Sentencia Social Nº 110/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 848/2015 de 14 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34002650

ROLLO Nº:RSU 848/2015

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 40de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 983/14

RECURRENTE/S: D. Eduardo

RECURRIDO/S: IRINA ADTECNIC SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a quince de Febrero de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 110

En el recurso de suplicación nº 848/15interpuesto por el Letrado Dº JOSE ANTONIO CARDEÑA BRAVO en nombre y representación de Dº Eduardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de los de MADRID, de fecha 14/9/15 ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 983/14del Juzgado de lo Social nº 40de los de Madrid, se presentó demanda por D. Eduardo contra la empresa IRINA ADTECNIC SLen reclamación de DESPIDO,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Desestimo la demanda de despido interpuesta por D. Eduardo contra la empresa IRINA ADTECNIC SL absolviéndola de las pretensiones deducidas en la demanda.

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Eduardo contra la empresa IRINA ADTECNIC SL y condeno a la empresa demandada a abonar al demandante la cantidad de 213,11 euros'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Eduardo ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa IRINA ADTECNIC SL desde el 25-06-2007, con la categoría profesional de ayudante no titulado y percibiendo un salario mensual de 1.778,20 euros incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias (folios 29 a 35)

SEGUNDO.- La empresa en fecha 22 de julio de 2014 entregó al trabajador carta comunicándole la modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en la reducción de su jornada y salario, haciéndole saber que de no estar conforme con dicha modificación podría optar por la extinción del contrato.

En la misma carta se le indicaba que el primer periodo de vacaciones de verano comprendía desde el 23 de julio hasta el 6 de agosto de 2014 (folio 43)

TERCERO.- El demandante mediante carta de fecha 29 de julio de 2014 comunicó a la empresa que mostraba su disconformidad con la modificación de sus condiciones laborales y que optaba por la extinción del contrato con derecho a percibir la indemnización correspondiente (folio 45)

CUARTO.- El demandante disfrutó de vacaciones desde el 23 de julio hasta el 6 de agosto de 2014.

QUINTO.-El demandante cesó en la empresa como consecuencia de la extinción de su contrato por modificación sustancial de sus condiciones el 7 de agosto de 2014, y la empresa en fecha 25-08-2014 para el pago de la indemnización de 8.400 euros le hizo entrega de tres pagarés con fecha de vencimiento 20 de octubre, 20 de noviembre y 20 de diciembre de 2014 por importes de 2.520 euros, 2520 euros y 3.360 euros respectivamente (folio 47)

Dichos pagarés resultaron impagados a su vencimiento.

En esa misma fecha la empresa entregó al actor un pagaré por importe de 1.480 euros y vencimiento el 5 de septiembre de 2014 en concepto de nómina del mes de julio y nómina de agosto hasta el día 7 de agosto de 2014 (folio 51)

La cantidad de 1480 euros ha sido abonada al trabajador

SEXTO.- El trabajador ejercitó acción ejecutiva cambiaria en reclamación de los pagarés impagados, juicio cambiario nº 1479/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid, y en fecha 9 de julio de 2015 las partes alcanzaron un acuerdo transaccional homologado judicialmente cuyo contenido es el siguiente:

La parte demandada se compromete a pagar a la actora los pagarés por importe de 2.520 euros, 2.520 euros y 3.360 euros mediante ingreso en la cuenta corriente donde venían efectuando los pagos del salario.

Las partes se comprometen a desistir de los procedimientos judiciales que pudieran existir entre ellos.

Cada parte abonará las costas judiciales causadas a su instancia en este procedimiento

(Folios 37,38)

SEPTIMO.- Se ha celebrado sin avenencia el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC el día 08-09-2014

La demanda ha sido presentada el 10-09-2014

TERCERO.- .-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 10-2-16.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre el demandante contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido y ha estimado parcialmente su reclamación cantidad por diferencias en el abono de indemnización y de liquidación. La empresa ha impugnado el recurso.

