Sentencia Social Nº 1100/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3327/2006 de 11 de Abril de 2007

Encabezamiento

1

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1100/07

ILTMO.SR.D.EMILIO LEON SOLA

ILTMO.SR.D.JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Once de Abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3327/06, interpuesto por DON Bernardo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA en fecha 10 de Julio de 2006 en Autos núm. 63/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Bernardo en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra PORTINOX SA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 10 de Julio de 2006 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El trabajador D. Bernardo con DNI NUM000 viene prestando servicios para la empresa "PORTINOX, S.A.", como "especialista escalafón embutición", con la categoría de especialista y salario según Convenio, en la modalidad de trabajador fijo discontinuo, desde el 6/10/04 , en virtud del contrato de trabajo de la misma fecha (folios 59 y 60, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), en el que se establece que "los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determine en el Convenio Colectivo de Metal Granada y/o normas internas de la Empresa" (cláusula 23).

2º.- En virtud de dicha contratación, el trabajador D. Bernardo , previos los oportunos y respectivos llamamientos por parte de la empresa "PORTINOX, S.A.", ha venido prestando servicios (tal y como se refleja en su vida laboral, obrante a los folios 51 y 52, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), continuando a día de hoy.

3º.- Previamente el trabajador prestó servicios para la empresa demandada, durante los periodos que se deducen de la vida laboral antes referida (folios 51 y 52) en virtud de varios contratos de trabajo temporales, los cuales fueron finiquitados en los términos de los correspondientes documentos de "finiquito" (folios 61 a 121, que se tiene por reproducidos). No consta que D. Bernardo formulara reclamación alguna a la finalización de ninguna de dichas contrataciones, suscribiendo los correspondientes documentos de finiquito.

4º.- Las contrataciones temporales realizadas por la empresa "PORTINOX, S.A." en el período comprendido entre el 25/03/1999 al 31/12/02 estuvieron reguladas por el pacto concertado entre la empresa y el Comité de empresa de fecha 25/03/1999 (obrante a los folios 165 a 167, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), el cual, entre otros extremos, establecía lo siguiente: "Los trabajadores que hayan dejado o dejen de estar contratados por "PORTINOX, S.A.", por falta de pedidos, tendrán preferencia en las nuevas contrataciones por orden de antigüedad en el puesto específico de trabajo, cobrando los incentivos en el mismo porcentaje que tenían antes de su baja en la empresa. Este criterio tiene como excepción aquellos trabajadores a los que, con 10 días de antelación antes de la finalización del contrato, la empresa les comunique por escrito la pérdida de antigüedad en el puesto de trabajo, con un máximo del 10% del personal con contratación temporal".

5º.- El 16 de enero de 2003 la entidad demandada remitió comunicación al Comité de Empresa del siguiente tenor: "Por medio de la presente notificación queremos significarles que el pacto entre la Empresa y ese Comité, de fecha 25 de Marzo de 1999, ha quedado sin efecto a partir de la fecha de vencimiento, ya que era válido sólo hasta el 31 de Diciembre de 2002. La empresa está dispuesta a cualquier tipo de negociación con el Comité dentro de la negociación global de todos los asuntos pendientes de negociación en las relaciones laborales, sin que, mientras, pueda aceptar una renovación automática de este pacto, ya vencido" (folio 168, que en aras a la brevedad se tiene por reproducido).

6º.- Con fecha 25/03/03 se alcanzó un nuevo acuerdo entre la empresa y el Comité (folio 169, que en aras a la brevedad se tiene por reproducido): "1. El día 1 de Abril de 2003, la empresa transformará en indefinidos los contratos de los 46 trabajadores eventuales de la sección de campanas y de los 5 trabajadores de industriales (ver anexo) en base al cumplimiento del compromiso del Comité de Empresa y de todos los trabajadores de sección, de colaborar en la revisión de las producciones de todos los puestos de trabajo de la misma, sin tener en cuenta los niveles actuales, con el objetivo de adaptar productividad y actividad, homogeneizando los niveles productivos de las distintas secciones (butano, barriles).- 2. La empresa confeccionará una lista global de todo el personal eventual con la antigüedad en cada puesto de trabajo, considerando como antigüedad el número de días trabajados en dicho puesto de trabajo. La empresa se compromete a realizar, durante el año 2.003, como mínimo el 85% de las contrataciones de acuerdo con el orden de dicha lista, sin ningún compromiso de justificación sobre las excepciones.- 3. La validez del presente acuerdo es hasta el 31 de diciembre de 2003 a excepción de lo indicado en el punto primero en relación con el personal fijo y la revisión de la productividad".

