Sentencia SOCIAL Nº 110/2018, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 1, Rec 637/2017 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00110/2018

En Murcia, a 2 de abril de 2018.

Doña HENAR MERINO SENOVILLA, Magistrada Juez del Juzgado de lo Social número 1 de los de Murcia, habiendo visto los autos seguidos con el número637 de 2017sobre DESPIDO DISCIPLINARIO entre las siguientes partes: de una, y como demandante,Dª. Sofía , representada y asistida por la Letrada PATRICIA GARCÍA DE LA CALERA MARTINEZ, y, de otra, y como demandada, la empresaSTALLERGENES IBERICA S.A,ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente

SENTENCIA Nº 110/2018

Antecedentes

PRIMERO.-La demanda tuvo entrada en este Juzgado por turno de reparto con fecha de 26/09/17, admitiéndose a trámite por providencia de la fecha que consta en autos, y que se procedió a dar traslado a la parte demandada, y a citar a las partes para la celebración del juicio el día 14/03/18.

SEGUNDO.- En el día señalado comparecieron las parte en la forma que reseña el acta practicada, en la que, previa ratificación a la demanda, igualmente consta la prueba propuesta y practicada, así como su resultado, elevándose las conclusiones a definitivas, con lo que quedaron los autos vistos para dictar sentencia.

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-La demandante doña Sofía , mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

La demandante ha prestado servicios para la demandada con una antigüedad desde 23 de febrero de 2004, con la categoría profesional de Delegada Comercial para la zona de Murcia, Alicante, Albacete, Almería, Granada, Jaén y Málaga; y un salario medio del último año, entre el fijo y variable, que asciende a 59.416,30 euros; y que supone un salario día de 166,78 euros (documental de la empresa, nóminas; la actora propone 183,37 euros día).

SEGUNDO.-Al demandante se le entrega carta de despido disciplinario, que lleva la fecha 19 de julio de 2017, y efectos el día de la recepción 24 de julio de 2017. Se imputa a la actora la trasgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo, se le imputan los siguientes hechos:

STALLERGENES ^ GREER' Lifebeyond allergy

EnMurcia, a 19 de julio de 2017

Sofía DNI n° NUM000

Estimada Sra. Sofía :

Por la presente, lamentamos comunicarle que, con efectos de] día de recepción de la presente, la Dirección de STALLERGENES IBÉRICA, S.A. (en adelante, 'la Compañía') ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por despido disciplinario en base a lo dispuesto en el Artículo 54.2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores , por haber incurrido en el comportamiento grave y culpable que se funda y traduce en los siguientes hechos cometidos por Vd:

1. Desde el día 3 de octubre de 2016, Vd. se encuentra en situación de Incapacidad Temporal.

2. A pesar de ello, la Compañía ha tenido conocimiento de que, como Vd. perfectamente sabe, ha

venido prestando servicios regularmente para otra empresa, denominada 'AUNA -

COACHING & YOGA', sita en la Calle Jesús Esteban 8, 30009 Murcia (Murcia), que fue

inaugurada por Vd. y sus compañeras el viernes 31 de marzo de 2017, momento en el que ya

estaba en situación de incapacidad temporal

3. En concreto, la Compañía ha podido comprobar que ha prestado servicios para 'AUNA -

COACHING & YOGA' en los días expuestos a continuación:

- Lunes 5 de junio de 2017 desde las 17.00h hasta las 22.00h.

- Martes 6 de junio de 2017 desde las 17.30h hasta las 22.00H.

- Miércoles 7 de junio de 2017 desde las 8.30K hasta las 12.00h.

- Miércoles 14 de junio de 2017 desde las 9.00h hasta las ll.00h y desde las 16.30h hasta

las 17.30h.

- Jueves 15 de junio de 2017 desde las 6-00h hasta las 14.30h y desde las 16.30h hasta las

21.30h.

- Martes 27 de junio de 2017 desde las 8.30h hasta las 13h.

STALLERGENES^JGREER'

Lifebeyond allergy

4. Es más, tenemos constancia de que Vd., personalmente, ofreció sus servicios el martes 27 de

junio de 2017 a unos potenciales clientes informándoles de que esa misma semana finalizaba un

curso que estaba impartiendo - 'Inteligencia emocional y Coaching' - y que pasado el verano

tenían previsto empezar otro curso, con un precio de 400€/ persona.

Además explicó que también impartían cursos a grupos privados en empresas y asimismo podían hacer sesiones individuales, añadiendo que justo ese día iba a acudir al centro una persona que realizaría una sesión individual.

