Sentencia Social Nº 1100/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3195/2005 de 05 de Abril de 2006

Encabezamiento

1

SENT. NÚM. 1100/06

ILTMO. SR. D. EMILIO LEON SOLA

ILTMO. SR. D. JUAN TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cinco de Abril de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3195/05, interpuesto por TECNICAS MEDIO AMBIENTALES S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE ALMERÍA en fecha 7 de Mayo de 2004 en Autos núm. 32/04, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Fidel en reclamación sobre DESPIDOS contra TECNICAS MEDIOAMBIENTALES S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 7 de Mayo de 2004 , por la que se desestimo la solicitud de nulidad del despido y estimando parcialmente la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Fidel , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos y D.N.I. Núm. NUM000 , viene trabajando para la empresa demandada desde el día 15 de Junio de 1.993, con la categoría laboral de Oficial 2º Administrativo, percibiendo un salario de 1.697,24 E. mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2º.- Que el día 10 de Junio pasado, le fué notificado por la demandada el despido, mediante comunicación escrita, cuyo contenido se reproduce literalmente:

Muy Sr. Nuestro:

Por medio del presente escrito, la Dirección de esta empresa le comunica que ha tomado la decisión de PROCEDER A SU DESPIDO CON EFECTOS INMEDIATOS, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 54. 2 apartado d) del Estatuto de los Trabajadores .

Los hechos y motivos que fundamentan esta decisión empresarial son, los siguientes:

Usted ha permanecido en situación de Incapacidad Temporal derivada de Enfermedad Común, desde el día 29/01/2003 hasta el día 30/08/2003, por padecer un cuadro de cervicalgia aguda cronifícada; unos dias después, concretamente el día 08/09/2003, vuelve a comunicarnos que le han vuelto a dar de baja médica, por haber sufrido una recaída, permaneciendo nuevamente en situación de Incapacidad Temporal hasta el día 06/11/2003, en que causa alta médica por curación o mejoría.

Con fecha 3 de Noviembre de 2003, esta empresa ha tenido conocimiento de que usted, aún estando en situación de Incapacidad Temporal por padecer un cuadro de cervicalgia aguda cronificada, ha esta: realizando trabajos (ignoramos si por cuenta propia o ajena, y si los ha realizado de forma lucrativa o no), perjudicando y alargando innecesariamente su proceso curativo.

También, durante su proceso de Incapacidad Temporal ha estado conduciendo su vehículo de forma temeraria y a gran velocidad, lo cual también ha perjudicado y alargado innecesariamente su proceso curativo.

Por todo lo expuesto, la Dirección de esta empresa considera que usted ha incumplido de forma consciente y deliberada sus obligaciones de fidelidad, diligencia y lealtad, que son exigibles en aras del buen orden laboral y de los intereses empresariales.

Lo que se le comunica para su conocimiento y efectos, significándole al mismo tiempo, que para aplicarle dicha sanción, se ha tenido en cuenta, su expediente y trayectoria laboral, el perjuicio y la mala imagen ocasionada, su grado de responsabilidad y la repercusión que este hecho ha tenido en el resto de trabajadores y en la empresa.

Por último, ponemos en su conocimiento que se encuentra a su disposición en las oficinas de esta empresa su liquidación correspondiente, asimismo, le comunicamos que ponemos igualmente, a disposición toda la documentación relativa a su vinculo laboral con nuestra empresa que puede necesitar a los efectos de posibles prestaciones.

Sin nada más que comunicarle, le rogamos que al recibo de la presente, se sirva a firmar el recibí de la misma.

Fdo. Felix . DELEGADO.-posteriormente con fecha 12 de Diciembre de 2.003, recibió nueva comunicación de la empresa, precisándole los hechos de su despido, con el siguiente texto literal:

Muy Sr. Nuestro:

La Dirección de esta empresa, ha observado que la carta de Despido que le ha sido notificada, no es lo suficientemente precisa, y en consecuencia, procede a aclararle los hechos por los que usted ha sido despedido concretándolos de una forma más precisa y detallada; y ello, con objeto de no causarle ningún tipo de indefensión.

En cuanto al primero de los hechos

Usted fue visto el día 21/08/2003 a las 12:34 horas, entrando al establecimiento denominado "Mundo Games" dedicado a la comercialización y alquiler de todo tipo de juegos para ordenadores, situándose detrás del mostrador, junto al otro dependiente.

Al día siguiente, 22/08/2003 a las 10:45 horas, usted fue visto entrando en la tienda denominada "BATCH-PC", situada la calle Doctor Carracido de Almería saliendo posteriormente en varias ocasiones a las oficinas bancarias "Cajamar Unicaja" situadas en las inmediaciones.