7º.- A partir del mes de enero de 2004, y tras una reunión entre la empresa y el Comité de fecha 9/12/03, de la que resulta que no se renovó el anterior acuerdo, la entidad vino cubriendo las contrataciones temporales que necesitaba en función de un criterio de lógica empresarial, de acuerdo con sus necesidades y teniendo en cuenta tanto el personal que haya prestado previamente sus servicios en ella a su satisfacción, como nuevo personal que pudiera ser aceptado.

8º.- El 27/09/04 la empresa "PORTINOX, S.A." estableció unas reglas para el acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo, así como para el orden de llamada y preferencias entre los distintos grupos de trabajadores, mediante las denominadas "Normas para la contratación de los Trabajadores como Fijos Discontinuos", que se dan por reproducidas (folios 195 a 200), destacando los siguientes artículos:

"Art.2 .- Acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo. Contrato escrito. Este contrato se formalizará necesariamente por escrito en el modelo que se establezca y en él deberá figurar la indicación sobre la duración estimada de la actividad, haciendo constar igualmente, de manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.- Los trabajadores fijos discontinuo s serán llamados dentro de sus categorías y escalafones y especialidad en el trabajo por orden de antigüedad dentro de la misma, referida esta antigüedad, no a la fecha inicial de contratación, sino a los días efectivamente trabajados en la empresa a partir de que sean contratados como fijo discontinuo mediante contrato escrito.- En las sucesivas llamadas de contratación, no será necesario la firma de un nuevo contrato de trabajo, aunque pueda realizarse, sino un documento de llamada y contratación en el que se especificará el tiempo aproximado del trabajo a desarrollar en la empresa haciendo constar la jornada laboral estimada y su distribución horaria.- Para que sean llamados los trabajadores fijos discontinuos, es requisito necesario que previamente los trabajadores indefinidos de plantilla tengan todos trabajo efectivo en el seno de la empresa en sus distintas líneas de producción, ya que éstos han de ser previamente adaptados a puestos de trabajo en el caso de que carecieran en sus especifica sección.

Art. 3 .- Escalafones de fijos discontinuos.- Los fijos discontinuos se dividirán en los distintos escalafones que a continuación se indican.- 1) Polifuncionales; son aquellos trabajadores que pueden ser empleados en distintas secciones y maquinarias de forma alternativa por tener experiencia en diversas funciones de la fábrica, tales como soldadura, embutición, transformación, reparación decapado y terminación.- 2) Decapado; es el proceso por el cual se limpian de restos de soldadura y manchas' tanto los barriles como las botellas de butano, sumergiéndolos enteros en una serie de ácidos.3) Embutición; es el proceso de embutición de discos de acero inoxidable mediante prensa, corte del retal sobrante y realización del bordón y, en su caso, orificio del casquillo.- 4) Corte; es el proceso por el cual las bobinas se cortan en discos y flejes de distintas medidas según las necesidades del cliente.- 5) Reparación; es el proceso mediante el cual se reparan los barriles y botellas con algún defecto procedentes de las líneas de soldadura.- 6) Soldadura automática: Que a su vez se subdivide en: a) Soldadura automática de botellas de butano; es el proceso por el cual se sueldan los elementos que tienen una botella, los dos aros y los dos semicuerpos en una misma operación.- b) Soldadura automática de barriles en la Línea de Portinox; en este proceso se sueldan en primer lugar la boca al semicuerpo superior, después el aro superior al semicuerpo superior, el aro inferior al semicuerpo inferior y por último se une los dos semicuerpos.- c) Soldadura automática de barriles en la Línea ThieImann; proceso por el cual se suelda primero la boca al semicuerpo superior y después la soldadura de conjunto en la que se unen los cuatro elementos que forman el barril, También se realiza el proceso de repaso de barriles sin recalar.- 7) Soldadura manual: es el proceso de flameado de asas eliminando los filos de las asas del aro superior para eliminar cortes.8) Curvado y soldado de aros; es el proceso de curvado y soldado de los flejes superior e inferior para transformarlos en aros.- 9) Terminación; comprende los procesos de control numérico, prueba de fugas de helio y serigrafia en la fabricación de botellas de butano y de supervisión, prueba de fugas, pintura o serigrafia y colocación de espadines en los barriles.- 10) Transformación; engloba los procesos de realización de uñetas en flejes, taladros en aros e inicio de las asas del aro superior.