Posteriormente, el jueves 29 de junio de 2017, remitió un correo electrónico a los potenciales clientes con la ficha de inscripción, llegando a detallar el número de cuenta bancada donde abonar el precio del curso.

5. Además, la Compañía también ha tenido conocimiento de que no solo ha prestado servicios

en 'AUNA - COACHING & YOGA', sino que también ha prestado servicios:

En la Agencia de Desarrollo Local del Ayuntamiento de Murcia - ADL Murcia., donde impartió un curso de lanzadera de empleo y emprendimiento, denominado'Gestión del Tiempo',el martes 6 de junio de 2017 a las l0.00h.

En la Asociación de Coaching Profesional APROCORM, en particular, en la Gala de k Asociación APROCORM, celebrada el viernes 16 de junio de 2017 en el Aula de Cultura Fundación Caja Mediterráneo, en la Calle Escultor Salzillo, 7 Murcia. El mismo día acudió a una entrevista en Radio Onda Regional de Murcia, a las 9.00h para promocionar dicho curso.

Los hechos anteriormente descritos, y que han sido cometidos por Vd.., son constitutivos de los siguientes incumplimientos laborales:

Se trata de una conducta que ha supuesto la pérdida de confianza imprescindible para el mantenimiento de una relación laboral puesto que implican una clara 'transgresión de la buena fe contractual, asi como un abuso de confianza en el desempeño de su trabajo',tal como establece el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores .

No solo es que Vd. haya prestado servicias en otra empresa durante su incapacidad temporal, lo que manifiesta su aptitud para trabajar, sino que además tales servicios los ha llevado a cabo en un horario que sería del todo incompatible con su jamada laboral en la Compañía. Además, la prestación de servicios en otra empresa ha. sido habitual y constante, y en ningún caso, ocasional o esporádica.

STALL.ERGENES GREEFT

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Lifebeyond allergy

Asimismo, su comportamiento constituye una falta muy grave tipificada en el artículo 29.5 apartado c) del Convenio Colectivo estatal para el comercio de mayoristas distribuidores de especialidades y productos farmacéuticos:'El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las g estiones encomendadas, así como en el trato con los otros trabajadores/as o cualquier otra persona al servicio de la empresa en relación de trabajo con ésta, o hacer negociaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona, sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma',pudiendo llegar a considerarse también como una falta muy grave en el artículo 29.5 apartado b) si se tratase, como bien pudiera asimismo ser el caso, de'la simulación de enfermedad o accidente'.

Por todo ello, la empresa ha decidido despedirle con fecha de efectos de la recepción de la presente.

Rogándole se sirva firmar el duplicado de la presente a los meros efectos de darse por notificada, le comunicamos que tiene Vd. a su disposición en nuestras oficinas su liquidaciónfinalde haberes.

Asimismo, el material que la Empresa le ha facilitado para llevar a cabo su trabajo, vehículo, ordenador y teléfono móvil, deberán ser devueltos en el plazo de 48 horas.

Finalmente, le recordamos que deberá mantener una estricta confidencialidad en relación con cualesquiera secretos comerciales (incluyendo, de forma enunciativa que no limitativa, precios de venta, acuerdos con proveedores, estrategias comerciales, etc.), procedimientos de trabajo, información técnica, documentos, libros o materiales relativos a la actividad de la Empresa, debiendo asimismo no hacer uso de dicha información, ya sea en beneficio propio de un tercero, o divulgarla a ninguna persona, entidad o compañía

Del presente despido se dará cuenta a los representantes legales de la Empresa'.

TERCERO.-Se aportó informe de Detective Privado, en el que se incluyen seguimiento los días 5, 6, 7, 14, 15 y 27 de junio de 2017; casi por todo el día.

Se comprueba que la actora abre todos esos días un centro de Yoga y Couching; se ha comprobado que ese centro se inaugura por la actora con otra compañera (socia) en marzo de 2017.

Se comprueba que en ocasiones la actora entra con una vestimenta y despide a personas en la puerta con vestimenta distinta (ropa blanca); se comprueba que permanece en varias ocasiones durante una jornada laboral; se comprueba que en ese centro entran distintas personas, y que en grupo las despide la actora, como si de un grupo organizado se tratase por algo.

Puesto en relación con la página Web del citado centro, se ofertan clases de yoga y de couching; consta la actora como profesora de ambas actividades.

El detective solicita información sobre cursos de couching y la actora le informa, le afirma que está impartiendo uno en la actualidad; que también tiene couching en clases privadas o para una sola persona, etc (nos remitimos al extenso informe del Detective, en la documental de la demandada).

