Sentencia SOCIAL Nº 110/2022, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 491/2021 de 18 de Abril de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00110/2022

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223140

Fax:924255067

Correo Electrónico:social2.badajoz@justicia.es

NIG:06015 44 4 2021 0002093

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000491 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Justino

ABOGADO/A:FRANCISCO DE JUAN MURILLO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Debora, Leonardo

ABOGADO/A:RODRIGO BRAVO BRAVO, ESTEBAN CORCHADO MARCOS

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En BADAJOZ, a 18 de abril de 2022

Vistos por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Doña JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO, los presentes autos número 491/2021, seguidos a instancia de Don Justino, contra la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN, y la empresa DON CARLOS GÓMEZ APARICIO , sobre DESPIDO

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 110/2022

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 29 de junio de 2021 tuvo entrada demanda formulada por Don Justino, contra la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN, sobre DESPIDO, y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes, ampliándose la demanda frente a DON Leonardo, suspendiéndose el acto de conciliación ante el LAJ a consecuencia de dicha ampliación de la demanda, citadas nuevamente las partes a comparecencia asistieron todas, y abierto el acto de juicio por S.Sª. las comparecidas manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente, y finalmente manifestaron por su orden sus conclusiones.

Hechos

PRIMERO.-El actor Don Justino, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN , con una antigüedad de 24 de octubre de 2000 , categoría profesional de conductor, y un salario bruto diario de 50,51 con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de comercio, alimentación, mayor y menor de la provincia de Badajoz.

SEGUNDO.-El trabajador inicia relación laboral con COMERCIAL HOSTELERA EXT. SA en fecha 24 de octubre de 2000 hasta el 28 de febrero de 2002, pasando subrogado a la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN en fecha 1 de marzo de 2002 hasta el 30 de abril de 2016, pasando subrogado a la empresa LA MALENA SIGLO XXI SLU, en fecha 1 de mayo de 2016 hasta el 11 de agosto de 2020, pasando subrogado a la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN en fecha 12 de agosto de 2020.

Se da por reproducida la vida laboral del actor obrante en autos.

TERCERO- En fecha 12 de mayo de 2021 la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN le comunica por escrito lo siguiente:

'Distinguido trabajador:

Por la presente le comunico que a partir del día 01 de junio de 2021 haré efectiva mi jubilación. Por tanto, me daré de baja en todos los organismos oficiales como son la Seguridad Social y la Agencia Tributaria, en consecuencia y de acuerdo con el artículo 49 letra g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, a usted le corresponde una indemnización por jubilación de la empresaria, igual a una mensualidad que en su caso es de 1.278,21 euros (Mil doscientos setenta y ocho euros con veintiún céntimos9.

También decirle, que como este acto es unilateral de la Empresa y ajeno a su voluntad, usted tiene derecho a cobrar la prestación por desempleo, presentando en el correspondiente Sepe (INEM) esta carta.

Sin otro particular, atentamente le saluda

La empresaria.

CUARTO.- En el acto de conciliación celebrado ante la UMAC la empresa procede a entregar al trabajador comunicación escrita del siguiente tenor literal.

'Muy señor mío:

Sirva la presente para subsanar los defectos observados en la carta de fecha 12 de mayo pasado, por la que se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 1º de junio, por la causa de mi jubilación, el error se cometió al indicarle la citada causa, cuando la real, es por mi incapacidad para poder continuar el negocio, como Vd muy bien conoce.

Le ruego disculpa por tal error, pero el efecto es el mismo, dado que tanto la jubilación como la incapacidad, el tratamiento legal es el mismo.'

QUINTO.- Doña Debora fue declarada en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual de comerciante propietaria de tienda en el RETA, por sentencia del juzgado de lo social nº 4 de Badajoz (autos nº 300/2019) de 27 de noviembre de 2019, notificada a Doña Debora en fecha 2 de diciembre de 2019, procediendo el INSS en fecha 13 de febrero de 2020 a comunicar a Doña Debora que en cumplimiento de lo establecido en la sentencia del juzgado de lo social nº 4 de fecha 27 de noviembre de 2019 con carácter definitivo la prestación de IPT en la cuantía que se indica en la resolución, siendo el primer pago desde el 21 de enero de 2019 (folio 43()

SEXTO.- La mercantil LA MALENA SIGLO XXI SLU se constituye en fecha 5 de abril de 2016 teniendo por objeto social 'comercio al por mayor de otros productos alimenticios', con domicilio social en el Polígono Industrial 'El Prado' sito en Calle Logroño 28 de Mérida (06800), teniendo Doña Debora el 100% de las participaciones de la sociedad.

