Sentencia Social Nº 1100/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 853/2013 de 11 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 853/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/002999

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0002999

SENTENCIA Nº: 1100/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 de junio de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Lucio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 22 de enero de 2013 , dictada en proceso sobre CNT, y entablado por Lucio frente a ASEGURADORA AXA y CONSTRUCCIONES Y DERRIBOS CONEDER SL.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-D. Lucio , , con número de afiliación a la Seguridad Social NUM000 , nacido el NUM001 de 1964 , venía prestando servicios para la empresa EXCAVACIONES Y DERRIBOS CONEDER S.L siendo su profesión habitual la de oficial de la construcción.

SEGUNDO.-El día 30 de Septiembre de 2010 sobre las 8 horas el actor sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa Construcciones, Excavaciones y derribos Coneder S.L en la obra de reforma de la cubierta del almacén y cuadra de la cas de agroturismo ' Molino de Solapeña', sita en la carretea de Bóveda Nº 7 de la localidad de Corro ( Álava)

TERCERO.-El accidente se produjo cuando el actor se hallaba realizando labores de remate de masa ( luciendo los vanos de los techos). A tal fin se hallaba empleando estructura integrada por dos cuerpos o ' torres ' de andamio tipo ' amarillo' separados por una distancia de en torno a 1,20 metros, entre los cuales se había colocado, a modo de pasarela de unión ente sus plataformas, y para dar continuidad al conjunto, un tablero de encofrar de 2 metros de longitud y 50 cm de anchura. En el momento del accidente el actor se encontraba subido a la citada estructura a una altura de entre 1,50 y 1,90 metros, realizando los referidos trabajos de remate de masa, en concreto y en dicho momento sobre el tablero de encofrar, cuando de repente, éste se partió provocando la caída del actor al suelo y ocasionándole una fractura compleja del calcáneo izquierdo.

CUARTO.-Con ocasión del accidente del actor se extendió acta de infracción, formulándose por parte de la Inspección de trabajo una propuesta de recargo de prestaciones económicas del 30%.

QUINTO.-A consecuencia del accidente de trabajo sufrido el Sr. Lucio permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día 30 de Septiembre de 2010 al día 5 de Septiembre de 2011 habiendo sido dado de alta con propuesta de incapacidad.

El actor asimismo permaneció hospitalizado desde el 30 de Septiembre de 2010 al 8 de Octubre de 2010 y los días 18 y 19 de Mayo de 2011 ( total 11 días).

SEXTO.-Iniciado expediente de incapacidad a instancia de la Mutua Universal por Resolución del INSS de fecha 28 de Octubre de 2011 el actor fue declarado afecto a una incapacidad permanente total para su profesión habitual con cargo a la contingencia de accidente de trabajo con derecho al percibo de una pensión mensual del 55% sobre una base reguladora de 1.895,94 Euros en doce pagas anuales.

El cuadro residual que fue tenido en cuenta para la declaración de incapacidad fue el siguiente de acuerdo con el dictamen propuesta de fecha 26 de Octubre de 2011

Fractura compleja del calcáneo izquierdo. Artrodesis subastragalina.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Limitación para actividades con importante o moderado requerimiento articular del tobillo - pie izquierdo, para situaciones que puedan suponer riesgos para sí o para terceros. Profesiones con reglamentación específica según la normativa vigente.

SÉPTIMO.-La empresa CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y DERRIBOS CONEDER S.L a la fecha del accidente tenía concertada una póliza de seguro de responsabilidad civil con la aseguradora AXA , en virtud de la cuál se establecía como límite de la responsabilidad en la modalidad garantizada de responsabilidad civil patronal de 600.000 Euros por siniestro ó por siniestro y año y de 150.000 Euros por víctima habiéndose fijado una franquicia general por siniestro de 600 Euros. Una copia de la póliza y sus condiciones obra a los folios 58 a 77 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

OCTAVO.-El actor ha percibido la indemnización complementaria prevista en el Artículo 53 del Convenio Colectivo de aplicación que es el de la Construcción y Obras públicas de Álava en la cantidad total de 67.000 Euros.

NOVENO.-El actor suscribió un contrato de trabajo con fecha 2 de Mayo de 2012 con la empres Trigalvi S.L ( centro especial de empleo) siendo el contrato suscrito temporal y percibiendo el actor un total de 934,33 Euros brutos mensuales con inclusión de parte proporcional de pagas extras ( 750 Euros netos mensuales).