Art. 4 .- Orden de llamada.- Los trabajadores fijos discontinuos serán llamados por la empresa según las necesidades en los distintos escalafones definidos en el artículo anterior y por orden sucesivo según la antigüedad dentro del mismo.- El orden vendrá determinado por los días efectivos de trabajo que hayan desarrollado en la empresa, computados desde el primer contrato como trabajador fijo discontinuo y dentro de su propio escalafón de trabajo.- La empresa llamará en primer lugar a los trabajadores del grupo 1, llamados polifuncionales, dado que puede asignarles distintos puestos de trabajo en jornadas de trabajo sucesivas, e incluso con preferencia a aquellos otros que solamente tienen una única especialidad.- En el caso de necesidades productivas de la empresa que no puedan ser avisadas con una antelación de 15 días, si no puede contar con trabajadores fijos discontinuos, podrá acudir a otras forma de contratación.

Art. 5 .- Preferencias en los grupos de trabajadores.- En primer lugar tendrán preferencia los trabajadores fijos de plantilla, los que tendrán que ser reubicados en puestos de trabajo si no existiera trabajo en su normal puesto.- En segundo lugar tendrán preferencia los trabajadores Fijos Discontinuos pertenecientes al escalafón de Polifuncionales, de acuerdo con su número de orden en el escalafón.- Tendrán posterior preferencia el resto de los trabajadores Fijos Discontinuos de acuerdo con su número de orden en el escalafón, el cual vendrá dado por su categoría profesional y antigüedad dentro de la misma.- 4) Si a pesar de ello existiera falta de trabajadores, la empresa realizará contratos eventuales o de obra o servicio determinado o mediante contratos de puesta a disposición con empresas de Trabajo Temporal.

Art. 6 .- Orden de salida.- Una vez se superen las necesidades productivas por las que el trabajador ha sido contratado, éste cesará en su puesto de trabajo, entrando en un período de inactividad productiva. Los trabajadores fijos discontinuos irán saliendo de acuerdo al número de orden en su escalafón, conforme al artículo 5 de esta norma, tomado éste de mayor a menor, siendo los trabajadores del escalafón polifuncional los últimos en salir.- A la firma de cada finiquito el trabajador deberá comunicar por escrito a la empresa su domicilio, a efectos de la próxima llamada, así como el medio por el que desea ser convocado, pudiendo elegir entre carta certificada y correo electrónico, de tal manera que el cambio de domicilio, si no ha sido notificado por escrito a la empresa, no se considerará excepción a la pérdida de la condición de Fijo Discontinuo, si éste es el motivo por el que el trabajador no se ha incorporado a la empresa en la fecha convocada".

Dichas normas fueron notificadas a los trabajadores afectados, realizándose por la empresa un Curso al efecto en su misma fecha (folios 201 a 204, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos); así también se le notificaron al Comité de Empresa (folios 205) que realizó varias alegaciones.

9º.- A partir del mes de octubre de 2004, la empresa convirtió a los trabajadores eventuales que había tenido en distintas contrataciones (entre ellos D. Bernardo ) en trabajadores fijos discontinuos, clasificándolos por especialidades y estableciendo para su llamamiento los escalafones correspondientes (folios 209 a 213, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), de acuerdo con las distintas especialidades de trabajo. El trabajador hoy demandante figura con el nO 3 en el Escalafón de "Embutición" (Grupo 3).