SÉPTIMO.- La mercantil LA MALENA SIGLO XXI SLU solicita en fecha 30 de marzo de 2020 ERTE consistente en suspensión del contrato de trabajo del único trabajador de la empresa, el actor, por pérdida de actividad como consecuencia del Covid-19, con inicio del ERTE el 31 de marzo de 2020, y sin ser posible concretar la finalización de la medida que sería hasta que dure el estado de alarma.

OCTAVO.- Por parte de la mercantil LA MALENA SIGLO XXI SLU se comunica al actor que se ha solicitado a la autoridad laboral autorización para la suspensión de su contrato de trabajo.

NOVENO.- En DOE de 14 de mayo de 2020 se publica anuncio de 11 de mayo de 2020 sobre notificación por publicación del certificado de actos presuntos en los ERTE por fuerza mayor, como consecuencia de la declaración del estado de alarma como consecuencia del Covid-19 tramitados por la Comunidad Autónoma de Extremadura incluyéndose en la relación de empresas la mercantil LA MALENA SIGLO XXI SLU.

DÉCIMO.- En fecha 21 de agosto de 2020 se eleva a publica el acuerdo social de liquidación y disolución de la sociedad LA MALENA SIGLO XXI SLU.

UNDÉCIMO.-En fecha 12 de agosto de 2020 se comunica al INEM que Debora se ha subrogado en el contrato que el actor tenía suscrito con LA MALENA SIGLO XXI SLU.

DUODÉCIMO.- Doña Debora que estaba de baja en el censo de actividades económicas vuelve a darse de alta a fecha 10 de agosto de 2020 en el censo de actividades económicas siendo la actividad Comercio mayor y otros productos alimentarios, helados etc, a desarrollar en el polígono El Prado sito en Calle Logroño 28 de Mérida (Badajoz), y de baja en dicha situación a fecha 31 de mayo de 2021 (folio 80) certificado de la agencia tributaria de situación en el censo de actividades económicas de la AEAT.

DECIMOTERCERO.- La nave sita en el polígono El Prado, calle Logroño de Mérida, identificada como nave 28, estaba arrendada desde el 11 de enero de 2012 a Doña Debora, para uso distinto de vivienda concretamente distribución de productos de hostelería en general, produciéndose la rescisión del contrato de arrendamiento en fecha 31 de mayo de 2021.

DECIMOCUARTO.- En fecha 30 de mayo de 2021 Doña Debora vende a DIRECCION000 CB un vehículo marca Ford Transit Connect por importe de 600 euros, y en fecha 15 de mayo de 2021 Doña Debora vende a Virgilio existencias por importe de 4.133,25 euros.

DECIMOQUINTO.- El codemandado Don Leonardo inicia actividad en fecha 3 de julio de 2021 como empresario para la actividad Comercio mayorista productos alimentación bebidas y tabacos, desarrollando la actividad en el Polígono industrial El Prado, Nave, nº 28, Código Postal 06800 de Mérida, procediendo a su alta en el RETA en fecha 5 de julio de 2021, hasta el 30 de junio de 2021 el Sr. Leonardo venía prestando servicios en la empresa DIA RETAIL E SAU con una antigüedad de 2 de diciembre de 2020.

DECIMOSEXTO.- En fecha 1 de julio de 2021 Don Leonardo suscribe contrato de arrendamiento con CHENAAL INMO SL que tiene por objeto nave industrial ubicada en la calle Logroño 12, puerta 28 de Mérida, siendo el objeto del arrendamiento de la nave para uso de almacenamiento de productos alimenticios.

DECIMOSÉPTIMO.- El codemandado Don Leonardo es sobrino de Don Agustín, administrador de la empresa COMERCIAL HOSTELERA EXT. SA, siendo el Sr. Agustín el esposo de Doña Debora.