DÉCIMO.-Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 17 de Septiembre de 2012 , concluyendo el mismo sin efecto respecto a la codemandada Excavaciones y Derribos Coneder S.L y sin avenencia respecto a la aseguradora AXA , habiendo sido instado con fecha 31 de Agosto de 2012.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

' ESTIMO en parte la demanda interpuesta por D. Lucio contra las empresa CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y DERRIBOS CONEDER S.L y las aseguradora AXA y en consecuencia condeno a la empresa CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y DERRIBOS CONEDER S.L y la aseguradora AXA a que solidariamente abonen al actor la cantidad de 17.770,76 Euros y a la empresa CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y DERRIBOS CONEDER S.L a que abone al actor la cantidad de 600 Euros.

Asimismo condeno a la aseguradora AXA respecto de las cantidades de las que debe responder al abono de los intereses del Artículo 20 de la L.C.S desde la fecha de la presente Sentencia y hasta su completo pago ( interés legal incrementado en el 50% los dos primeros años y del 20% una vez transcurridos dos años desde la fecha de la presente resolución ), y a la empresa condenada CONSTRUCCIONES, EXCAVACIONES Y DERRIBOS CONEDER S.L al abono del interés legal desde la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación ( 31 de Agosto de 2012 ), hasta la fecha de la presente Sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Lucio recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria que ha estimado parcialmente su demanda y ha condenado a la empresa Construcciones Excavaciones Derribos Coneder, SL y a la aseguradora AXA a abonarle la cantidad de 17.770,76 euros en concepto de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo.

El motivo del recurso de suplicación del trabajador es su oposición a que se minore la cuantía que le corresponde por factor de corrección por la incapacidad permanente total al 50%, entendiendo que debería reconocérsele en un 80% y sobre todo se opone a que se compense dicha cantidad con la suma de 67.000 euros que ha percibido por mejora voluntaria de la Seguridad Social prevista en el artículo 53 del Convenio Colectivo de la construcción, entendiendo que se trata de conceptos no homogéneos.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La compañía aseguradora AXA ha impugnado el recurso de suplicación interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con base en dicho precepto legal el trabajador denuncia la infracción de la jurisprudencia aplicable y en concreto de la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 (recurso 4367/2005 ) y de la sentencia de esta Sala de lo Social de 22 de mayo de 2012 (1283/2012 ).

La sentencia de instancia en primer lugar fija la cuantía del factor de corrección por incapacidad permanente total prevista en el Baremo de daños y perjuicios causados en accidente de circulación en el 50% del máximo previsto atendiendo a la entidad de las secuelas que le han quedado (una ligera cojera por el dolor). Entiende el trabajador que debería aumentarse hasta el 80% teniendo en cuenta que la artrodesis del pie le produce una cojera ostensible, dolor en la deambulación e impedimento de permanecer largo tiempo en bipedestación así como imposibilidad de correr, andar largas distancias o practicar cualquier deporte.

Como dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de julio de 2007 'el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)' .

La fijación del quantum indemnizatorio corresponde a la facultad prudencial del Juez de instancia, a la vista de las concretas y particulares circunstancias que en cada caso concurren, y tal determinación no es susceptible de revisión por vía de recurso extraordinario, como es el presente de suplicación, salvo que la fijación de la indemnización responda a criterios claramente arbitrarios, irracionales o absurdos.