El primer motivo se ampara en el art. 193.b) de la LRJS y en él se solicitan dos revisiones fácticas. Se pretende la modificación del hecho probado 3º con el fin de añadir a continuación del texto de la sentencia lo siguiente:

'es decir a percibir de forma efectiva una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 9 mensualidades por lo que siendo mi salario mensual bruto con parte proporcional de las pagas extras de 1.778,20 E, el salario por cada día de indemnización será de 59,273E que deberá hacer extensiva hasta la fecha en que la empresa haga efectiva la extinción del contrato.

Por lo que, encontrándome actualmente de vacaciones hasta el próximo día 07/08/2014 deberá la empresa indicar por escrito la fecha de efectos de la extinción del contrato, poniendo a mi disposición el importe de la indemnización que legalmente me corresponda.

La empresa no contestó a la carta del trabajador'.

Se cita para ello el folio 23, en que figura la carta que el trabajador dirigió a la empresa en contestación a la que la demandada había a su vez enviado al demandante comunicándole una modificación sustancial de condiciones de trabajo, según se recoge en el hecho probado 2º. En la redacción propuesta por el recurrente se reflejan los términos de la comunicación que remitió a la empresa, por lo que no hay inconveniente en su reflejo en los hechos probados, sin perjuicio de la valoración de su trascendencia. Por el contrario no se accede a la inclusión de la última frase del texto que se propone, ya que no hay certeza de que la empresa no contestara a la carta del trabajador ni se cita documento alguno al respecto.

De otro lado, se impugna el hecho probado 6º, en el sentido de que tras la frase 'las partes se comprometen a desistir de los procedimientos judiciales que pudieran existir entre ellos'se añada 'condicionado al pago efectivo de los pagarés. El representante legal de la empresa ha reconocido que no se han pagado las cantidades'.

No es posible acceder a tal revisión ya que el hecho probado 6º recoge literalmente el contenido del acuerdo transaccional homologado judicialmente ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid (folios 37-38), y en él no se recoge la frase 'condicionado al pago efectivo de los pagarés'.En cuanto a la manifestación del representante legal de la empresa, es sabido que la prueba de interrogatorio no es válida para la revisión de los hechos probados. Por tanto se desestima esta revisión.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, amparado en el art. 193.c) de la LRJS , se alegan tres infracciones, que examinaremos por el mismo orden.

A) infracción del art. 41.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con lo dispuesto en los arts. 1114 y 1266 del Código Civil .

Se mantiene en este punto que tras la notificación de la modificación sustancial al trabajador, la empresa optó por la extinción del contrato directamente sin que constara una voluntad clara y terminante del trabajador acerca de la opción ejercitada, pues el trabajador condicionó su respuesta a que la empresa aceptara los términos de la carta que le envió y sin embargo la demandada decidió actuar unilateralmente extinguiendo el contrato de trabajo. Afirma el recurrente que el 7 de agosto se reincorporó a la empresa tras sus vacaciones y se le impidió la incorporación que intentaba y que tras ello se le impuso un aplazamiento del pago de la indemnización por la extinción de su contrato mediante tres pagarés que no fueron abonados. Sostiene además que aunque no se diga expresamente en la ley con la comunicación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo debe ponerse simultáneamente a disposición del trabajador la indemnización de veinte días legalmente prevista al igual que establece expresamente el art. 53.1.b) del ET para la extinción por causas objetivas. Sigue diciendo el recurrente que el abono de la indemnización prevista en el art. 41.3 del ET es un condicionante para que el precepto despliegue sus efectos legales y en consecuencia el impago de aquella anula o priva de eficacia la opción efectuada por el trabajador a favor de la extinción del contrato, o en otro caso, habría de entenderse que el impago de la indemnización viciaría el consentimiento prestado por el trabajador a tenor de lo dispuesto en el art. 1266 del Código Civil .