DECIMOOCTAVO.-Se ha celebrado acto de conciliación ante la UMAC con resultado de sin avenencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Los anteriores hechos declarados probados resultan de la prueba documental, e interrogatorio de las partes propuestas y practicadas en el acto de la vista.

SEGUNDO.-La demandante solicita la declaración de improcedencia del despido.

Alega que desde el 24 de octubre de 2000 viene prestando servicios como conductor, que ha sido subrogado en diferentes empresas, entre ellas LA MALENA SIGLO XXI SLU en la que comienza a prestar servicios el 1 de mayo de 2016, que el 30 de marzo de 2020 pasa a estar en ERTE y de forma sorpresiva estando en ERTE pasa subrogado a Debora el 12 de agosto de 2020, que le comunica el 12 de mayo de 2021 que con fecha 1 de junio se extinguirá su contrato por jubilación de la empresaria, y en el acto de conciliación ante la UMAC se le comunica que la extinción no es por jubilación sino por declaración de IPT de la empresaria, que consideran que se ha producido un despido.

Durante la tramitación del procedimiento amplia la demanda a Don Leonardo, señalando que ha continuado con la misma actividad que la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN, es decir que se ha producido una sucesión de empresas.

Debora se opone a la demanda, reconoce la antigüedad y la categoría del trabajador, respecto al salario a efectos del despido señala que es de 1515,38 euros brutos mensuales, 50,51 euros brutos diarios, pues del salario que percibe el actor hay que detraer el plus de transporte por importe de 63,38 euros brutos mensuales, al tratarse de concepto extrasalarial.

Que se ha producido una válida extinción del contrato de trabajo por declaración de IPT de la empresaria, que el art. 49.1e) se refiere a la extinción por incapacidad o jubilación, que cuando se le comunica la extinción al trabajador se incurre en un error y se señala que es por jubilación, cuando es por incapacidad, que ello se subsana en el acto de conciliación ante la UMAC, que la sociedad MALENA SIGLO XXI SLU tenía como accionista única a Debora, que cualquier duda o responsabilidad de la sociedad sería de la demandada, a la que le fue reconocida IPT por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz de 27 de noviembre de 2019, que se le concede pensión inicial en fecha 13 de febrero de 2020, que se liquida la sociedad, que se declara el estado de alarma por la crisis sanitaria y se ve afectada la empresa, cuya actividad era prestar servicios a la hostelería, que el ERTE ser preveía de corta duración, pero al prolongarse se procede a la liquidación de la Sociedad Anónima y a subrogarse Doña Debora en el contrato del actor, y a la vista de la declaración de incapacidad de Doña Debora se comunica al actor la extinción de su contrato de trabajo, que no se ha producido un despido sino una válida extinción del contrato de trabajo, que la dilación entre la declaración de IPT y la extinción del contrato se ha debido a la situación derivada del estado de alarma, que el actor no ha aceptado la indemnización, que no se ha producido sucesión en la persona de Don Leonardo, que Doña Debora vendió sus existencias a Don Virgilio el 15 de mayo de 2021 y se vendió también la furgoneta con la que se realizaba el reparto de los pedidos, se cursó la baja en la licencia fiscal y se comunicó al dueño del local donde estaba el almacén que extinguía el contrato de arrendamiento, que no ha habido ningún tipo de transmisión a Don Leonardo.

Don Leonardo se opone a la demanda alega falta de legitimación pasiva porque no ha mantenido relación laboral con el actor, que es un trabajador autónomo que con anterioridad prestaba servicios en la empresa DIA hasta el 30 de junio de 2021, disfrutó de sus vacaciones, y luego se dio de alta como autónomo.

Alega la excepción de caducidad al haber transcurrido más de 20 días hábiles desde la extinción del contrato por incapacidad, sin que se le hubiera demandado, que no se dirige contra él papeleta de conciliación, ni tampoco demanda, que presenta una factura de fecha 30 de septiembre de 2021 y con la misma amplia la demanda el 11 de noviembre de 2021 que habrían transcurrido más de 20 días hábiles desde la factura.