Este mismo día, a las 12:29 horas, fue visto entrando nuevamente e denominado, "Mundo Games.". El día 23/08/2003 a las 12:07 horas, fue visto entrando al establecimiento "Mundo Games" , situándose igualmente detrás del mostrador.

El día 15/10/2003 a las 19:00 horas, fue usted visto en el establecimiento "Mundo Games", situado detrás del mostrador, atendiendo al público.

El día 16/10/2003 a las 10:10 horas fue visto entrando en el establecimiento "BATCH-PC", una vez dentro, usted entra por una puerta situada al lado del mostrador que es para uso exclusivo del personal que trabaja en dicho establecimiento.

Este mismo día a las 11:50 horas, fue visto nuevamente entrando e establecimiento "Mundo Games".

En cuanto al segundo de los hechos

El día 21/08/2003, a las 12:35 horas, fue visto conduciendo su vehículo matrícula 6393-BSX, en dirección al centro de Almería, conduciendo con brusquedad, a velocidad elevada y moviendo la cabeza continuamente, mientras va cambiando de carril.

Este mismo día a las 13:30 horas, fue visto conduciendo su vehículo a gran velocidad, en dirección a la barriada denominada "La Cañada"

El día 22/08/2003 a las 10:46 horas, fue visto conduciendo su vehículo a gran velocidad y de forma temeraria, con continuos cambios de carril, y moviendo constantemente la cabeza.

El día 23/08/2003 a las 11:30 horas, fue usted visto conduciendo su vehículo, igualmente a gran velocidad y de forma temeraria desde su domicilio a la tienda "Mundo Games".

Este mismo día a las 13:36 horas, fue visto en la puerta de la tienda Mundo Games", a bordo de su vehículo realizando las maniobras necesarias para salir del aparcamiento en el que se encontraba, con aparente soltura y moviendo la cabeza hacia los lados para asegurarse de que no viniera ningún coche, alejándose del lugar a gran velocidad.

El día 16/10/2003 a las 11:50 horas, fue visto conduciendo a gran velocidad y girando constantemente la cabeza para cambiar de carril, para realizar el trayecto existente entre la tienda "BATCH-PC y Mundo Games".

El mismo día a las 16:20 horas usted fue visto, conduciendo igualmente de forma temeraria y a gran velocidad desde su domicilio que esta situado en la barriada de la cañada, hasta la calle Sierra de Fondón 133 realizando las maniobras de aparcamiento con aparente soltura y moviendo la cabeza con gran soltura sin que se aprecien signos de dolor.

Sin nada mas que comunicarle, le rogamos que al recibo de la presente. Se sirva a firmar el recibí de La misma.

3º.- La empresa no ha acreditado que el actor durante los días que refiere en su carta de despido, estuviera prestando sus servicios para las empresas "Mundo Games" y "Batch-PC".

El establecimiento "Mundo Games", esta situado en la Calle Matronas, de esta Ciudad, dedicada a la comercialización y alquiler de todo tipo de juegos para PC , video juegos, DVD destinados al alquiler y venta.

En actor es aficionado a la informática, y es socio de la empresa Mundo Games, fue visto durante los días que se relacionan en la~carta de despido, por el Investigador-privado que le observaba por cúenta de la demandada, entrar a distíntas horas en dicho establecimiento, permaneciendo en el mismo, aproximadamente una hora, sin que ello evidencie que estuviera trabajando, ni fuera visto atender a los clientes, ni cobrar, expedir artículos etc.

Igualmente el actor como aficionado a la informática, frecuenta el establecimiento BATCH-PC, especializado en Informática, teniendo amistad con su propietario, entrando en el establecimiento por el lugar privado y limitada su entrada, permaneciendo en el mismo periodos cortos de tiempo, sin que estuviera trabajando en el mismo, ni despachando articulos, atendiendó a clientes, ni cobrando cantidades, etc.

4º.- El actor tiene su domicilio en la Barriada de la Cañada de San Urbano, distante del Centro de esta Ciudad, para lo que necesita para sus desplazamientos la utilización del vehículo, lo que hace a diario para cuantos traslados tiene necesidad de hacer, haciendo a juicio, del detective informante, a gran velocidad y de forma temeraria.

5º.- El actor causó baja por Incapacidad temporal e día 29 de Enero de 2.003, por padecer un cuadro "Cervicalgia Aguda Cronificada", permaneciendo en dicha situación hasta el día 30 de Agosto de 2.003, y posteriormente el día 9 de Septiembre siguiente, causó nueva baja por recaída hasta el día 6 de Noviembre de 2.003, fecha en la que causa alta médica por curación o mejoría. No se ha acreditado que el hecho de haber conducido el actor, encontrándose en situación de I.T., haya perjudicado o alargado innecesariamente su proceso curativo.