No se comparten tales argumentaciones. Hay que señalar que la empresa el 22-7-14 entregó al actor una comunicación de modificación sustancial de condiciones de trabajo consistente en reducción de jornada y salario aproximadamente de un 50% alegando pérdida de un importante cliente y consiguiente drástica reducción de facturación (folio 43), haciéndole saber que de no estar conforme podría optar por la extinción del contrato con la indemnización legal de 20 días por año con un tope de 9 mensualidades, a la vez que le indicaba que el primer período de vacaciones de verano comprendía desde el 23 de julio hasta el 6 de agosto de 2014. Ante ello el actor contestó mediante la carta de 29 de julio de 2014 que se recoge en el hecho probado 3º y adición interesada en el primer motivo y que obra al folio 23 de las actuaciones. En ella el trabajador manifiesta que no está en condiciones de poder asumir tal modificación al resultarle gravemente perjudicial y expresa su oposición a la medida y su opción por la extinción indemnizada de su contrato, precisando a continuación la cuantía de su salario mensual bruto con inclusión de pagas extraordinarias y el salario día resultante, indemnización 'que se deberá hacer extensiva hasta la fecha en que la empresa haga efectiva la extinción del contrato',concluyendo que estando de vacaciones hasta el día 7-8-14, 'deberá la empresa indicar por escrito la fecha de efectos de la extinción del contrato, poniendo a mi disposición el importe de la indemnización que legalmente me corresponda'.

Ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo llevada a cabo conforme al art. 41 del ET , su apartado 3 permite al trabajador tomar cualquiera de las siguientes decisiones: continuar la relación laboral admitiendo la alteración; impugnar la decisión empresarial alegando su nulidad o su carácter injustificado solicitando la reposición en sus anteriores condiciones; o bien rescindir el contrato y alegar el perjuicio para obtener la indemnización de 20 días por año, y ello incluso después de haber intentado infructuosamente las anteriores vías ( sentencia del TS de 21-12-99 rec. 719/99 ). Lo que no prevé el precepto es una opción del trabajador condicionada, ni tampoco tal posibilidad cabe deducirla de los términos de la carta enviada por el actor, en la que claramente se afirma el perjuicio que produce la modificación y se ejerce la opción por la extinción con la indemnización legal, si bien a continuación se expresa el montante del salario que el trabajador considera debe servir de base para el cálculo de la indemnización. No se supedita la opción por la extinción a que la empresa abone inmediatamente la indemnización en la cuantía que solicita el trabajador, ya que para entenderlo así debería haber expresado con toda rotundidad que de no hacerse efectiva la indemnización continuaría la relación laboral aceptando la modificación sustancial, sin perjuicio de su derecho a impugnarla por injustificada o nula en su caso.

A ello se añade que no concuerda con los hechos probados - y por lo tanto no puede ser tenida en cuenta por la Sala - la aseveración que hace el recurrente de que el 7 de agosto quiso reincorporarse al trabajo tras sus vacaciones y se le impidió (en ello basa su acción de despido). Por el contrario, el hecho probado 5º no impugnado declara que el demandante cesó en la empresa por extinción de su contrato por modificación sustancial de condiciones de trabajo el 7 de agosto de 2014. De otro lado, frente a las restantes argumentaciones del recurrente, se ha de precisar que el art. 41.3 del ET no exige en modo alguno una puesta a disposición de la indemnización como sí ocurre en el supuesto del despido por causas objetivas, con distinta regulación legal en el art. 53.1.b) del ET que no es trasladable a la extinción por modificación sustancial. En fin, el derecho del trabajador a la extinción ante la modificación sustancial decidida por la empresa, y a percibir la indemnización establecida, es de origen legal y no contractual, y la opción del trabajador es un acto jurídico que despliega los efectos que se hallan previstos en la ley. La falta de percepción de la indemnización da lugar a su reclamación judicial conforme al art. 4.2.g) del ET y no a la ineficacia de la opción, aparte de que no consta que en ningún momento el trabajador, ante el impago de la indemnización, requiriese al empresario para el restablecimiento del contrato de trabajo en los términos de la modificación previamente comunicada. En definitiva lo que subyace en el planteamiento del recurrente es que el impago de la indemnización constituye un despido, lo cual carece de apoyo legal.