Que viene desarrollando la actividad de comercio mayor de productos alimenticios, bebidas y tabacos en el epígrafe IAE 612.1, en el polígono El Prado, nave 28 de Mérida, iniciando la actividad el 5 de julio de 2021, que la nave fue arrendada el 1 de julio de 2021, encontrándose libre de inquilinos y vacía, que no se ha producido subrogación alguna, que no ha habido transmisión de unidad económica, ni como conjunto de medios organizados, puesto que nadie le ha trasmitido medio alguno.

La parte actora se opone a la excepción de caducidad alegando que ampliaron la demanda frente a DON Leonardo cuando tuvieron conocimiento de la factura, que presentaron junto a la ampliación de la demanda.

TERCERO.-Comenzando con la excepción de caducidad de la acción de despido, la parte actora amplia la demanda frente a Leonardo en fecha 10 de noviembre de 2021 aportando una factura emitida por la empresa CARLOS GOMEZ APARICIO (Polígono Industrial el Prado Cl Logroño 28) a la empresa JUAN GIJÓN LOPEN de fecha 30 de septiembre de 2021, indicando el codemandado Leonardo en el acto de la vista que si la factura es de fecha 30 de septiembre de 2021 por lo que la ampliación de la demanda frente a él está caducada.

No obstante, lo indicado por el codemandado la fecha de la factura no implica que el demandante haya tenido conocimiento de la factura en el momento en que esta se expidió, máxime cuanto se trata de factura totalmente ajena a las partes iniciales del procedimiento (el actor, y la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN) indicando el actor durante su interrogatorio que le entregaron la factura en noviembre de 2021 y fue en ese momento cuando se amplió la demanda al constatar por la factura que el codemandado Leonardo desempeñaba la misma actividad que Debora, en el mismo centro de trabajo.

Por lo indicado no procede la excepción de caducidad.

El art. 49 del Estatuto de los Trabajadores como causa de extinción del contrato de trabajo entre otras 'g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

Antes de resolver sobre si se ha producido un despido o una válida extinción del contrato de trabajo de conformidad con el art. 49g) del ET procede analizar si en el caso de autos se ha producido una sucesión de empresas entre las codemandadas.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece que ' 1.El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2.A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.

3.Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

El cedente y el cesionario también responderán solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito (...)'.

La jurisprudencia viene declarando que el supuesto de hecho de la sucesión de empresa está integrado por dos requisitos esenciales y constitutivos, el primero de ellos referente al cambio de titularidad de la empresa o un elemento significativo de la misma que al decir el artículo 44 sea un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma, este cambio de titularidad puede producirse en razón de acto inter vivos de cesión o transmisión entre el empresario anterior (cedente) y el empresario nuevo (cesionario), o en virtud de una transmisión mortis causa de la empresa o de una parte significativa de la misma (artículo 49.1.g)). El segundo requisito esencial es que los elementos cedidos patrimoniales, constituyan una unidad de producción susceptibles de explotación o gestión separada, así pues no basta la simple transmisión de bienes, sino que estas han de constituir un soporte económico suficiente para que continúe activa la acción empresarial precedente.

Igualmente se indica por la Jurisprudencia que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad ( STS 23/10/2009).

En el caso de autos lo que consta es que la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ tenía como objeto social el 'comercio al por mayor de otros productos alimenticios'.

El domicilio social de la empresa estaba en el Polígono Industrial 'El Prado' sito en Calle Logroño 28 de Mérida (06800), en una nave que no era propiedad de la empresa, sino que la tenía arrendada..

El actor a lo que se dedicaba era al reparto con una furgoneta de la empresa de productos alimenticios que Debora vendía principalmente a otras empresas dedicadas a la restauración.

La empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ causa baja en el IAE en fecha 31 de mayo de 2021 como consta en el certificado de la agencia tributaria de situación en el censo de actividades económicas de la AEAT, finalizando la relación laboral del actor con Debora el 1 de junio de 2021.

El codemandado Don Leonardo inicia la actividad como empresario el 3 de julio de 2021 para la actividad Comercio mayorista productos alimentación bebidas y tabacos, desarrollando la actividad en el Polígono industrial El Prado, Nave, nº 28, Código Postal 06800 de Mérida, procediendo a su alta en el RETA en fecha 5 de julio de 2021, hasta el 30 de junio de 2021 venía prestando servicios en la empresa DIA RETAIL E SAU con una antigüedad de 2 de diciembre de 2020.