En el seguimiento se comprueba, además, que la actora se traslada a un centro del Ayuntamiento (Agencia de Desarrollo Local del Ayuntamiento de Murcia) a impartir conferencia o charla; la materia se ve reflejada en la información del curso y versaba sobre 'Gestión del tiempo, a las 10:00 horas el día 6 de junio de 2017 (informe del Detective, y doc. nº 10 de la demandada consta la actora como la persona que imparte el curso ); al igual que acude a la Gala de la Asociación APROCORM que se celebró el día 16 de junio, y a una entrevista a una radio para promocionar el curso etc. (nos remitimos al Informe y a la carta de despido).

CUARTO.-La empresa de Yoga y Couching se crea en marzo de 2017 (doc. nº 9 de la actora); y en los días de seguimiento la actora ha acudido al centro en distintos momentos; se encargaba de abrir; acudían alumnos y salían alumnos; los despedía ella en la puerta; y en otro momento se ha ido con ellos.

Ha estado en dicho centro jornada entera o menos horas. Acudía a abrir, y cerraba.

QUINTO.-La actora estaba en situación de IT desde el día 3 de octubre de 2016, calificado el proceso de corto, previsible una duración de 27 días, por 'Lumbociática'(doc. nº 4 de la actora). La empresa en los partes de baja que el trabajador tiene obligación de presentar no de constar la patología por la que se declara la IT.

SEXTO.-Desde la situación de IT y hasta el despidos han trascurrido más de 8 meses; y desde la creación de la Comunidad de bienes, han trascurrido 4 meses y medio.

En abril la empresa le requiere para que entregue el vehículo de la empresa y el ordenador; se contrata a una persona para que sustituya a la actora.

Un trabajador que pertenecía al equipo de la actora, y que está despedido con posterioridad a la misma, y tiene litigio con la empresa, conocía que la actora pertenecía a una asociación de Couching.

SÉPTIMO.- La actora no ha sido representante de los trabajadores antes del despido ni con anterioridad.

OCTAVO.-Se ha intentado la conciliación administrativa previa, sin acuerdo.

Fundamentos

PRIMERO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS , se ha procurado especificar adecuadamente el origen de cada una de las convicciones que sobre los hechos y como resultado del examen de la prueba practicada, tanto de modo individualizado como en conjunto, ha obtenido del órgano jurisdiccional.

SEGUNDO.-La parte demandada/empleadora, expone que se ha producido y se acreditará que los hechos de la carta se han producido como se relata en la misma; que supone un incumplimiento grave y culpable y que la cuestión reside en el hecho de que la actuación de la actora durante una parte de su situación de baja laboral, en la que ha tenido actividad productiva, vulnera la buena fe contractual y supone un abuso de confianza. Se trata no de una actividad esporádica, sino continuada, y que ocupa la jornada completa o muchas horas; que la actora lo tiene planteado con el ánimo de la expansión o de mayor actividad; y que esa situación la inicia y continúa durante y dentro de la situación de IT.

No se ha despedido a la actora por entrar en colisión o competencia con la actividad de la empresa, sino porque la actividad que ha tenido la actora durante la baja, o cuanto menos desde que crea la Comunidad de Bienes, se extralimita de ser esporádica; es continúa; y si puede realizar tal actividad, lo mismo podría trabajar; es un fraude a la situación de incapacidad laboral temporal en las dos vertientes frente a la empresa y frente a la protección del sistema público de Seguridad Social (percibiendo prestación pública).

Y el TS ha interpretado que la vulneración de la buena fe contractual no es solo si concurre en actividad igual a la que venía desempeñando, sino si realiza actividad productiva de forma continua, aunque no le perjudique a su salud de forma directa; pero no está centrada en su recuperación, o bien está ya recuperada, que también es un fraude.

El ejercicio de yoga y la formación que imparte la actora como Couching no es una actividad para mejorar o terapéutica para sí misma; sino que es ella la que imparte, aun cuando le venga bien o sea saludable para ella; pero no se trata de terapia.

La actora no niega en demanda que esté ejerciendo una actividad sino que el único límite que tiene su situación de IT es conducir y que no lo ha hecho. En la página web la actora figura como profesora de yoga, y de Couching, en dicha información afirma que la actora es experta en yoga terapéutico; y trabaja en su centro y fuera del centro.