En este caso la Juez ha tenido en cuenta la edad del trabajador, y la entidad de las secuelas que consisten en ligera cojera para fijar que la cantidad correspondiente por factor de corrección sería en principio de 45.352,71 euros, la mitad de la cuantía máxima prevista en el Baremo, y siendo que el Juez de instancia tiene libertad de ponderación de tales secuelas y de sus efectos en su entorno personal, familiar y social sin que se aprecie una cuantificación del daño errónea por lo que este argumento del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-En el mismo motivo del recurso el trabajador se opone a la compensación que se efectúa en la instancia de la cantidad que se fija como factor de corrección por la incapacidad permanente total y la cuantía que como mejora voluntaria de la seguridad social ha percibido.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 (rcud. 4367/2005 ): 'El factor corrector por 'perjuicios económicos' de la Tabla IV, dado que el aumento que supone se reconoce en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, es claro que compensa por el llamado lucro cesante, lo que abre la posibilidad de compensar lo reconocido por ese concepto con lo abonado por prestaciones de Seguridad Social que reparan la pérdida de la capacidad laboral en algún grado, pues, el hecho de que no haga falta justificar los ingresos cuando se trata del incremento del 10 por 100, no nos puede hacer olvidar que con ese factor corrector se trata de indemnizar la pérdida de ingresos salariales, reales o posibles. Por otro lado, es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima', concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), que, aunque tengan connotaciones similares a las clases de incapacidad permanente que la L.G.S.S. establece en su artículo 137 , no puede identificarse con el de incapacidad permanente que establece nuestro sistema de Seguridad Social. El significado semántico de las palabras empleadas en uno y otro caso, aunque parecido, es distinto, cosa lógica dado que el legislador regula situaciones diferentes, motivo por el que el significado de la expresión incapacidad para 'la ocupación o actividad habitual' es distinto del sentido que tiene la 'incapacidad permanente para el trabajo' (parcial, total o absoluta), cual corrobora el propio Baremo cuando en el capítulo especial del perjuicio estético de la Tabla VI, especifica en la regla de utilización novena, que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, lo que equivale a reconocer que ese factor corrector compensa por la incapacidad para actividades no profesionales. Consecuentemente, el factor corrector que nos ocupa abarca tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida, lo que supone valorar lo que la doctrina francesa denomina 'préjudice d' agreément', concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas. Por ello, el capital coste de la pensión de la Seguridad Social no puede compensar en su totalidad lo reconocido por el factor corrector de la incapacidad permanente que establece el Baremo, ya que, éste repara diferentes perjuicios, entre los que se encuentra la incapacidad laboral. Así, quedará al prudente arbitrio del juzgador de la instancia la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de la cantidad reconocida por el concepto de factor corrector de la incapacidad permanente se imputa a la incapacidad laboral y que parte se imputa al impedimento para otras actividades y ocupaciones de la víctima, a la imposibilidad o dificultad para realizar los actos más esenciales de la vida (comer, vestirse, asearse, etc.) y a la imposibilidad para los disfrutes y satisfacciones de la vida que cabía esperar en los más variados aspectos (sentimental, social, práctica de deportes, asistencia a actos culturales, realización de actividades manuales, etc. etc.)'.

Decíamos al respecto en la sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2011 (recurso 1299/2011 ): 'Cuestión distinta es si las distintas vías de reparación del daño son o no independientes, y si, por tanto, las percepciones obtenidas a través del sistema público de la Seguridad Social, y por la vía de las mejoras voluntarias, han de acumularse o deducirse de la indemnización por responsabilidad civil. La respuesta de la jurisprudencia social a este interrogante es que aun cuando las mismas no agotan la indemnización total que puede proceder en concepto de responsabilidad civil por culpa o negligencia del empresario en la producción del siniestro, se integran en ese total indemnizatorio y son, por tanto, deducibles del importe que hubiera tenido que abonar en el supuesto de que no hubieran existido tales percepciones ( sentencias, entre otras, de 17 de febrero de 1999, RJ 2598 y 17 de julio de 2007 RJ 8300).

La compensación de las percepciones básicas y de las mejoras de Seguridad Social no puede realizarse de forma global, sino aplicando un criterio de homogeneidad, lo que supone que debe operar entre partidas de daño homogéneas ( sentencias, entre otras de 17 de julio (dos) y 2 y 3 de octubre de 2007 ( RJ 8300 , 830 , 695/08 y 607/08 ), y 21 de enero , 22 de septiembre de 20 de octubre de 2008 (RJ 2071, 7215 y 7039), 3 de febrero y 14 de diciembre de 2009 (RJ 1186 y Rec. 715/09 ), y 24 de noviembre de 2010 ( Rec. 651/10 ).

Corolario de cuanto se acaba de indicar es que la tesis recurrente resulta inaceptable, pero también que la mejora voluntaria por incapacidad permanente total sólo puede compensarse con el factor corrector por incapacidad permanente, que indemniza el mismo tipo de daños, y no con la suma de dicho factor, las secuelas y la incapacidad temporal, como hace la sentencia de instancia, puesto que estas dos últimas partidas resarcen otra clase de daños'.

Pues bien aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, la sentencia deduce correctamente de la cantidad calculada por el factor de corrección por la incapacidad permanente total la suma recibida por el trabajador en concepto de mejora por la incapacidad permanente, todo lo cual se traduce en la no vulneración por la sentencia recurrida de los preceptos ni de la doctrina jurisprudencial invocada, y consecuentemente en la confirmación de la misma previa desestimación del recurso de suplicación.

QUINTO.-La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador no conlleva la imposición de las costas al gozar del beneficio de justicia gratuita ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Lucio frente a la Sentencia de 22 de enero de 2013 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria , en autos 741/2012, dictada frente a CONSTRUCCIONES EXCAVACIONES Y DERRIBOS CONEDER, SL y la aseguradora AXA, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-853/13 .

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-853/13 .

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.