Leonardo en fecha 1 de julio de 2021 suscribe contrato de arrendamiento con CHENAAL INMO SL que tiene por objeto nave industrial ubicada en la calle Logroño 12, puerta 28 de Mérida, siendo el objeto del arrendamiento de la nave para uso de almacenamiento de productos alimenticios.

Ciertamente la nave donde desarrolla la actividad el Sr. Leonardo es la misma nave donde se desarrollaba la actividad por la Sra Debora, pero se trata de una nave arrendada como ya se ha señalado, la nave no tiene infraestructuras de ningún tipo, no ha habido traspaso de actividad de una empresa a otra, el inicio de la actividad por el codemandado Don Leonardo se produce más de un mes después de finalizada la relación laboral del actor con Debora, y de haber cesado la actividad Debora, no hay traspaso de ningún tipo de bienes de una empresa a otra, de hecho se constata documentalmente que en fecha 30 de mayo de 2021 Doña Debora vende a DIRECCION000 CB un vehículo marca Ford Transit Connect por importe de 600 euros, y en fecha 15 de mayo de 2021 Doña Debora vende a Virgilio existencias por importe de 4.133,25 euros, es decir los bienes e instrumentos necesarios para desarrollar la actividad, así como las existencias se han vendido por Debora a terceros ajenos al presente procedimiento, no hay subrogación de trabajadores, el único trabajador en la empresa de Debora era el actor.

No se prueba en modo alguno que Don Leonardo venga desarrollando su actividad con los mismos clientes que tenía Debora.

Tampoco es un elemento relevante que Don Leonardo sea sobrino del esposo de Debora.

En el caso de autos no ha habido transmisión de una unidad productiva autónoma, no ha habido transmisión de elementos patrimoniales de ningún tipo, ni tampoco de trabajadores, por lo que debe apreciarse la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por Leonardo y acordarse la absolución del mismo.

CUARTO.-En relación a la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores fija como causa de extinción del contrato de trabajo entre otras 'g) Por muerte, jubilación en los casos previstos en el régimen correspondiente de la Seguridad Social, o incapacidad del empresario, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44, o por extinción de la personalidad jurídica del contratante.

En los casos de muerte, jubilación o incapacidad del empresario, el trabajador tendrá derecho al abono de una cantidad equivalente a un mes de salario.

En los casos de extinción de la personalidad jurídica del contratante deberán seguirse los trámites del artículo 51 de esta Ley'.

La extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación, o incapacidad que previene el mencionado artículo, exige no sólo que hay tenido lugar la jubilación, o incapacidad del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación o incapacidad el cierre o cese de la actividad de la empresa.

Si éste continua después de la jubilación o incapacidad, bien sea por haber transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado, o incapacitado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el artículo 49.1.g), y por tanto, no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo.

Analizando la prueba practicada resulta acreditado que en este caso no se ha producido una válida extinción de la relación laboral, sino un despido del trabajador por la empresaria en este sentido lo que se constata es que el actor venía prestando servicios en el momento que se le declara a la empresaria Debora en situación de IPT para la profesión habitual de comerciante propietaria de tienda en el RETA, por sentencia del juzgado de lo social nº 4 de Badajoz (autos nº 300/2019) de 27 de noviembre de 2019, notificada a Doña Debora en fecha 2 de diciembre de 2019, procediendo el INSS ya en fecha 13 de febrero de 2020 a comunicar a Doña Debora que en cumplimiento de lo establecido en la sentencia del juzgado de lo social nº 4 de fecha 27 de noviembre de 2019 con carácter definitivo la prestación de IPT en la cuantía que se indica en la resolución, siendo el primer pago desde el 21 de enero de 2019, como resulta de la prueba documental que presenta la demandada (folio 43).

A la fecha en la que se produce la declaración de IPT de Debora, 27 de noviembre de 2019, el actor no está prestando servicios para Debora sino para la empresa LA MALENA SIGLO XXI SLU, mercantil a la que había sido subrogado el actor desde la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN el 1 de mayo de 2016.

