación laboral' ( STS 3 junio 1988 ).

La principal enseñanza que de tales pronunciamientos cabe extraer es la siguiente.

La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81 ; y tangencialmente en el ET art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

Trasladando tal doctrina al supuesto aquí enjuiciado, hay que concluir que de la conducta del trabajador no cabe inducir en modo alguno una voluntad expresa ni tácita de dar por concluida la relación laboral, pues por el contrario ha manifestado en todo momento su imposibilidad de reanudar el trabajo, hallándose amparado por una baja médica expedida por los facultativos de la Seguridad Social que no ha sido revocada por el INSS, aunque se le haya privado de efectos económicos; y ha puesto su situación en conocimiento de la empresa, que a su vez pudo verificar la situación alegada por el trabajador. Por todo ello se desestima el motivo.

SEXTO.-En el octavo motivo del recurso se alega la infracción del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 183 de la LRJS , con el fin de que el despido no sea declarado nulo. Aduce al respecto que la empresa no puede vulnerar la salud y la integridad física del empleado cuando no hace sino someterse a la normativa de la Seguridad Social y a una resolución del INSS que - a su juicio - anuló la baja médica de 2-1-12, ni ha llevado a cabo ninguna actuación que ponga en peligro o merme la integridad corporal del actor, añadiendo que el derecho a la salud no es de los susceptibles de provocar la calificación de nulidad con arreglo al art. 55.5 del ET , y citando además la sentencia de esta Sala y sección de 4-12-07 .

En dicha sentencia se declaró lo siguiente:

'(...) Es cierto que la relación entre el derecho a la salud y la integridad física se amplía a partir de la STC 220/05 de 12 septiembre al reconocer que la conducta lesiva no solamente puede consistir en actuaciones materiales. En este sentido se declara que 'el derecho a la integridad física podría verse lesionado no sólo por acciones, sino también por omisiones de los poderes públicos -como podría ser el caso de una negativa injustificada a conceder una prórroga de baja por incapacidad laboral- que deberían ser amparadas por los Tribunales si como consecuencia de aquéllas se produjera una lesión del derecho de modo real y efectivo'. Pero aun así, 'tal actuación sólo podría reputarse que afecta al ámbito protegido por el art. 15 CE cuando existiera un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse, es decir, cuando se generara un peligro grave y cierto para la salud del afectado'. La sentencia niega que pudiera haber existido ese peligro, porque la denegación de las prórrogas de baja por incapacidad laboral no supuso un impedimento para seguir el tratamiento rehabilitador indicado por prescripción facultativa.

En la línea de la STC 220/05 se hallan las STC 62/07 de 27 de marzo y 160/07 de 2 de julio . En ellas se admite que un cambio a puesto de trabajo no compatible con el estado de embarazo o una reincorporación a un puesto bajo la dependencia de un superior que había sido denunciado por la trabajadora, constituyen un riesgo para la integridad física y por ello se considera que las órdenes respectivas lesionan el derecho a la integridad física de la empleada. Se da dimensión constitucional a las obligaciones que al empleador impone la ley de Prevención de Riesgos Laborales respecto a la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores. Ahora bien, aun en esta tendencia expansiva que experimenta la doctrina constitucional en la protección del derecho a la integridad física, lo que sin duda resulta exigible es una actuación empresarial de la que se derive un riesgo o produzca un daño a la salud del trabajador.

En definitiva, el derecho a la integridad física protege inicialmente frente a actuaciones materiales sobre el cuerpo humano, que dañen la integridad corporal, que supongan un peligro grave y cierto para la salud, o que se produzcan sin consentimiento del afectado y sin deber jurídico de soportarlas. Con posterioridad se ha ampliado la protección frente a actuaciones no materiales (órdenes empresariales) que incumplan las obligaciones legalmente impuestas al empleador en materia de prevención de riesgos laborales poniendo en peligro la salud de la trabajadora al destinarla a determinados puestos.

Pero a la vista de la doctrina constitucional - brevemente reseñada - no es posible encontrar una conexión entre el derecho a la integridad física y la actuación de un empresario que despide a un trabajador con motivo de una situación de incapacidad temporal. De un lado, el despido es una conducta que no tiene repercusión física o material alguna sobre el trabajador, aunque sí pueda tenerla de orden moral. Y por otra parte, desde el punto de vista de las STC 220/05 , 62/07 y 160/07, en cuanto a la posible conexión entre el derecho a la salud y el derecho a la integridad física, tampoco puede sostenerse que la medida extintiva empresarial ponga en peligro grave y cierto la continuación del tratamiento sanitario, ni la salud, del trabajador afectado.