TERCERO.-En el apartado B) se alega la infracción del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores . En este aspecto insiste el recurrente en que el día 7 de agosto de 2014 se incorporó a la empresa, le fue denegada la entrada y se cursó la baja en Seguridad Social. Ya hemos dicho que tales circunstancias no constan en los hechos probados y que por el contrario el hecho probado 5º no impugnado declara que el demandante cesó en la empresa por extinción de su contrato por modificación sustancial de condiciones de trabajo el 7 de agosto de 2014. También reiteramos lo ya expuesto sobre los términos de la comunicación del trabajador de fecha 29 de julio de 2014 en la que con claridad aparece que el trabajador ejerce su opción por la extinción del contrato con abono de la indemnización lo cual es conforme al art. 41.3 del ET y no requiere de un proceso judicial ( sentencias del TS de 5-5-97 rec. 1800/1996 y 9-6-87 ). Por ello no puede apreciarse la existencia de un despido.

Añade el recurrente que los pagarés que la empresa le entregó el 25 de agosto de 2014 resultaron impagados, como ya recoge el hecho probado 5º, aportando además auto del Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid en el que se acuerda despachar ejecución, al amparo del art. 233 de la LRJS , a lo que luego nos referiremos, por tener mayor relación con el apartado C) del motivo. En lo que ahora interesa, el hecho de que tras la opción del trabajador por la extinción de su contrato la empresa le entregara unos pagarés a fin de abonarle la indemnización y aquellos resultaran finalmente impagados, en nada contribuye a que se considere que la relación se ha extinguido por despido de la empresa. El contrato se ha extinguido por la opción del trabajador y el impago de la indemnización da derecho a su reclamación.

CUARTO.-Finalmente se alega en el apartado C) (aunque también se lo denomina B) la infracción de los arts. 1186 (sin duda quiere decir 1816) y 1809 del Código Civil .

El hecho probado 6º de la sentencia declara que el trabajador ante el impago de los pagarés ejercitó acción ejecutiva cambiaria ante el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid y en fecha 9 de julio de 2015 las partes alcanzaron un acuerdo transaccional homologado judicialmente, comprometiéndose la parte demandada al abono de las cantidades correspondientes mediante ingreso en la cuenta corriente del trabajador y ambas partes a desistir de los procedimientos judiciales que pudieran existir entre ellas.

Sostiene el recurrente que no concurre 'la autoridad de la cosa juzgada'a que se refiere el art. 1816 del C.C . porque en aquel litigio se ejercitaba una acción cambiaria y en el presente una acción de despido y de reclamación de indemnización por la extinción de la relación laboral. Tampoco se ha de convenir con el recurrente en este aspecto, pues no es en modo alguno dudoso que los pagarés se entregaron con el fin de abonar la indemnización por extinción derivada de la modificación sustancial de condiciones de trabajo (hecho probado 5º y folio 47 de las actuaciones). El objeto del presente litigio, dejando aparte la acción de despido, tiene como pretensión subsidiaria (punto 3º del suplico de la demanda) la reclamación de la indemnización por extinción, y el procedimiento ejecutivo cambiario tiene ese mismo objeto pues persigue hacer efectivos los pagarés entregados para satisfacer la obligación de indemnización. Por ello es enteramente acertada la decisión de la juzgadora de instancia al aplicar los preceptos citados y reconocer que ya ha habido una transacción entre las partes ante el Juzgado de Primera Instancia, que tiene autoridad de cosa juzgada y además al ser una transacción judicial puede ser ejecutada por vía de apremio.

Es del todo inconsistente pretender que ante el posible fracaso de esa vía de apremio, ya iniciada y en trámite según muestran los documentos aportados por el recurrente junto con el recurso, y nuevamente en escrito de contestación a la impugnación, se pueda iniciar otro proceso judicial distinto - el presente - para conseguir otra vez una condena ejecutiva, y suponemos, iniciar otra ejecución, ahora en la jurisdicción social. No puede haber dos procesos y dos títulos ejecutivos sobre el mismo objeto entre las mismas partes.

Con arreglo a lo expuesto se ha de desestimar el motivo en sus tres apartados. Por último se ha de precisar que el apartado 3 del suplico del recurso, referido a una petición de condena por el concepto de salarios, carece de motivo correlativo y no puede ser estimado.

En consecuencia se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo razonado, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 117 de la Constitución ,

Fallo

desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante Dº Eduardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de MADRID en fecha 14-9-15 en autos 983/14 seguidos a instancia del recurrente contra IRINA ADTECNIC SL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 848/15que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 848/15), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.