10º.- Por Sentencia firme del Juzgado de lo Social nO 4 de Granada de fecha 28/06/05 , confirmada por otra de la Sala de lo Social de Granada del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla de fecha 13/10/05, se desestimó demanda de conflicto colectivo planteada por el Comité de Empresa contra la entidad "PORTINOX, S.A.", con la misma pretensión ejercitada en el presente procedimiento a título individual, sin entrar en el fondo del asunto al apreciar la excepción de inadecuación del procedimiento. Ambas Sentencias obran a los folios 214 a 221, que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos.

11º.- "PORTINOX, S.A." tiene como actividad la fabricación de barriles de cerveza en acero inoxidable para los clientes cerveceros, que se lo solicitan de forma específica y se producen con las características y el 10gotipo de cada cliente, por lo que la carga de trabajo para dicha empresa oscila en función de los pedidos concretos (dependiendo además de la estacionalidad de la venta de cerveza, que debido a un aumento de consumo en los meses estivales, determina que los clientes iterados concentren los pedidos en una época determinada, concretamente en los meses de Enero a Mayo, para que se efectúen las entregas para los meses de Enero a Junio de cada año). Igualmente fabrica campanas de cocina y se dedica esporádicamente a la fabricación de la botella de butano en acero inoxidable.

12º.- La empresa demandada cuenta con un Convenio Colectivo de empresa, por tiempo indefinido, con validez a partir de 1/04/87, en cuyo artículo III (titulado "Condiciones de trabajo") se dispone: "Durante la vigencia del presente Convenio, las condiciones de trabajo se regulan: A) Por el vigente Convenio Colectivo Provincial del Metal de Granada, o por aquel que lo sustituyera en el futuro o en su caso laudo arbitral o normas del mismo ámbito que lo supla. B) Por las Normas de Productividad que contienen en el presente Convenio. C) Por las restantes disposiciones de este Convenio Colectivo.". Por ello es de aplicación el Convenio Colectivo del Sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Granada.

13º.- D. Bernardo promovió conciliación que se celebró ante el CEMAC con el resultado de "intentado sin efecto" el 11/11/05, por lo que interpuso demanda con fecha 19/01/06.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Bernardo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que desestimaba la demanda por la que pretendía el actor le fuese reconocida determinada antigüedad, superior a la que tiene reconocida, como trabajador fijo discontinuo de la demandada con los efectos, en orden a llamamientos, cese y de más que proceden en Derecho, se alza éste en recurso que, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra B)del Art. 191 de la L.P.L., pretende modificar los ordinales primero y octavo de la resolución recurrida.

En lo que concierne al primero de dichos antecedentes postula, con apoyo en los documentos obrantes a los folios 54 a 100, así como de la vida laboral del trabajador, se altere en los siguientes términos:

"El trabajador DON Bernardo , con DNI nº NUM000 , viene prestando sus servicios para demandada PORTINOX S.A desde el 12.1.00 con algunas breves interrupciones, como Especialista, con la categoría profesional de Especialista. Con fecha de 6.10.04 la empresa reconoció al actor como fijo discontinuo con la categoría de Especialista".

Por lo que respecta al octavo, sin cita de documento alguno que avale lo que trata de hacer constar, pretende se modifique dicho antecedente en los siguientes términos:

" En 27.9.04 la empresa estableció nuevas reglas para el acceso a la modalidad de contrato fijo discontinuo, así como el orden de llamada y preferencias entre los distintos grupos de trabajadores, mediante las denominadas "Normas para la contratación de los Trabajadores Fijos Discontinuos", dichas reglas fueron impuestas por la empresa unilateralmente y sin acuerdo del Comité de Empresa.

No ha lugar a la modificación fáctica de la resolución recurrida y ello por cuanto: A) Sobre la base de la misma prueba documental que cita, para rectificar el ordinal primero, el Magistrado ha sentado su probanza sin que se evidencie, de aquellos contratos-dado que la vida laboral no es documento revisorio- que haya errado al consignar su probanza.; En cuanto al segundo, no cumple las prevenciones que para la rectificación se exigen en el precepto en que encuentra amparo la revisión postulada. En éste orden de cosas no es admisible presunciones, suposiciones, valoraciones partidistas como medio útil para revisar aquellas conclusiones que realiza, tras valorar toda la prueba ante el practicada, el Órgano al que la Ley otorga facultades al efecto. Item más, como ha reiterado ésta Sala, es al Juzgador de Instancia a quien corresponde sentar las premisas fácticas una vez valorada, con arreglo a la apreciación conjunta y reglas de la sana critica, los medios probatorios ante el desplegados sin que pueda el Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, premisas históricas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia. Lo anterior justifica el rechazo de éste primer motivo.