No es hasta el 11 de agosto de 2020 cuando la mercantil MALENA SIGLO XXI SLU subroga al actor a la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN, cuando esta empresaria había sido declarada en IPT y permanecía en dicha situación desde hacía más de 8 meses.

No es admisible que la demandada Debora proceda a extinguirle al actor su contrato al amparo del art. 49.1g) cuando el alta en la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN se produce más de 8 meses después de la declaración de IPT de Debora.

Es necesario que existe una coincidencia entre el momento en que coincida la IPT y la extinción de la relación laboral al amparo del art. 49.1g), si es posible que exista un tiempo prudencial entre la declaración de IPT y la extinción de la relación laboral cuando se acredita que el empresario ha utilizado este tiempo para realizar las actividades propias del cierre, pero lo que no es posible es que una empresaria declarada en IPT proceda a subrogar al trabajador, a darle de alta en su empresa después de la declaración de IPT, y luego pretenda una extinción de la relación laboral conforme al art. 49.1g).

El actor al momento de la declaración de IPT de Debora estaba de alta en la empresa MALENA SIGLO XXI SLU, constituida en fecha 5 de abril de 2016, teniendo Doña Debora el 100% de las participaciones de la sociedad, la declaración de la IPT de Debora aún siendo la accionista única de la mercantil MALENA SIGLO XXI SLU, no le permite hacer uso del art. 49.1g) del ET que sólo está previsto para los empresarios individuales, la mercantil MALENA SIGLO XXI SLU continua su actividad al margen de la IPT de la Sra Debora, si la mercantil decide cerrar o cesar su actividad podrá extinguir los contratos pero a través de un procedimiento de despido objetivo, no a través del procedimiento de extinción del art. 49.1g) del ET.

En el caso de autos, lo que realiza la demandada es proceder a subrogar al trabajador desde MALENA SIGLO XXI SLU a Debora, y después se procede a la liquidación y disolución de la sociedad LA MALENA SIGLO XXI.

Por las razones expuestas no se ha producido una válida extinción de la relación laboral sino un despido que declararse como improcedente porque la empresaria Debora ya había sido declarada en IPT meses antes de subrogar al trabajador.

A lo anterior debe añadirse las irregularidades formales cometidas por la empresaria Debora que comunica por escrito al actor la resolución de su contrato por jubilación el 12 de mayo de 2021 con efectos el 1 de junio de 2021, y en el acto de conciliación ante la UMAC procede a entregar una comunicación escrita al trabajador indicando que la causa de extinción del contrato no es por jubilación sino por declaración de IPT de la empresaria, no pudiendo la codemandada alterar a su arbitrio la causa de extinción de la relación laboral.

QUINTO.- Con carácter previo a determinar las consecuencias del despido debe fijarse el salario del actor que queda determinado en la cantidad de 50,51 euros brutos diarios como señaló la codemandada Debora, dado que no puede computarse el plus de transporte por importe de 63,38 euros brutos mensuales, al tratarse de concepto extrasalarial.

En cuanto a las consecuencias de la improcedencia del despido se regulan en el artículo 56 del ET. y 105.3 de la LJS, que establece que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la efectividad del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a ésta y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación a razón de 50,51 euros/día o abonar al trabajador despedido una indemnización.

En el caso de que optase por la segunda, esta indemnización consistirá en la cantidad de 36.367,20 euros.

SEXTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social cabe interponer Recurso de Suplicación contra esta resolución.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Justino, contra la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN, y la empresa DON CARLOS GÓMEZ APARICIO, debo declarar y declarola IMPROCEDENCIA del despido del actor con efectos el 1 de junio de 2021, y en consecuencia, debo condenar y condenoa la empresa VISITACIÓN GONZÁLEZ DURÁN, que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia, opten entre la readmisión del demandante con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, a razón de 50,51 euros/día, o bien en indemnizarle en la cantidad de 36.367,20 euros, absolviendo a la empresa DON CARLOS GÓMEZ APARICIO, debiendo FOGASA estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante legal al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.

Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá al tiempo de anunciarse el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número del expediente, cuatro del procedimiento+ dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.