6º.- El acto fundamenta la petición de nulidad de despido, en la Discriminación por razón de su enfermedad y por haber permanecido en Situación de Incapacidad Temporal durante distintos períodos desde el año 1.996, unas veces por accidente laboral y otros pór enfermedad común, conforme se relacionan en el hecho séptimo de la demanda que se reproduce.

La empresa ha acreditado que durante los cuatro últimos años, ha tenido en baja por Incapacidad Temporal, un número superior a los 130 trabajadores de su plantilla, sin que ser ningún caso haya adoptado medida disciplinaria ni, sancionadora frente a los mismos.

7º.- Que intentó la preceptiva conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, celebrándose la misma con el resultado de sin avenencia.

8º.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical alguno.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por TECNICAS MEDIO AMBIENTALES S.A, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión subsidiaria declarando el despido improcedente. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se insta la modificación de los hechos probados para que se adicione al final del hecho probado quinto un nuevo párrafo cuyo tenor literal sea:" El actor tiene prescrito por el servicio de rehabilitación del Hospital de Torrecárdenas del SAS, realizar natación de forma diaria para mejorar el tono muscular y liberar rangos de movilidad limitados, pese a tal recomendación médica, durante los dias que fue observado por el investigador privado no acudió a realizar dicha natación" en base a la prueba documental que cita.

La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándolo por lo que se exige como requisito: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia, c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

En consecuencia de lo anterior, resultando que la adición que se pretende resulta intrascendente para el fallo, amen de que en la carta de despido nada se relata sobre si ha seguido o no el tratamiento médico en el periodo de incapacidad temporal con lo cual la introducción de dicha imputación podría ocasionar indefensión al trabajador al no poderse defender de la misma. Por otra parte el hecho de la prescripción de la natación como método de rehabilitación y el hecho de que en los días en que le siguió el detective no fue visto en natación por éste, no significa que en otros días no siguiera dicho tratamiento. Por todo lo cual, se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso ,al amparo del art. 191.c) de la LPL , señalando como infringidos el art.5,A,20.2,4, 54.2 .d) en relación con el art.55 y 56 del E.T por entender que la actitud del trabajador recurrido no ha sido leal con su empresa hoy recurrente ni con la Seguridad Social, abusando de la confianza conferida y trasgrediendo con ello la buena fe contractual que ha de regir la relación laboral pues durante la incapacidad temporal el recurrido se ha dedicado a realizar tareas o actividades no autorizadas por el recurrente que aunque no hayan sido acreditadas como retribuidas si han resultado acreditadas que perjudicaban su dolencia cervical retrasando su curación definitiva lo que implica una mala fe debiéndose confirmar el despido como procedente.

De conformidad con el art. 54.2.d) del ET establece como una de las causas de incumplimiento grave y culpable justificativo del despido la trasgresión de la buena fe contractual que constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo -art.5.a y 20.2 ET - buena fe que como principio general del derecho impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos. Transgresión de la buena fe contractual que constituye causa de despido la realización de trabajos , sean por cuenta ajena o para el negocio familiar, que implica y pone en evidencia la aptitud

del mismo para el trabajo. Efectivamente se tiene que aplicar en la valoración de dicha conducta la doctrina jurisprudencial reiterada gradualista, es decir de su valoración en atención a las circunstancias que concurren. En consecuencia de lo anterior según resulta del relato de hechos declarados probados de la sentencia, lo que ha resultado acreditado es que determinados días el actor se le ha visto entrar y salir de una tienda de informática de la cual es socio permaneciendo en la misma durante una hora igualmente en otra tienda de informática permaneciendo corto espacio de tiempo, igualmente se ha acreditado que ha conducido su vehículo para desplazarse a diversos lugares pero que según el hecho probado quinto de la propia sentencia no se ha acreditado que el hecho de conducir perjudique o alargue innecesariamente el proceso curativo. En consecuencia de lo anterior teniendo en cuenta tales hechos así como la graduación objetiva de los mismos , pone de manifiesto que con dicha conducta no se esta infringiendo el principio que rige la relación laboral de la buena fe contractual por parte del trabajador , no dando por ello lugar a que su conducta sea objeto de despido del mismo . Es por lo que se desestima el motivo del recurso al considerar como lo hizo acertadamente el Magistrado de instancia que el despido efectuado por la empresa debe calificarse como improcedente.

Por todo lo cual, se desestima el motivo del recurso, confirmandose la sentencia que se recurre.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por TECNICAS MEDIO AMBIENTALES S.A contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE ALMERÍA en fecha 7 de Mayo de 2004 , en Autos seguidos a instancia de DON Fidel en reclamación sobre DESPIDOS contra TECNICAS MEDIO AMBIENTALES S.A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Procede la perdida de los depósitos y consignaciones efectuados por la recurrente para interponer el presente recurso de suplicación a los que se dará el destino legal oportuno debiendose abonar los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la suma de 180 Euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.