En conclusión, no cabe considerar equivalentes, ni fusionar, el art. 15 con los arts. 41 y 43. Cuando un trabajador recibe asistencia sanitaria de la Seguridad Social no está amparado por el art. 15 sino que está ejerciendo los derechos que derivan de los arts. 41 y 43 de la Constitución , y si se entendiera que la actuación empresarial despidiendo al trabajador tiene relación con algún derecho constitucional, éste no sería el derecho a la integridad física, sino otros que no tienen el rango de derechos fundamentales, ya que se trata de principios rectores de la política social y económica, que solamente pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollan (art. 53.3 Const.). Por todo ello en el caso examinado no cabe apreciar la lesión del derecho a la integridad física de la trabajadora.'

Además de reiterar dichos razonamientos - el recurrido alude al voto particular, pero lógicamente no prevalece frente a la sentencia, que es la expresión del parecer de la mayoría de la Sala - se ha de añadir en el presente caso que la empresa ha tomado su decisión de dar por resuelta la relación laboral entendiendo que el trabajador tenía la obligación de reincorporarse, al haber finalizado la situación de incapacidad temporal por la inexistencia de prestación económica, tratándose de una cuestión jurídica controvertida incluso aunque la entidad demandada cuente con asesoramiento jurídico, como resalta el juzgador de instancia. Por ello no cabe apreciar lesión del derecho a la integridad física del trabajador sino adopción de una decisión empresarial basada en su interpretación del ordenamiento jurídico, y aunque ésta no haya sido confirmada plenamente, no ha habido ni voluntariedad ni negligencia en la conducta de la empresa que pudiera entenderse lesiva de sus derechos fundamentales.

Por lo razonado procede la estimación del motivo y la declaración de improcedencia y no nulidad del despido.

SÉPTIMO.-El noveno y último motivo del recurso de la empresa alega la infracción del art. 183 LRJS con el fin de sostener que carece de fundamento la indemnización de 12.000 euros impuesta a la recurrente, solicitando su supresión aun en el caso de que la Sala confirmara la calificación de nulidad del despido. Es claro que no es posible abordar ya tal cuestión, que resulta a juicio de la Sala ya meramente hipotética, toda vez que entendemos que el despido debe declararse improcedente y no nulo, por lo que no ha de entrarse en la determinación de la indemnización que resultaría adecuada en el caso de que se hubiera mantenido la nulidad del despido con vulneración de derechos fundamentales.

Por las mismas razones no es factible el examen del recurso del demandante, que ha de ser desestimado, pues en sus dos motivos se dirigía a la revocación del fallo en el único sentido de aumento de la indemnización debida por la nulidad del despido, lo que no resulta posible debido a la calificación de improcedencia del despido, por lo que el recurso se ha de desestimar.

En consecuencia se ha de estimar parcialmente el recurso de la empresa declarando la improcedencia del despido efectuado el 26-6-12, con los efectos regulados en el art. 56 del ET junto con la disposición transitoria quinta de la ley 3/2012 ya que el contrato es anterior a 12-2-12, por lo que se ha de calcular la indemnización conforme establece la última norma citada , que establece lo siguiente:

'1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Sexta de esta Ley.'

En el caso del actor, en el período 18-1-90 a 12-2-12 tiene 22 años y un mes, por lo que a razón de 45 días por año y 3,75 días por mes tiene 993,75 días. En el período 12-2-12 a 26-6-12 tiene 5 meses que multiplicados por 2,75 arroja 13,75 días. Por tanto el número de días computable es en total de 1.007,50 días. Su salario diario es de (4.695,72 x 12 : 365) = 154,38 €. Por consiguiente la indemnización será de (154,38 x 1.007,50) = 155.537,85 €.

Por todo lo razonado y en virtud de lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Madrid en fecha 18-2-13 en autos 886/12 sobre despido, seguidos a instancia de Dº Maximiliano contra la recurrente y en consecuencia revocamos dicha sentencia en lo relativo a la calificación del despido, declarando su improcedencia y no su nulidad, por lo que la parte demandada podrá optar en el plazo de cinco días por la readmisión con abono de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de esta sentencia o por el pago de una indemnización de 155.537,85 €, absolviendo a la demandada del resto de pretensiones.

Desestimamos el recurso del demandante.

La opción de la empresa se efectuará ante la Sala en el plazo de cinco días con arreglo al art. 110.3 de la LRJS sin esperar a la firmeza de la sentencia. En el supuesto de no optar la parte demandada expresamente por la readmisión o la indemnización se entenderá que procede la primera.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1388/13que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1388/13), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.