Frente a ello, la parte actora alega que los hechos son como se han descrito en la demanda; y que esa actividad era para su recuperación y que no trasgrede la buena fe contractual ni es un fraude. Tiene recomendaciones médicas de seguir esa terapia y es lo que ha estado haciendo y es el yoga uno de los instrumentos para su recuperación; se alega que en esa Comunidad de Bienes solo es socia capitalista; y que hace muchas horas de yoga.

La empresa no ha presentado denuncia la Inspección de Trabajo, y que la investigación del detective es para fundamentar un despido que tenía decidido en abril cuando le pide el coche y el ordenador.

TERCERO.-Vistas las posiciones de las partes, se ha acreditado por la empresa demandada que los hechos descritos en la carta de despido se corresponden con lo ocurrido y acreditado en el acto del juicio oral.

Así, se ha probado que en los días de la investigación la actora ha acudido de forma habitual al Centro de Yoga, ha abierto la puerta; ha acudido a dicho centro distintas personas; y la actora después de un tiempo despide a eses grupo en la puerta; la actora está cambiada de ropa como si acabase de impartir clase de Yoga.

Se acredita que ha impartido charlas en centro del Ayuntamiento; que está publicitada como charla a impartir por la actora. Y de similar manera se comprueba que es su forma de actuar el resto de días.

Las jornadas o tiempo que pasa en el centro de Yoga no es esporádico o menor.

A esta comprobación se debe unir la entrevista que mantiene el detective como si de un cliente se tratase; y en todo momento la actora habla en primera persona, ene l sentido de que ella es la que impartiría el curso de couching; y en igual sentido consta la actora como participe directo en la actividad profesional del Centro de Yoga y Couching, a través de la información de la página Web del mismo; y de otros dípticos informativos.

Se corrobora con los correos electrónicos que firma la actora en respuesta a la oferta del curso sobre el que se solicita información.

CUARTO.-En suma, se debe tener por acreditado que la actora ha incurrido en el incumplimiento contractual que la carta de despido describe y según describe; y se debe valorar que dicho incumplimiento es grave y culpable.

No se acredita ni se desvirtúa por la actora, el hecho del trabajo directo de la misma; no se acredita que su papel fuera de socia capitalista sin intervención en la actividad productiva del centro. Al contrario, se comprueba que en los supuestos detallados es la actora la que imparte los cursos, clases, y así coincide con la información de la actividad del centro.

En definitiva, concurre la trasgresión dela buena fe contractual y que en sus distintas vertientes se han definido por los Tribunales Superiores de Justicia, como'1º)La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5.a y 20.2 ET y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26 febrero 1991 EDJ 1991/2108 y 18 mayo 1987 EDJ 1987/3888).

2º)La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua lealtad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos (arts. 7-1 y 1258 CCv.) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21 enero 1986 EDJ 1986/752 , 22 mayo 1986 EDJ 1986/3450 y 26 enero 1987 EDJ 1987/596).

3º)La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la

buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 EDJ 1991/1320 y 9 diciembre 1986 EDJ 1986/8086), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30 octubre 1989 EDJ 1989/9648).

4º)De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el artículo 54.2.d) ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30 abril 1991 EDJ 1991/4524, entre otras muchas).

5º)A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18 marzo 1991 EDJ 1991/2997 , 14 febrero 1990 EDJ 1990/1515 y 30 octubre 1989 EDJ 1989/9648).

Así, en este supuesto concurre la trasgresión de la buena fe y abuso de confianza, al dedicarse la actora a actividad productiva, con una jornada incompatible con la actividad laboral para la que estaba contratada; y estando en situación de incapacidad temporal y percibiendo prestación de Seguridad Social; el trabajo que presta para ese Centro es retribuido (la actividad es lucrativa), y las imputaciones no han sido desvirtuadas por la demandante.

Así entienden los Tribunales laborales que es abuso de confianza prestar servicios productivos durante la situación de IT aunque teóricamente no perjudique a su recuperación ( TSJ de Andalucía, sede en Granada, St nº 1767/17 de 13 de julio ; TSJ de Madrid, sección 5ª, St. Nº 15/2017, de 16 de enero ; TSJ de La Rioja, Seccion 1ª, St nº 133/2014, de 19 de septiembre , entre otras muchas).

Y finalmente,

Por las razones expuestas se debe desestimar íntegramente la demanda planteada y confirmar que el despido es procedente y ajustado a derecho.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda formulada por Dª. Sofía , frente a la empresaSTALLERGENES IBERICA S.A,debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de cuantas pretensiones de condena se han hecho valer frente a ella por la parte actora, en la demanda que inicia este procedimiento.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3092-0000-64, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.