SEGUNDO.- Se denuncia, por adecuado cauce procesal, la incorrecta aplicación del Art. 15.8 del E.T . y Jurisprudencia que lo interpreta, así como los Arts 10, 34 y tablas de salarios del Convenio Provincial del Metal. Este mismo reproche, y contra resolución judicial que acoge la misma tesis de la que ahora se impugna, ya ha sido conocido por ésta Sala que ya se ha pronunciado en casos exactamente iguales al presente, en procesos promovidos con el mismo objeto por otros trabajadores de la demandada -Sentencia, entre otras, de 14 de Febrero del año en curso- señalando que la antigüedad a tener en cuenta a la hora de efectuar los llamamientos de los fijos discontinuos es precisamente la del momento en que se obtiene dicha calificación de fijo discontinuo, puesto que es a partir de entonces cuando queda especificada la categoría del trabajador o en su caso la "especialidad" en que se le encuadra, lo cual permite establecer su orden de llamamiento según lo dispuesto en los convenios colectivos aplicables, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores , siendo entonces cuando surge la obligación de la empresa de hacer unos llamamientos en el futuro que solo son propios de los fijos discontinuos, no de la contratación temporal.

Aun cuando la conclusión expuesta es suficiente para dar respuesta al planteamiento que se hace en el recurso, en las Sentencia anteriores de esta Sala se añade en apoyo de la misma tesis, y debe reiterarse ahora, que según los hechos probados de la sentencia de instancia resulta que el actor presta servicios para la empresa demandada como "especialista escalafón trasformación", ciertamente con la categoría de especialista y salario según Convenio, pero en el contrato como fijo discontinuo se hace una remisión en cuanto al orden de llamamiento y forma de efectuarlo a lo que se determine en el Convenio Colectivo y normas internas de la empresa, es decir, a través del contrato de trabajo y, por lo tanto, como manifestación no unilateral de la empresa sino bilateral de las partes que lo conciertan se hace de aplicación lo establecido al efecto en el convenio colectivo y en su defecto a las normas de la empresa. Resulta que el Convenio Colectivo aplicable que es el del Metal de la provincia de Granada y en el mismo la única referencia de distribución de trabajadores es en función de la categoría profesional, no haciéndose mención de escalafón alguno, si bien en la normativa interna de la empresa de fecha 27.9.04, sí se hace alusión a dichos escalafones.

Se puede plantear si se contradice dicha normativa interna de la empresa con lo señalado en el Convenio Colectivo aplicable y en este sentido se ha de significar que el propio Convenio Colectivo señala como norma supletoria no la normativa dictada unilateralmente por la empresa, sino la Ordenanza General del Ramo de 29 de julio de 1970, en la cual , y en su Anexo I, tras clasificar el personal obrero en cuatro categorías diferentes , es decir peones, especialistas, mozos especializados de almacén y personal de oficios , en su Anexo II, al referirse a los especialistas, dentro de las cerca de treinta distintas clases de talleres o industrias, sin contar la cláusula de cierre para trabajos similares, recoge mas de trescientas clases de especialidades, lo cual quiere decir que aún dentro de la categoría general de especialista habrá que tenerse en consideración la concreta especialidad de cada trabajador, por lo que, en consecuencia, la antigüedad a tener en cuenta para cada trabajador será la señalada en el momento inicial en el que se suscribe el contrato de fijo-discontinuo.

Partiendo de esta tesis, ha de concluirse que la antigüedad del actor a los efectos que ahora interesan es la que se entiende por el Juez a quo, cuya Sentencia, por consiguiente, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Bernardo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA en fecha 10 de Julio de 2006 , en Autos seguidos a instancia de DON Bernardo en reclamación sobre CONTRATO DE TRABAJO contra PORTINOX S.A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en el plazo de DIEZ DIAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.